VI SA/Wa 1799/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Anna Błażejczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2012 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej Prezes NFZ) decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...], wydanej na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., dalej ustawa o świadczeniach) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej skarżąca) od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ (dalej Dyrektor NFZ) z dnia [...] stycznia 2012 r. oddalającej odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zwieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi – etap podstawowy - w pracowni mobilnej, na obszarze powiatu: k., ł., ł. w województwie [...], o kodzie postępowania numer [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: W dniu [...] października 2011 r. [...] Oddział Wojewódzki NFZ ogłosił konkurs ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2014 r. w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: świadczenia w zakresie: program profilaktyki raka piersi – etap podstawowy - w pracowni mobilnej, na obszarze powiatu: k., ł., ł. w województwie [...]. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wartość zamówienia wskazano nie większą niż 175 680,72 PLN na cały okres rozliczeniowy. Termin składania ofert upływał w dniu [...] listopada 2011 r. Do konkursu przystąpiło 8 świadczeniodawców. W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. Oferta skarżącej spełniła wymogi formalnoprawne i została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego. Ze sporządzonego rankingu końcowego, zawierającego wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów, komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym. Oferta skarżącej zajęła 5 pozycję w rankingu końcowym i nie została wybrana z uwagi na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Następnie skarżąca złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert. Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor NFZ oddalił odwołanie skarżącej, wskazując na brak podstaw do jego uwzględnienia. Organ podkreślił, iż oferta skarżącej została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców kryteriów oceny ofert. Nadto zaznaczył, iż warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Skarżąca w oświadczeniu załączonym od oferty oświadczyła, iż zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów, nie zgłaszała do nich zastrzeżeń. Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie i ponowne przeprowadzenie postępowania w sprawie zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Wspomnianą na wstępie decyzją Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję Dyrektora NFZ oddalającą odwołanie. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, organ podkreślił, iż stosownie do treści art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, przedmiotem rozstrzygania Dyrektora NFZ oraz Prezesa NFZ jest badanie naruszenia interesu prawnego podmiotu odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez Dyrektora NFZ, lecz zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ podkreślił, iż nie udostępnienie wszystkich materiałów postępowania konkursowego wynika m.in. z przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.), ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w związku z którymi Fundusz nie może udostępniać wszystkich dokumentów związanych z prowadzonym postępowaniem konkursowym, a w szczególności dokumentacji dotyczącej innych uczestników postępowania. Oferty konkurentów w postępowaniu konkursowym nie są oferentom wzajemnie udostępniane, chociażby ze względu na fakt, iż informacje w nich zawarte podlegają szczególnej ochronie prawnej. Udostępnianie ww. danych w postępowaniu administracyjnym skarżącej, wywołałoby sytuację, w której jeden z konkurentów w postępowaniu konkursowym wszedłby w posiadanie pełnej informacji o pozostałych - w tym wiedzy o danych wrażliwych - którzy nie będąc stronami postępowania administracyjnego wszczętego na podstawie art. 154 ustawy o świadczeniach nie mieliby takiej możliwości. W takiej sytuacji skarżąca znalazłaby