VI SA/Wa 1907/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi F. AG z siedzibą w S. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie sprzeciwu wobec udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Decyzją nr Sp. [...] z dnia [...] listopada 2011 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) - dalej także jako P.w.p. w trybie postępowania spornego, na skutek sprzeciwu wniesionego przez A z siedzibą w B. - Szwajcaria, wobec decyzji o udzieleniu Przedsiębiorstwu Farmaceutycznemu B sp. z o.o. z siedzibą w Z. prawa ochronnego na znak towarowy słowny XENISTAT nr [...], oddalił sprzeciw. Decyzję wydano w następujących ustaleniach; Decyzją z dnia [...] sierpnia 2006 r. Urząd Patentowy udzielił Przedsiębiorstwu Farmaceutycznemu B sp. z o.o. w Z. (dalej także jako B) prawa ochronnego R-[...] na słowny znak towarowy XENISTAT dla towarów w klasie 5 – produkty farmaceutyczne, leki, z pierwszeństwem od daty zgłoszenia 4 lutego 2004 r. Informację o udzieleniu prawa opublikowano w Wiadomościach Urzędu Patentowego nr [...]. Sprzeciw od tej decyzji, na podstawie art. 246 P.w.p., w dniu [...] lipca 2007 r. złożyła spółka A. Spółka podniosła, że służy jej prawo ochronne do słownego znaku towarowego XENICAL [...] dla towarów w klasie 5 produkty farmaceutyczne, weterynaryjne i higieniczne z pierwszeństwem od 14 grudnia 1993 r. oraz do słowno-graficznego znaku towarowego oraz XENICAL dla towarów w klasie 5: produkty farmaceutyczne, weterynaryjne i higieniczne z pierwszeństwem od 28 lipca 1998 r. Jako podstawę prawną sprzeciwu wskazała art. 132 ust. 2 pkt 2 P.w.p. i zarzuciła, że zachodzą kumulatywnie wszystkie trzy przesłanki powodujące niedopuszczalność udzielenia ochrony znakowi XENISTAT. Składający sprzeciw stwierdzał, że zachodzi podobieństwo znaków towarowych, bowiem znaki XENICAL nr [...] (słowny znak A z międzynarodową rejestracją z pierwszeństwem od 14 grudnia 1993 r.) i XENISTAT wywołują na odbiorcy towarów niemal identyczne wrażenie ogólne, gdyż są podobne pod względem wizualnym, fonetycznym i konceptualnym. Zdaniem składającego sprzeciw końcówki -CAL i –STAT (pochodzi od nazwy substancji czynnej – orlistat) są powszechnie stosowane dla oznaczania produktów farmaceutycznych i z tego powodu nie mają zdolności odróżniającej, zaś prefix –XENI, który ma charakter odróżniający, jest w obu znakach identyczny. Znaki są zarejestrowane dla identycznych towarów, a "oba znaki są stosowane do leczenia tej samej choroby i jej objawów". Towary, dla których znaki są przeznaczone służą do leczenia otyłości, są wprowadzane na rynek tymi samymi kanałami dystrybucyjnymi i w tych samych warunkach i adresowane do szerokiego kręgu odbiorców. Zachodzi więc niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów. Znak XENICAL jest dostępny na rynku polskim od lipca 1998 r. i cieszy się dużą popularnością, a jego sprzedaż utrzymuje się na wysokim poziomie. Zgłoszenie do ochrony znaku XENISTAT nosi cechy świadomego działania w celu wprowadzenia odbiorcy w błąd i wykorzystania renomy wypracowanej przez A. B nie uznał sprzeciwu i wskazał, że między znakami jest różnica nie dopuszczająca do kolizji. Sprzedażą preparatów, dla których przeznaczone są znaki, zajmują się fachowcy lekarze i farmaceuci zdolni rozpoznać różnice i odróżnić nazwy. Jest powszechną praktyką, że leki na te same schorzenia mają podobne nazwy związane ze stosowaniem tych samych substancji bazowych. Inne końcówki różnicują znaki i wskazują na ich pochodzenie. Na rozprawie przed Urzędem Patentowym wnioskodawca przedstawił wydruk Europejskiego Rejestru Leków, zgodnie z którym znaki zostały przeznaczone dla leków zawierających tę samą substancję czynną i tę samą jej ilość i wskazał, że zgodnie z komunikatem Ministra Zdrowia nazwy leków powinny różnić się co najmniej trzema literami. Decyzją nr Sp. [...] z dnia [...] listopada 2008 r. Urząd Patentowy oddalił sprzeciw. W uzasadnieniu decyzji organ rozważył, wynikające z art. 132 ust. 2 pkt 2 P.w.p., trzy przesłanki niedopuszczalności udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy: identyczność lub podobieństwo znaków, identyczność lub podobieństwo