się w pozycji uprzywilejowanej w odniesieniu do pozostałych świadczeniodawców, zarówno tego, który został wybrany, jak i ewentualnie innych biorących udział w postępowaniu konkursowym. W ten sposób równe traktowanie stron w postępowaniu konkursowym i symetria pozycji uczestników biorących udział w postępowaniu przekształciłaby się w asymetrię ich sytuacji prawnej i obiektywnie rzecz ujmując w naruszenie równego traktowania tych samych podmiotów w ramach postępowania administracyjnego. Zdaniem organu, takie postępowanie byłoby obejściem zasady równości stron w postępowaniu konkursowym, z tym że de facto przeniesionym już na grunt postępowania administracyjnego. Ponadto organ wyjaśnił, że podpisanie przez oferenta protokołu końcowego z przeprowadzonych negocjacji nie jest równoznaczne z decyzją o wybraniu oferty. Decyzja o wybraniu oferty uzależniona jest od zajmowanego miejsca w rankingu końcowym, wynikającego (zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach) z porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oferta złożona przez skarżącą w rankingu końcowym otrzymała łącznie 62,468 punktów, w tym za kryteria: - cenowe 14,968 punktów, - niecenowe 47,50 punktów (za kryterium: jakość: 47,50, dostępność 0,00), zajmując 5 pozycję w rankingu końcowym. Organ wskazał, iż najniższa liczba punktów gwarantująca uzyskanie kontraktu wyniosła 65,308. W konsekwencji uszeregowania ofert w ww. sposób, oferta skarżącej nie została wybrana ze względu na niewystarczającą ilość środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Odnosząc się do zastrzeżeń przyznawania punktów w ramach odpowiedzi na 3 pytania w formularzu ofertowym w rozdziale 1.4 "dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo" organ nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że oferta podmiotu mobilnego może uzyskać jedynie 1,67 punktu, tylko i wyłącznie za posiadanie urządzenia do transportu niepełnosprawnych. Podstawą do uzyskania maksymalnych 5 punktów jest zapewnienie pomieszczenia sanitarnego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych (pyt. 1.4.1.1), pojazdu, dojścia o nachyleniu nie większym niż 5 % (pyt. 1.4.1.2). Zdaniem organu "zakreślenie przez oferenta mobilnego odpowiedzi twierdzącej" na pytania 1.4.1.1, 1.4.1.2 nie może być potraktowane przez komisję jako podanie informacji nieprawdziwej. Prezes NFZ podkreślił, iż strona na pytanie dotyczące posiadania dźwigu umożliwiającego transport chorych na wózkach udzieliła odpowiedzi negatywnej. Prezes NFZ dodał, że zastosowana w przedmiotowym postępowaniu konkursowym interpretacja pytania dotyczącego zapewnienia pomieszczenia sanitarnego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych (pytanie 1.4.1.1), której to interpretacji skarżącą nie znała w dniu składania oferty, pozbawiła ją możliwości uzyskania dodatkowych punktów, jednak nie byłyby one wystarczające do uzyskania wyższej pozycji w rankingu końcowym. W przedmiotowym postępowaniu konkursowym komisja uznawała odpowiedź "Tak" na pytanie: "czy oferent zapewnia co najmniej jedno pomieszczenie sanitarne przystosowane dla osób niepełnosprawnych?", gdy oferent zapewniał, że w przyszłości tak zorganizuje stanowisko mammobusu by był dostęp do toalety dla niepełnosprawnych. Gdyby skarżąca uzyskała za dostępność 1,667 punktów, łączna ilość punktów skarżącej wynosiłaby 64,135, co nie zmieniłoby jej pozycji w rankingu końcowym, bowiem najniższa liczba punktów gwarantująca uzyskanie kontraktu wyniosła 65,308. Nadto organ wskazał, iż niewykorzystana kwota w przedmiotowym postępowaniu, stanowiąca różnicę pomiędzy wartością zamówienia nie większą niż 175 680,72 PLN, a rozdysponowaną kwotą 175 655,16, nie pozwalała zawrzeć umowy ze skarżąca. Prezes NFZ nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że komisja konkursowa prowadziła negocjacje "poprzez zaproponowanie poszczególnym oferentom innych, różnych cen". W trakcie negocjacji każdy oferent określa cenę jednostki rozliczeniowej i może ją podtrzymać na wysokości złożonej w ofercie lub obniżyć. Organ wskazał, iż skarżąca obniżyła cenę jednostki rozliczeniowej z 9 PLN na 8,80 PLN, podpisując protokół końcowy z negocjacji. W ocenie organu, nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców, bowiem komisja konkursowa przeprowadziła ze wszystkimi oferentami negocjacje, przyjmując ich końcowe oświadczenia złożone w formie protokołów końcowych z negocjacji. Organ stwierdził ponadto, że [...] Oddział Wojewódzki NFZ nie naruszył w toku postępowania konkursowego jego zasad określonych w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ. W ocenie organu, w sprawie nie został naruszony interes prawny skarżącej. Nie zostały naruszone podstawowe zasady, takie jak równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur. Prezes NFZ stwierdził, iż wobec skarżącej nie został naruszony art. 134 ustawy o świadczeniach. Zdaniem organu, dokonany przez komisję konkursową wybór ofert gwarantował dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy. Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w terminie, skargę na powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej jej decyzji Dyrektora NFZ, stwierdzenie, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu, zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła: 1) naruszenie przepisów K.p.a.., które miało istotny wpływ na zapadłe rozstrzygniecie - tj.: art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 73 w zw. z art. 74, art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 107 § 1 i 3 K.p.a., poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz nieuwzględnienie interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, poprzez uniemożliwienie stronie postępowania prawidłowego zapoznania się z całością akt i ustosunkowania się do zebranych tam materiałów, nierozpatrzenie wniosków formalnych złożonych prawidłowo przez stronę, pozbawienie strony prawa do działania w toku postępowania, 2) wydanie decyzji z pominięciem szeregu istotnych okoliczności w sprawie, 3) naruszenie art. 134 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie konkursu w zakresie programu profilaktyki raka piersi polegające na nierównym traktowaniu oferentów, przyjęciu błędnych i niezrozumiałych z punku widzenia obywateli kryteriów konkursu prowadzących do nierównego traktowania pacjentów. W uzasadnieniu skarżąca wskazała, iż posiada interes prawny wnosząc odwołanie, sprowadzający się do woli i zamiaru realizacji świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem postępowania konkursowego. Zdaniem skarżącej, organ winien zgodnie z przepisami K.p.a. wszechstronnie zbadać sprawę i na podstawie całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego ocenić prawidłowość przeprowadzonego postępowania, bowiem na materiał dowodowy w sprawie składają się m.in. oferty wszystkich oferentów. Skarżąca wskazała, iż uniemożliwiono jej realnego zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie, co pozbawia skarżącą możliwości realnego sformułowania zarzutów do zapadłych decyzji. Podkreśliła, iż najistotniejszą kwestią podczas organizacji konkursów winno być zapewnienie dostępności świadczeń jak największej liczbie świadczeniodawców, w centrum zainteresowania organu powinny być świadczenia i ich realizacja, następnie powinno się analizować kwestie świadczeniodawców, każdy spełniający warunki – mający możliwości prawidłowego i zgodnego z prawem realizowania świadczeń – powinien być do ich realizacji dopuszczony. Zdaniem skarżącej, do naruszenia zasady równego traktowania stron doszło poprzez zaproponowanie poszczególnym oferentom różnych cen. Omawiając zarzut naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach skarżąca wskazała na błędne przyznanie punktów w ramach odpowiedzi na pytania w formularzu ofertowym w rozdziale 4.1 "dostęp dla osób nie pełnosprawnych". Mammobus w tym rozdziale może otrzymać maksymalnie 1,66 punktu, tylko i wyłącznie za posiadanie urządzenia do transportu niepełnosprawnych. Zakreślenie przez oferenta mobilnego odpowiedzi twierdzącej na pytanie 1.4.1.1 oraz 1.4.1.2, w świetle oświadczenia oferenta z punktu 13 "dane przedstawione w ofercie o niniejszych oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym", zdaniem skarżącej musi być uznane przez Komisję jako podanie informacji nieprawdziwej i zgodnie z art. 149 pkt. 1 ppkt 