towarów, istnienie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów. Zdaniem Urzędu Patentowego było niesporne, iż w sprawie występuje wysoki stopień podobieństwa między towarami, którymi są produkty farmaceutyczne. Rozpatrując podobieństwo znaków organ porównał je w płaszczyźnie znaczeniowej, wizualnej i fonetycznej. Rozważając płaszczyznę znaczeniową organ patentowy uznał, iż oba znaki są wyrażeniami fantazyjnymi pozbawionymi znaczenia, nie ma więc między nimi podobieństwa znaczeniowego. Użycie identycznego pierwszego członu XENI- "nie wywołuje skojarzeń ani ze schorzeniem ani z nazwą organu, dlatego trudno mówić jest tu o określonej idei, jako takiej". Rozpatrując płaszczyznę wizualną organ podnosił, że oznaczenia składają się z trzech sylab i z użyciem identycznego prefixu XENI-. Przyznał, że większą siłę oddziaływania na percepcję odbiorców mają pierwsze litery i sylaby, jednak w niniejszej sprawie podobieństwo pierwszego członu nie może przesądzać o mylącym podobieństwie znaków. Znaki mają bowiem różną liczbę liter (7 i 8) oraz końcówki zupełnie różne pod względem brzmienia i wyglądu, co powoduje, że badane znaki nie są podobne do siebie w taki sposób, aby zachodziło ryzyko ich pomylenia przez klientów. Końcówki wyrazów mają zdolność odróżniającą a porównywane są znaki towarowe jako całość. Oznaczenia XENICAL i XENISTAT jako całość wywierają odmienne wrażenie na klientach. Oceniając podobieństwo znaków w płaszczyźnie fonetycznej organ wskazał, że należy brać pod uwagę liczbę sylab i liter, brzmienie sylab, rozłożenie liter w sylabach, następstwo samogłosek i akcent, liczbę słów i liter użytych w ogólności oraz liczbę takich samych słów i liter. Organ dokonał oceny całościowej wyrazów i uznał, że zbieżność 4 pierwszych liter i fakt zbieżności prefiksów nie przesądza o mylącym podobieństwie. Badając istnienie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców porównał krąg odbiorów towarów opatrywanych porównywanymi znakami i uznał, że są nimi lekarze, farmaceuci i przeciętni klienci. Nawet jeżeli wybór towaru dokonywany jest pod wpływem profesjonalisty, to fakt ten nie wyłącza możliwości pomyłki. Kolegium jednak uznało, że przeciętny odbiorca - pacjent - jest osobą należycie poinformowaną, uważną i ostrożną. Organ wyjaśnił, że nie odniósł się do argumentów wnioskodawcy dotyczących zwiększonej zdolności odróżniającej znaku towarowego XENICAL oraz jego renomy i popularności z uwagi na brak dowodów w tej kwestii. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożył na powyższą decyzję A wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania zarzucając decyzji naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 P.w.p. oraz przepisów postępowania - art. 7, art. 8, art. 77 i art. 107 k.p.a. w związku z art. 256 p.w.p. poprzez brak wszechstronnego i dokładnego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych sprawy i wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o błędne ustalenia faktyczne i prawne oraz brak należytego uzasadnienia decyzji. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wnosił o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko. Uczestnik postępowania B wnosił także o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 lutego 2010 r. wydanym w sprawie VI SA/Wa 1431/09 uchylił zaskarżoną decyzję stwierdzając, że nie podlega ona wykonaniu i zasądził od Urzędu Patentowego na rzecz A z siedzibą w B. – Szwajcaria koszty postępowania. Zdaniem Sądu organ błędnie stwierdził, że między towarami, dla których oznaczania zgłoszono przeciwstawione znaki, zachodzi "wysoki stopień podobieństwa". Tymczasem oba znaki zgłoszono dla produktów farmaceutycznych i jest niesporne między stronami, że znakiem XENICAL od 1998 r. opatrywane są produkty farmaceutyczne - leki przeciw otyłości, zaś znak XENISTAT także został zgłoszony dla produktów farmaceutycznych (i leków) i był przeznaczony do nakładania na lek przeciwko otyłości o identycznej zawartości takiej samej substancji czynnej (120 mg orlistatu). W tym stanie rzeczy wobec faktu, że ustawodawca rozróżnia w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. pojęcia towarów identycznych i podobnych – należało być