2 powinno skutkować odrzuceniem oferty. Nadto skarżąca wskazała, iż jedynie analiza wszystkich akt sprawy pozwoliłaby stwierdzić na jakiej podstawie inni oferenci otrzymywali dodatkowe punkty w rozdziale 4.1. Skarżąca powołała się na pismo Dyrektora Oddziału z dnia [...] grudnia 2011 r. dotyczące sposobu interpretacji pytań i odpowiedzi w rozdziale 4.1 formularza ofertowego, wskazując, iż stanowisko przedstawione przez organ jest rażąco błędne i nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie skarżącej, nie sposób zaakceptować interpretacji, w której oferent może udzielać odpowiedzi nieprawdziwych w dacie składania oferty, jeżeli tylko w przyszłości uzupełni braki faktyczne. Skarżąca podkreśliła, iż w zaskarżonej decyzji Prezes NFZ wskazał wprost, iż strona nie znała powyższej interpretacji w dacie składania oferty. Nadto wskazała, iż rażąco błędnym jest przyjęcie w pytaniu nr 2 wspomnianego rozdziału, że posiadanie urządzenia umożliwiającego wjazd niepełnosprawnym do mammobusu jest równoznaczne ze spełnieniem warunku dotyczącego podjazdu o nachyleniu nie większym niż 5 %, bowiem pytanie sformułowano jednoznacznie, niedopuszczalne jest tworzenie własnych bezpodstawnych interpretacji wbrew literalnemu brzmieniu pytania. Skarżąca podniosła, iż w przypadku świadczeń, które są realizacją pewnego programu populacyjnego nie ma de facto limitów wykonywanych świadczeń (NFZ finansuje wszystkie wykonane świadczenia), a ustalenie limitu wartości zamówienia jest sztuczne. Nadrzędnym celem wykonywanych świadczeń w zakresie profilaktyki raka piersi jest przebadanie jak największej ilości kobiet, można go osiągnąć poprzez wybór jak największej ilości świadczeniodawców i do takiego rozwiązania powinny dążyć Oddziały Wojewódzkie NFZ. Skarżąca podkreśliła, że działania NFZ mogą stanowić naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegające na niepodejmowaniu działań rozwijających konkurencję na danym terenie lub wręcz ograniczających konkurencję. Nadto skarżąca stwierdziła, iż w postępowaniach stacjonarnych wszyscy świadczeniodawcy spełniający warunki konkursu zostali wybrani, natomiast w przypadku postępowania mobilnego, pomimo o wiele większego terenu oddziaływania i lepszej ceny, dokonano wyboru tylko niektórych świadczeniodawców. W opinii strony, cena podana przez wybranego oferenta jest ceną poniżej kosztów wytworzenia (nie pozwoli nawet na sfinansowanie kosztów prowadzenia badań), co może stanowić niedozwolone praktyki rynkowe. Nadto, w ocenie skarżącej, Prezes NFZ powinien ustalić dlaczego i na jakiej podstawie ceny oczekiwane w różnych Oddziałach Wojewódzkich są różne ( Ł. 9,26 PLN, P. 10 PLN, D. 10 PLN, M. 9,20 PLN, W. 9 PLN, W. 8,60 PLN, P. 9 PLN, P. 9 PLN). Powyższe, zdaniem strony, budzi poważne wątpliwości odnośnie prawidłowości przeprowadzonych postępowań oraz odnośnie dążenia NFZ do celu jakim jest otrzymanie świadczeń w jak najniższych cenach. W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Odnosząc się wskazanego w treści skargi, pisma z dnia [...] grudnia 2011 r., organ wskazał, iż Dyrektor [...] OW NFZ nie wystosował wspomnianego pisma do skarżącego, bowiem było ono wystosowane przez Dyrektora W. OW NFZ i dotyczyło innych postępowań konkursowych. Dodatkowo Prezes NFZ wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem skarżącej, że oferty wybrane w postępowaniu zawierały cenę badania poniżej kosztów wytworzenia, co może stanowić niedozwoloną praktykę rynkową. Jedna oferta spośród wybranych uzyskała maksymalną liczbę punktów za kryteria cenowe obniżając cenę jednostki rozliczeniowej o 10,04 % poniżej ceny oczekiwanej przez oddział. W ocenie organu, nie jest to niedozwolona praktyka rynkową. Nadto Prezes wskazał, iż zgodnie art. 107 ustawy o świadczeniach, każdy Dyrektor NFZ przygotowuje i przedstawia Radzie Oddziału projekt planu finansowego na rok następny. Zgodnie z art. 139 ust. 3 pkt 2 w/w ustawy w ogłoszeniu konkursu ofert należy określić wartość i przedmiot zamówienia, niezależnie od tego czy przedmiotowe świadczenia są finansowane z rzeczywistym wykonaniem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Prezesa NFZ) z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...], którą po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] stycznia 2012 r. oddalającej odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zwieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi – etap podstawowy - w pracowni mobilnej, na obszarze powiatu: k., ł., ł. w województwie [...], o stosownym kodzie postępowania, utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie zarówno przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na zapadłe rozstrzygniecie, tj.: art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 73 w zw. z art. 74, art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 107 § 1 i 3 K.p.a., (w szczególności poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz uniemożliwienie stronie postępowania prawidłowego zapoznania się z całością akt i ustosunkowania się do zebranych tam materiałów, nierozpatrzenie wniosków formalnych złożonych prawidłowo przez stronę, pozbawienie strony prawa do działania w toku postępowania), jak i przepisów prawa materialnego, a zwłaszcza art. 134 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie konkursu w zakresie programu profilaktyki raka piersi polegające na nierównym traktowaniu oferentów, przyjęciu błędnych i niezrozumiałych z punku widzenia obywateli kryteriów konkursu prowadzących do nierównego traktowania pacjentów. W ocenie Sądu analizowana skarga G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Prezes NFZ, jak i poprzedzająca ją decyzja Dyrektora NFZ - naruszają przepisy prawa. Zgodnie z art. 152 ust 1 ustawy o świadczeniach świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Według Sądu, w kontrolowanym postanowieniu istnienie interesu prawnego po stronie skarżącego nie ulegało wątpliwości; wątpliwości też nie ulegało, że ów interes doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedstawione stanowisko potwierdza dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych. I tak, w postanowieniu NSA z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt II GZ 111/11, odwołującym się do przepisów art. 152, 153 i 154 ustawy stwierdzono, iż " Z brzmienia przytoczonej regulacji wywieść należy, że w kręgu podmiotów, którym przysługują środki odwoławcze, ustawodawca umieścił świadczeniodawców posiadających interes prawny, swoisty o tyle, że musi dojść do jego uszczerbku i to wskutek naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń. Zauważyć trzeba, że w myśl art. 132 ustawy, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu (ust. 1), która może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w niniejszym dziale (ust. 2). W świetle przytoczonych regulacji (art. 132 i 152 cyt. ustawy) niewątpliwie zatem uszczerbek interesu prawnego wystąpi po stronie świadczeniodawcy, który nie został wybrany do udzielania świadczeń. Z tego względu oczywiste jest, że posiada on legitymację do wniesienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania (art. 154 ust. 1) – celem skontrolowania w postępowaniu administracyjnym, czy niekorzystne rozstrzygnięcie nie jest wynikiem naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzenia tego postępowania. Podobnie NSA w wyroku z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 474/10, uznał, że: "...obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest zatem związany ściśle z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa." W powołanym wyroku NSA przypomniał samo rozumienie pojęcia "interes prawny" i odniósł te ustalenia do rozpatrywanej sprawy stwierdzając, że "Określone wyżej granice interesu prawnego mają zastosowanie w przedmiotowym przypadku, z zastrzeżeniem jednak, że przepis art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej wprowadza dodatkową przesłankę uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania dojść może wówczas, (...) gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowania, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Oznacza to, że konieczne jest stwierdzenie naruszenia zasad postępowania, które musi naruszać rzeczywiście istniejący interes świadczeniodawcy." Przepis art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowi, że świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, następnie w wyniku rozpatrzenia odwołania zostaje wydana przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu decyzja administracyjna, która uwzględnia lub oddala odwołanie (art. 154 ust. 3). Odwołanie składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach, dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie nie wyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu odwołanie oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne, ze wszystkimi tego skutkami. Należy przez to rozumieć, że organ rozpoznający odwołanie bada jedynie, gdyż nie przeprowadza ponownie konkursu, czy w postępowaniu tym nie doszło do naruszenia obowiązujących zasad, w wyniku którego to naruszenia oferent doznał uszczerbku interesu prawnego. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. wydanym w sprawie II GSK 121/12 podkreślił, iż postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym, natomiast akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej ale mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Gdy zadaniem organu jest skontrolowanie zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to organ musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 K.p.a., natomiast zwrócił uwagę na potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych wskazując, iż można zaspokoić tę potrzebę korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych ( art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. W rozpatrywanej sprawie organ I instancji poinformował co prawda w swojej decyzji skarżącego o wynikach jego konkurentów ("Oferta, która znalazła się na pierwszej pozycji uzyskała łącznie 70,768 punktów, oferty na miejscu 2, 3 i 4 uzyskały odpowiednio 69,167, 68,207 i 65,308 punktów."), ale nie dokonał jawnego porównania tych wyników w odniesieniu do poszczególnych kryteriów. Podano jedynie , zgodnie z przyjętymi kryteriami, wyniki skarżącego uzyskane w rankingu otwarcia i rankingu końcowym. Opierając się na przepisie § 1 zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (NFZ 2011.35.54, z późn. zm.) Dyrektor [...] OW NFZ dokonał oceny (str. 4 decyzji) oferty skarżącego według następujących kryteriów: 1) jakość - oceniana w szczególności poprzez: a) kwalifikacje personelu, jego umiejętności oraz doświadczenie, b) wyposażenie oferenta w sprzęt i aparaturę medyczną, c) zewnętrzną ocenę jakości, d) wyniki kontroli prowadzonej przez Narodowy Fundusz Zdrowia; 2) dostępność - oceniana w szczególności poprzez: a) liczbę dni i godziny pracy w harmonogramie pracy, b) organizację przyjęć świadczeniobiorców, c) brak barier dla osób niepełnosprawnych; 3) cena - oceniana poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny oczekiwanej przez Narodowy Fundusz Zdrowia w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy. W zestawieniu tym pominięto dwa wymienione w powołanym przepisie kryteria, a mianowicie: - (2) kompleksowość - oceniana w szczególności poprzez: a) możliwość kompleksowej realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie, uwzględniająca wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji (w tym diagnostyczne i terapeutyczne), b) planowaną strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie lub planowany profil leczonych przypadków, c) wymagania formalne; - (4) ciągłość - oceniana w szczególności poprzez: a) ofertę udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w innych rodzajach lub zakresach, zapewniającą łącznie ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, b) organizację świadczeń/turnusów zapewniającą systematyczny rozkład świadczeń w okresie obowiązywania umowy; Otóż należy zauważyć, że żaden przepis powołanego wyżej zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nie daje podstawy do ograniczenia kryteriów oceny ofert w określonych rodzajach świadczeń – chyba że za podstawę takiego ograniczenia należy traktować zawartą w załączniku nr 1 do powołanego zarządzenia treść Tabeli 1.3. Programy profilaktyczne. Kwestia ta wymagała jednak co najmniej wyjaśnienia. Podobnie jasnego ustalenia wymagała kwestia wyjaśnienia w sprawie interpretacji dostępu do mammobusu dla osób