precyzyjnym i ustalić, że chodzi o towary identyczne – produkty farmaceutyczne. Potwierdzona przez B okoliczność, że sporny znak w przyszłości ma być nakładany na produkt farmaceutyczny o bardzo podobnym składzie i przeznaczeniu co produkt skarżącej ma znaczenie przy ogólnej ocenie ryzyka skojarzenia i pomyłki ze strony odbiorców produktów opatrywanych obydwoma znakami towarowymi. Podobnie Urząd Patentowy dopuścił się nieścisłości przy porównywaniu znaków w płaszczyźnie wizualnej stwierdzając, że w znakach występuje podobieństwo pierwszego członu obu znaków. Tymczasem w obu znakach ich pierwsze człony XENI- są identyczne, co oczywiście ma znaczenie przy ocenie stopnia podobieństwa całych znaków. Urząd Patentowy nie wyjaśnił dlaczego uznał, że w rozpatrywanej sprawie fakt identyczności czterech pierwszych liter (X, E, N, I ) i dwóch pierwszych sylab (XE-,-NI-) nie ma znaczenia dla podobieństwa znaków, mimo iż jest niesporne, że to właśnie człon XENI- ma charakter fantazyjny. Z faktu fantazyjnego charakteru członu pierwszego XENI- organ nie wyciągnął żadnych wniosków w kwestii odróżniającego charakteru tego identycznego członu obu znaków towarowych. Organ nie rozważył też jak wpływa na podobieństwo i zdolność odróżniającą obu znaków fakt, że różniące znaki człony końcowe: - CAL i - STAT są bardzo często używane w różnych znakach przeznaczonych dla produktów farmaceutycznych, trafnie uznając, że końcówki obu znaków są różne - CAL i - STAT, jednak pominął okoliczność, że samogłoska w obu końcówkach jest taka sama - A - oraz, że obie końcówki stanowią trzecią i jednocześnie ostatnią sylabę w obu porównywanych znakach. Sąd wskazał, iż różnica jednej litery w obu znakach (dostrzeżona przez organ patentowy) jest w istocie bardzo niewielka. Porównując znaki pod względem fonetycznym, w ocenie Sądu, Urząd Patentowy, powołując się na pracę prof. M. Kępińskiego "Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów" (ZNUJ seria PWiOWI 1982, z.28,s.15), w istocie takiego porównania nie przeprowadził. Oceniając istnienie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd organ pominął fakt, że znak XENICAL jest obecny na rynku od 1998 r. i jest intensywnie używany przez spółkę. Sąd podkreślał, że fakt prowadzenia przez organ postępowania kontradyktoryjnego nie zwalnia organu z obowiązku wyjaśnienia sprawy, w granicach zakreślonych przez stronę. Jeżeli zatem, w ocenie organu, istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia twierdzenia strony budzą wątpliwości i nie znajdują oparcia w materiale dowodowym, organ winien zwrócić uwagę strony na ten fakt. Nie oznacza to prowadzenia postępowania dowodowego z urzędu, a jedynie czuwanie nad prawidłowym wyjaśnieniem sprawy. W związku z tymi uwagami Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ dokona wszechstronnego porównania przeciwstawionych znaków towarowych stosując zasady porównywania znaków przyjęte w doktrynie i orzecznictwie, i na tej podstawie dokona ustaleń, co do podobieństwa znaków. Przy dokonywaniu ustaleń organ będzie miał na względzie, że znaki towarowe służą do odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa i ta funkcja znaków towarowych musi stanowić ideę przewodnią przy dokonywaniu wszelkich ocen. Z woli ustawodawcy (art. 132 ust. 2 pkt 2 P.w.p.) nawet samo ryzyko skojarzenia znaku towarowego ze znakiem wcześniejszym przeszkadza udzieleniu prawa ochronnego na znak późniejszy, gdyż powoduje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów. Na rozprawie [...] września 2010 r. wnioskodawca przedłożył swoje pisemne stanowisko stwierdzając, że towary oznaczane znakami przeciwstawionymi są identyczne. Znaki porównywane w płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej są myląco podobne. Na poparcie swoich twierdzeń wnioskodawca przedłożył dokumenty w tłumaczeniu na język polski. W odpowiedzi uprawniony przedstawił swoje stanowisko stwierdzając, że znaki w płaszczyźnie wizualnej nie są podobne kolizyjnie, przedkładając przykłady występowania na rynku zarejestrowanych znaków z przedrostkiem –Xen. Odnosząc się do publikacji przedłożonych przez wnioskodawcę, uczestnik podkreślał, iż odwołują się do nazwy