niepełnosprawnych (odpowiedniego dostępu oraz pomieszczenia sanitarnego). Wyjaśnienia Prezesa NFZ, który przyznał, że skarżący nie znał co prawda interpretacji w tej sprawie udzielonej innemu podmiotowi przez dyrektora innego oddziału OW NFZ, ale nie mogło to rzutować na wynik konkursu i pozycję skarżącego w przetargu, jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż organ sam przyznaje, że zapewnienie pomieszczenia sanitarnego i odpowiedniego podjazdu dla osób niepełnosprawnych gwarantowało uzyskanie 5 pkt, a nie 1, 67 pkt (za pomieszczenie sanitarne). Należy przy tym zauważyć, że zarzut dotyczy nie tylko nieprzedstawienia skarżącemu powyższej interpretacji, lecz dotyczy przede wszystkim momentu, w którym określone wyżej warunki powinny być spełnione przez oferentów. W ocenie organu zapewnienie oferenta, że w przyszłości tak zorganizuje stanowisko mammobusu by był dostęp do toalety dla niepełnosprawnych, było wystarczające i spełniało wymogi zawarte w pytaniach ofertowych. Natomiast w ocenie skarżącego zakreślenie przez oferenta mobilnego odpowiedzi twierdzącej na pytanie 1.4.1.1 oraz 1.4.1.2, w świetle oświadczenia oferenta z punktu 13 "dane przedstawione w ofercie o niniejszych oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym", zdaniem skarżącej musi być uznane przez Komisję jako podanie informacji nieprawdziwej. Inaczej mówiąc, skarżący nie otrzymawszy interpretacji w tej kwestii odnosił określone wyżej wymogi dotyczące osób niepełnosprawnych do aktualnego stanu mammobusu, z dnia składania oferty. W związku z tym skarżący podniósł zarzut naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach (zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców) i wskazał, że ocena ofert w tym zakresie, odnosząca się do stanów przyszłych, powinna zgodnie z art. 149 pkt. 1 ppkt 2 skutkować odrzuceniem oferty. Sąd podziela ocenę skarżącego w przedstawionych wyżej sprawach. Sąd podziela również zarzuty skarżącego dotyczące głównego powodu rezygnacji z jego oferty, sprowadzające się do wyjaśnienia organu, w myśl którego oferta skarżącej nie została wybrana ze względu na niewystarczającą ilość środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. W związku z powyższym skarżąca podniosła, że: - najistotniejszą kwestią podczas organizacji konkursów w zakresie profilaktycznych programów zdrowotnych dotyczących raka piersi winno być zapewnienie dostępności świadczeń jak największej liczbie świadczeniodawców, a w związku z tym każdy spełniający warunki – mający możliwości prawidłowego i zgodnego z prawem realizowania świadczeń – powinien być do ich realizacji dopuszczony; - w przypadku świadczeń, które są realizacją pewnego programu populacyjnego nie ma de facto limitów wykonywanych świadczeń (NFZ finansuje wszystkie wykonane świadczenia), a ustalenie limitu wartości zamówienia jest sztuczne; nadrzędnym celem wykonywanych świadczeń w zakresie profilaktyki raka piersi jest przebadanie jak największej ilości kobiet, można go osiągnąć poprzez wybór jak największej ilości świadczeniodawców i do takiego rozwiązania powinny dążyć oddziały wojewódzkie NFZ. Ta ostatnia teza znajduje, w ocenie Sądu, bezpośrednie oparcie w przepisach powołanego w obu zaskarżonych decyzjach zarządzenie Nr57/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 29 października 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju profilaktyczne programy zdrowotne (NFZ. 2009.8.57., z późn. zm.). Mianowicie, w załączniku Nr 2 do powyższego zarządzenia: "Umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej – Profilaktyczne programy zdrowotne", § 4 ust. 5 i 6 zawarte w części określającej "Warunki finansowania świadczeń", mają następujące brzmienie: "5. W przypadku realizacji świadczeń w zakresach: 1) program profilaktyki raka szyjki macicy - etap diagnostyczny; 2) program profilaktyki raka szyjki macicy - etap pogłębionej diagnostyki; 3) program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy; 4) program profilaktyki raka piersi - etap pogłębionej diagnostyki, - rozliczenie następuje zgodnie z rzeczywistą wartością wykonanych świadczeń, z zastrzeżeniem ust. 6. 