handlowej leku i pochodzą z przed 10 lat (poza dwoma pochodzącymi z portali internetowych z lat 2007 i 2009). Nie można zatem twierdzić, że obecnie znak XENICAL jest powszechnie znany odbiorcom, a wręcz przeciwnie, w ocenie uprawnionego, zainteresowanie produktem XENICAL w śród odbiorców spadło. W odpowiedzi, wnioskodawca na rozprawie z [...] listopada 2011 r. przedstawił swoje stanowisko podkreślając, że stopień odróżnialności przeciwstawionych znaków powinien być badany na dzień zgłoszenia spornego oznaczenia. Ponadto wskazano na duży stopień zainteresowania odbiorców produktem XENICAL o czym świadczy liczba osób wchodzących na stronę internetową wnioskodawcy. W tych warunkach została wydana wymieniona na wstępie decyzja administracyjna. Organ administracji dokonał oceny na podobieństwo znaków wg stanu prawnego sprzed noweli z marca 2004 r. ustawy – Prawo własności przemysłowej, gdyż zgłoszenie spornego znaku miało miejsce w dniu 4 lutego 2004 r., jednocześnie miał na uwadze dwa znaki wnioskodawcy – słowny XENICAL nr [...] i słowno-graficzny XENICAL nr [...]. Znaki wnioskodawcy zostały przeznaczone do oznaczania towarów w kl. 5: produkty farmaceutyczne, weterynaryjne, higieniczne i sanitarne, natomiast znak uprawnionego do oznaczania w tej samej klasie: produktów farmaceutycznych, leków. W związku z tym organ patentowy uznał za bezsporne identyczność towarów oznaczanych znakami stron, w szczególności produktów farmaceutycznych. Powołując się na orzecznictwo sądów i doktrynę Urząd Patentowy, mając na względzie zasady tam wyrażone, porównał znaki stron w trzech płaszczyznach – fonetycznej, znaczeniowej i wizualnej nie podzielając stanowiska wnioskodawcy co do podobieństwa znaków przeciwstawionych. W płaszczyźnie znaczeniowej znaki XENISTAT i XENICAL są wyrażeniami fantazyjnymi, pozbawionymi znaczenia, co prowadzi do wniosku o ich braku podobieństwa znaczeniowego. W tym aspekcie twierdzenie uprawnionego o pochodzeniu pierwszego elementu znaków –XENI, jako pozbawionego charakteru odróżniającego, pozostaje bez znaczenia, tym bardziej, że uprawniony nie wykazał żadnymi dowodami swojego stwierdzenia odnoszącego się do owego pochodzenia tego prefiksu od nazwy substancji czynnej - ksenobiotyk. Wnioskodawca wskazywał, przedkładając znaki zarejestrowane z końcówkami –CAL i – STAT, na częste występowanie tego rodzaju końcówek w znakach nakładanych na lekarstwa, przykładowo na lekarstwa zawierające substancję czynną orlistat. Niemniej Urząd Patentowy, mając na względzie uwagi Sądu podnosił, iż znaki należy oceniać na podobieństwo w całości. Jeżeli zatem owe końcówki znaków są często spotykane w oznaczaniu lekarstw, to konsekwentnie należy podobnie potraktować ich początkowe elementy –XEN także używane dla oznaczania produktów z kl. 5, jak np. Xenon nr [...], Xenid nr [...] czy Xenospin nr [...]. W związku z tym, zdaniem organu, wnioskodawca wybierając swoje oznaczenie zawierające elementy często używane, powinien zaakceptować obecność na rynku innych oznaczeń z końcówkami –Cal i –Stat, jak i z prefiksami Xen-. Jeżeli bowiem w znaku wykorzystuje się taki element początkowy lub końcowy (każdy samodzielnie), który jest często używany dla oznaczania danych towarów, to należy się liczyć z występowaniem na rynku oznaczeń z takimi elementami. W płaszczyźnie wizualnej oceniono podobieństwo spornego znaku XENISTAT do znaków: (słownego) XENICAL i (słowno-graficznego) XENICAL, którego treść wizualna przedstawiona została czytelną czcionką z umieszczeniem nad literami -NIC- trzech par łuków ułożonych symetrycznie rozdzielonych wyraźnym czarnym punktem. Urząd Patentowy podkreślał, że w przypadku oceny podobieństwa znaków słownych do znaków kombinowanych w istocie ocenie może podlegać jedynie warstwa słowna i w tym zakresie powołał się na literaturę tematu i wyrok Sądu Najwyższego. Zwrócono uwagę, że w przeciwstawionych znakach użyto liter odpowiadających brzmieniu głosek. W związku z tym nawet zastosowanie litery "x" – odpowiadającej głosce "ks" – oraz litery "c" – odpowiadającej głosce "k" – nie stanowi dla polskiego odbiorcy trudności w prawidłowym odczytaniu znaku zwłaszcza, że są to znaki do oznaczania farmaceutyków i leków, powszechnie korzystających z pisowni łacińskiej. Przeciwstawione znaki składają się z trzech sylab z identycznym prefiksem –XENI, lecz pozostałe elementy znaków (-CAL i –STAT) są wyraźnie odmienne, co powoduje także odmienność sekwencji tych liter (-c-a-l i –s-t-a-t), a więc i zapis jest odmienny. Nadto ilość liter w znakach przeciwstawionych jest także różna – w znakach wnioskodawcy jest ich 7, a w znaku spornym 8. Sama różna ilość liter w znakach nie decyduje o braku podobieństwa lecz znaczenie ma łącznie ilość liter, ich ułożenie i zróżnicowanie. Zatem o podobieństwie znaków nie świadczy występująca w znakach połowa takich samych liter, gdyż ocenie podlega cały zapis literowy składający się na znak (wszystkie litery) w tym układ liter i sylab, bowiem znak należy oceniać na podobieństwo i na możliwość wprowadzenia odbiorcy w błąd w całej jego postaci. Oceniając znaki na podobieństwo w warstwie fonetycznej Urząd Patentowy doszedł do przekonania, że pomimo początkowych takich samych elementów znaków –XENI znaki są odbierane odmiennie ze względu na odmienną fonetykę ich końcówek –CAL i –STAT. Zróżnicowanie to wynika z głosek użytych w tych sylabach. Głoski te poprzedza sylaba –ni- łącząca się w znaku wnioskodawcy zgłoską "k", a w znaku spornym z głoską "s". Pierwsza głoska jest spółgłoską zwartą miękkopodniebieniową bezdźwięczną, natomiast druga to spółgłoska przedniojęzykowa szczelinowa bezdźwięczna. Występująca w obu sylabach, dobrze słyszalna, identyczna samogłoska "a" nie powoduje, w ocenie organu, podobieństwa ocenianych sylab, ponieważ w spornym znaku jest umieszczona między spółgłoskami "t" i "t", a w znakach przeciwstawionych między spółgłoskami "c, k" i "l", przy czym odmienność brzmienia tych elementów wynika wprost z odmienności rodzaju głosek w tych sylabach. Ta ocena znaków stron w płaszczyźnie fonetycznej jest zgodna z doktryną nakazującą porównywanie znaków słownych z wzięciem pod uwagę liczby liter i sylab, brzmienia sylab, rozłożenia liter w sylabach, następstwa samogłosek i akcent, liczbę słów i liter użytych w ogólności oraz liczbę takich samych liter i słów. Tak oceniając przeciwstawione znaki Urząd Patentowy podkreślał, że podobieństwo ocenia się wg cech wspólnych, a nie według różnic, gdyż różnice nie wykluczają podobieństwa. Jednakże, gdy różnice są dominujące ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, a zatem i podobieństwo nie występuje i odwrotnie. W związku z tym Urząd Patentowy, stwierdzając brak podobieństwa przeciwstawionych znaków, dokonał sprawdzanie znaków na podobieństwo opierając się na obiektywnym bilansie podobieństwa i różnic, a ich sumę odniósł do przeciętnej uwagi odbiorcy. W tych ustaleniach, opartych na literaturze tematu i orzecznictwie, Urząd Patentowy doszedł do przekonania, że pomimo identycznych elementów początkowych w przeciwstawionych oznaczeniach, nie determinują one podobieństwa znaków, z uwagi na ogólne wrażenie jakie znaki wywołują w postrzeganiu całościowym, gdyż ich elementy końcowe to podobieństwo skutecznie niweluje. Tymczasem składający sprzeciw wyprowadza nieuprawniony (zdaniem organu patentowego) wniosek o kolizyjnym podobieństwie na płaszczyźnie fonetycznej znaku spornego do znaków z wcześniejszym pierwszeństwem jedynie z tego powodu, że jego znaki zawierają ten sam początkowy element – XENI. Jak podkreślało Kolegium, całość każdego z oznaczeń – XENISTAT i XENICAL – ma zdecydowanie różne brzmienie, a wyłącznie fakt zbieżności prefiksów w przeciwstawionych oznaczeniach, nie stanowi dostatecznej podstawy dla stwierdzenia podobieństwa fonetycznego znaków stron, ocenianych całościowo. Oceniając kwestię możliwości wprowadzenia przeciętnego odbiorcy w błąd, Urząd Patentowy (wskazując na orzecznictwo wspólnotowe i doktrynę) podkreślał, że przeciętny konsument (właściwie poinformowany, dostatecznie rozważny i rozsądny) postrzega znak jako całość nie analizując jego detali. Kolegium uznało, że nie zostało w sprawie wykazane, iż używanie znaku spornego może powodować wśród odbiorców ryzyko błędu przez skojarzenie znaków stron, ani w odniesieniu do profesjonalistów, ani w stosunku do konsumentów. Istniejące