6. W przypadku, gdy wartość wykonanych przez Świadczeniodawcę świadczeń w zakresach, o których mowa w ust. 5, przekroczy kwotę zobowiązania Oddziału Funduszu wobec Świadczeniodawcy, o której mowa w ust. 2, na wniosek Świadczeniodawcy - strony umowy zwiększą odpowiednio: 1) liczbę jednostek rozliczeniowych oraz kwotę zobowiązania w poszczególnych zakresach świadczeń, określone w załączniku nr 1 do umowy; 2) kwotę zobowiązania Oddziału Funduszu wobec Świadczeniodawcy z tytułu realizacji umowy, o której mowa w ust. 1." Brzmienie tych przepisów potwierdza, w ocenie Sądu, wnioski skarżącego dotyczące zarówno ilości badań profilaktycznych w wymienionych zakresach, zmierzających do przebadania jak największej ilości kobiet, jak i faktyczny brak limitów na wykonywanie tych świadczeń. Jest to, jak podnosi skarżący i którą Sąd podziela, cecha programów populacyjnych (profilaktycznych). W konsekwencji trzeba uznać, że powód niewybrania oferty skarżącego nie został w zaskarżonych decyzjach właściwie uzasadniony. Reasumując, w ocenie Sądu należy uznać, iż wydając obie sporne decyzje organy dopuściły się - mogącego mieć wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a., art. 80 K.p.a. polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego, pełnego rozstrzygnięcia sprawy i niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego. Ponadto uzasadnienie decyzji tak organu I instancji, jak i decyzji zaskarżonej nie spełnia wymogów określonych w art. 107 K.p.a. Według Sądu, w konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych, organy nie ustaliły w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło do naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach, a więc, czy nie doszło w toku postępowania konkursowego do obrazy zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego naruszenia interesu prawnego strony skarżącej. Poprzez niepełne wyjaśnienie wszystkich podstaw rozstrzygnięcia konkursu, organy nie ustaliły również, czy w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia przepisu art. 148 ustawy o świadczeniach. Tym samym organy I i II instancji, rozstrzygając w niniejszej sprawie, dopuściły się naruszenia przepisu art. 8 K.p.a. i wyrażonej w nim zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa. Jak stanowi przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jednym z wymogów zachowania wspomnianych zasad jest dokonanie przez komisję konkursową oceny wszystkich ofert zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, w tym m.in. zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 148 ustawy o świadczeniach. Należy również zauważyć, że zarówno Dyrektor NFZ, jak i Prezes NFZ, nie ujawnili na podstawie jakich konkretnych kryteriów wynikających z przepisów ustawy o świadczeniach i zarządzeń Prezesa NFZ oferta skarżącej uzyskała wyniki podane przez komisję. Organy nie wyjaśniły dlaczego skarżąca, jak i każdy z oferentów, uzyskał w konkretnym przypadku daną liczbę punktów. Dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest wskazanie, iż wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię zostało dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Akta administracyjne zawierają ofertę skarżącej. Ograniczenie skarżącej dostępu do całości akt sprawy doprowadziło do pozbawienia strony obrony jej praw. Bowiem w aktach administracyjnych brak jakiejkolwiek informacji, aby dokumentacja pozostałych oferentów była objęta klauzulą poufności zgodnie z art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Skargę oparto zarówno na podstawie naruszenia prawa materialnego, jak i naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W niniejszym wyroku rozważono zasadność obu rodzajów zarzutów, jakkolwiek już tylko stwierdzenie zasadności podniesionych przez skarżącego zarzutów o charakterze procesowym powinno skutkować uchyleniem skarżonych decyzji. Zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być bowiem przedmiotem oceny tylko w stosunku do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ administracji publicznej dokona on – dochowując powołanych wyżej przepisów procesowych - powtórnie przede wszystkim ustaleń materialno-prawnych. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.