pomiędzy znakami istotne różnice w dostateczny sposób niwelują ryzyko błędnego ich skojarzenia. Różnice w ich pisowni i w brzmieniu powodują, że brak jest podstaw do twierdzenia, iż konsument uzna, że ma do czynienia z tym samym produktem lub z produktem wytwarzanym przez podmiot powiązany ze składającym sprzeciw. Odnosząc się do kwestii długotrwałego używania znaków wnioskodawcy i wielkości sprzedaży produktów nimi oznaczanych, które to okoliczności, jak podkreślał sprzeciwiający, mają znaczenie dla oceny ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców, Urząd Patentowy stwierdził, że dowody przedłożone przez składającego sprzeciw potwierdzają obecność znaków na rynku, co ma znaczenie dla oceny ryzyka wprowadzenia w błąd. Jednakże ta okoliczność nie może wpływać na odmienną ocenę znaków, skoro znaki są niepodobne. Odbiorców towarów oznaczanych znakami stron należy postrzegać jako właściwie poinformowanych, dostatecznie rozważnych i rozsądnych, gdyż wiedzą, że nabywają produkty farmaceutyczne mające znaczenie dla zdrowia. Ewentualna znajomość znaku jest tylko jednym z elementów oceny ryzyka wprowadzenia w błąd polegającym na skojarzeniu pomiędzy oznaczeniami i nie przesądza o zaistnieniu owego ryzyka, przy braku podobieństwa znaków. Zaznaczono też, że obecność na rynku znaku spornego nie spowodowała zagrożenia dla znaków XENICAL. Oceniając podobieństwo znaków w kontekście funkcji jaką pełnią znaki towarowe Urząd Patentowy (odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych) stwierdził, że sporny znak prawidłowo pełni funkcję oznaczania towarów, dla których został przeznaczony, a różnice występujące w tym znaku w relacji do znaków przeciwstawionych skutecznie powoduje brak podobieństwa między tymi znakami, gwarantując pełnię praw dla każdej strony, w tym bezkolizyjne istnienie znaków na rynku. W związku z brakiem podobieństwa znaków stron, organ administracji uznał za zbędne badanie znaków w aspekcie przesłanek z art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. Od decyzji A z siedzibą w B. – Szwajcaria wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z wnioskiem o uchylenie decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania (art. art. 7, 8, 77, 80 i 107 § 3 k.p.a.) oraz naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 P.w.p. przez błędną wykładnię i rozumienie tego przepisu oraz przez błędną ocenę podobieństwa porównywanych znaków. Zdaniem skarżącego zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o błędne ustalenia faktyczne, gdyż sporny znak wyczerpuje wszystkie przesłanki z art. 132 ust. 2 pkt 2 P.w.p. Przeciwstawione znaki towarowe zostały przeznaczone do oznaczania takich samych towarów –produktów farmaceutycznych, co powinno mieć istotny wpływ na dalsze ustalenia organu. Skarżący podkreślał, że Urząd Patentowy zasadnie uznał, iż znaki towarowe przy badaniu ich podobieństwa ocenia się według ich cech wspólnych, a nie różnic, gdyż różnice nie wykluczają podobieństwa. Jednakże w uzasadnieniu decyzji zabrakło wyjaśnienia dlaczego organ uznał, że w znakach dominują różnice, podczas gdy faktycznie sprowadzają się one jedynie do odmiennych końcówek –CAL i –STAT. Natomiast w obu znakach ich elementy początkowe są takie same –XENI. To ten element znaków, w ocenie skarżącego, jest dominujący i takie stanowisko, zdaniem spółki, prezentował Sąd uprzednio rozpoznając sprawę. Podnoszono pominięcie przez organ w ocenie podobieństwa znaków podobieństwo (identyczność) ich pierwszych elementów. To właśnie te elementy –XENI są decydujące o podobieństwie znaków, gdyż odbiorca zasadniczą uwagę przywiązuje do pierwszych słów znaku i te słowa przyciągają jego uwagę. Natomiast końcówki znaków pozostają w mniejszej dostrzegalności przez odbiorcę, w szczególności przy odbiorze znaków fantazyjnych, jak znaki przeciwstawione. Oceniając znaki XENICAL i XENISTAT w warstwie fonetycznej Urząd Patentowy, wbrew przytoczonym poglądom doktryny uznał jednak, że odmienność końcówek znaków decyduje o braku podobieństwa znaków w tej płaszczyźnie. Skarżący z takim stanowiskiem Urzędu się nie zgadzał. Porównywane znaki składają się z tej samej ilości sylab (3), przy czym dwie pierwsze są identyczne. Co więcej w obu znakach akcent pada na tą sama sylabę –NI-. Skutkuje to pewnym stopniem podobieństwa, tym bardziej, że konsument nie zawsze ma możliwość bezpośredniego porównania znaków. Zatem zapamiętane dwie pierwsze sylaby (takie same) będą powodowały możliwość skojarzenia przez odbiorcę obu znaków. Oceniając możliwość zaistnienia ryzyka pomyłek Urząd Patentowy dokonał nieprawidłowych ustaleń. Zdaniem skarżącego jego znak towarowy był intensywnie i wielokrotnie używany, co powoduje, że stał się oznaczeniem o silnej zdolności odróżniającej, a tym samym zwiększa się ryzyko skojarzenia znaku spornego ze znakiem skarżącego. W tym zakresie organ nie dokonał pełnej analizy tych okoliczności stwierdzając, że nie mają one wpływu na odmienną ocenę znaków, aczkolwiek Sąd uprzednio rozpoznający sprawę na tę okoliczność zwracał szczególną uwagę, jak i na to, że nakładanie znaku w przyszłości przez uprawnionego na produkty farmaceutyczne o bardzo podobnym składzie i przeznaczeniu ma znaczenie dla oceny ryzyka skojarzenia i pomyłki. Tymczasem Urząd Patentowy w swojej decyzji nie potwierdził, że znak skarżącego, skutkiem długiego używania uzyskał silną zdolność odróżniającą, a w uzasadnieniu nie odniósł się do powyższych kwestii. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy, podkreślając uwzględnienie uwag Sądu zawartych w uzasadnieniu wyroku, wnosił o oddalenie skargi. W piśmie złożonym na rozprawie skarżący podnosił, że jego oznaczenia są renomowane, co nie zostało uwzględnione przez Urząd Patentowy. Natomiast w swoim piśmie uczestnik postępowania wskazywał m.in. na to, że w latach 1998 – 2004, czyli od wprowadzenia na rynek znaku XENICAL do zgłoszenia znaku spornego, zainteresowanie produktem skarżącego było niewielkie o czym świadczy liczba wyników na stronie internetowej (2300). Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że kwestia podobieństwa bądź niepodobieństwa znaków towarowych nie należy do sfery prawa materialnego, lecz przepisów o postępowaniu administracyjnym, gdyż dotyczy stanu faktycznego, a nie prawa (wyrok z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt II GSK 654/08). Należy stwierdzić zatem, że badanie podobieństwa znaków towarowych nie należy do sfery prawa materialnego, które określa jedynie skutki ustaleń dowodowych i ocen w postaci niedopuszczalności rejestracji znaków w razie zaistnienia określonych przesłanek. O podobieństwie znaków towarowych decydują wyłącznie ustalenia faktyczne (wyrok z dnia 24 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 261/08). Wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd Patentowy nie uchybił powyższej zasadzie. W niniejszej sprawie wypowiadał się już sąd administracyjny, wskazując w uzasadnieniu wyroku na niedociągnięcia uprzednio zaskarżonej decyzji. Przede wszystkim w obecnie zaskarżonej decyzji, zgodnie z uwagami Sądu, Urząd Patentowy jednoznacznie stwierdził, że towary oznaczane znakami stron są identyczne. W związku z tym przeszedł do badania znaków na podobieństwo w trzech płaszczyznach – znaczeniowej, wizualnej i fonetycznej. Mając na względzie stwierdzenie Sądu o fantazyjnym charakterze pierwszego członu znaków –XENI, Urząd Patentowy wypowiedział się w tej kwestii uznając, że oba znaki stron XENICAL i XENISTAT faktycznie są znakami fantazyjnymi. W tym zakresie należało podzielić stanowisko organu, albowiem przeciwstawione znaki swoją treścią nie określają niczego co można by zidentyfikować. Są to nazwy leków, których pierwszy element –XENI nie został wykazany żadnymi dowodami, jako pochodzący od nazwy ksenobiotyk. W tym zakresie Urząd Patentowy podzielił stanowisko skarżącego, iż uprawniony ze spornego znaku na powyższą okoliczność nie przedstawił dowodów. Z kolei organ administracji uznał za wykazane przez skarżącego, że końcówki obu znaków –CAL i –STAT są często używane dla oznaczania produktów farmaceutycznych, co jednak nie zwalniało organu od oceny obu znaków w ich całościowej postaci. W dalszym ciągu zajmując się kwestią znaczeniową znaków, Urząd Patentowy zwrócił uwagę, powołując się na własne ustalenia i stwierdzenie Sądu, że skoro końcówki znaków są często spotykane, to podobnie należy potraktować element –XEN jako również stosowany w oznaczeniach produktów z kl. 5 np. Xenid ([...]) czy Xenospin ([...]). W związku z tymi ustaleniami organ patentowy zasadnie uznał, że oba znaki mają charakter fantazyjny na płaszczyźnie znaczeniowej, tym samym nie można mówić o ich podobieństwie i w tym przedmiocie Urząd Patentowy przedstawił argumentację swojego stanowiska wypełniając niedostatek uprzedniej decyzji, na co zwracał uwagę Sąd. Rozpatrując podobieństwo znaków na płaszczyźnie wizualnej Urząd Patentowy szczegółowo omówił oba znaki, wypełniając dyspozycje Sądu, co do braków uprzedniej decyzji. Organ patentowy, w ocenie składu Sądu orzekającego w niniejszej sprawie prawidłowo uznał, że w znakach pierwszy ich człon jest podobny/identyczny. Przeciwstawione znaki składają się z trzech sylab z identycznym pierwszym członem –XENI i z wyraźnie odmiennym zakończeniami –CAL i -STAT. Kolegium bardzo drobiazgowo omawiając znaczenie i odbiór wizualny spółgłosek w pierwszym członie znaków zwróciło uwagę na całkowicie odmienne postrzeganie ich zakończeń, jako że ich zapis jest również odmienny. Organ administracji zasadnie zwrócił uwagę na fakt, że w znakach przeciwstawionych występuje różna ilość liter konkludują, iż nie powinno to przesądzać o braku podobieństwa. Należy jednak zwrócić uwagę łącznie na ilość liter, ich ułożenie i zróżnicowanie. W tym zakresie organ administracji prawidłowo, zdaniem Sądu, przeprowadził ocenę wizualną znaków na podobieństwo, z uwzględnieniem wszystkich wymienionych kryteriów. W swoim uzasadnieniu organ administracji, powołując się na literaturę tematu, stwierdzając brak podobieństwa przeciwstawionych znaków w płaszczyźnie wizualnej zwrócił uwagę, iż podobieństwo pierwszego członu znaków zostało zneutralizowane wyraźnym brakiem podobieństwa ich końcówek, gdyż znaków nie można porównywać w oderwaniu od ogólnego ich kontekstu i brzmienia. Argumentacja ta, poparta stanowiskiem doktryny i przytoczonym orzecznictwem sądów administracyjnych, jest w ocenie składu orzekającego Sądu, prawidłowo przeprowadzona. W ocenie Sądu, Urząd Patentowy nie dokonywał porównania znaków według ich różnic, lecz, co wyraźnie podkreślał, na ich podobieństwo. Jeżeli zatem doszedł do wniosku o braku podobieństwa, to konsekwentnie stwierdził w czym ów brak podobieństwa upatrywał. Sąd administracyjny nie może czynić ustaleń, które zmierzałyby do rozstrzygnięcia w sprawie oceny podobieństwa znaków towarowych. Badając zatem, czy Urząd Patentowy zgodnie z przepisem art. 107 § 3 k.p.a. podał motywy swojego stanowiska, nie miał podstawy do zarzucenia naruszenia wymienionego przepisu. W związku z tym, zarzut skarżącego odnoszący się do tej kwestii, należało uznać za nietrafny. W ocenie Urzędu Patentowego warstwa fonetyczna przeciwstawionych znaków nie czyni je podobnymi. I w tym przedmiocie organ patentowy szczegółowo omówił swoje stanowisko, zwracając uwagę na brzmienie poszczególnych spółgłosek występujących w głoskach wszystkich części znaków stron. Podkreślano, że występująca w sylabach końcowych obu znaków samogłoska "a", chociaż dobrze słyszalna, nie powoduje podobieństwa tych sylab z uwagi na jej umiejscowienie pomiędzy różnymi spółgłoskami. Tej ocenie organu administracji nie można zarzucić dowolności, gdyż została oparta i uzasadniona zgodnie z wymaganiami przepisów art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Urząd Patentowy, wskazując na poglądy doktryny, jednoznacznie stwierdził w oparciu o przeprowadzoną i prawidłowo uzasadnioną argumentację, że występujące w przeciwstawionych znakach elementy wspólne są zniwelowane przez elementy odmienne znaków, co zasadnie w ocenie Sądu prowadziło organ do wniosku o braku podobieństwa znaków stron. Występujące w znakach elementy wspólne –XENI zostały zneutralizowane przez ich elementy odmienne –STAT i –CAL, co powoduje, że odbiór fonetyczny znaków nie jest podobny w rozumieniu przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 P.w.p. Tej argumentacji organu administracji, w świetle zakresu w jakim Sąd bada zaskarżoną decyzję, brak było podstaw do postawienia zarzutu naruszenia przepisów postępowania, a w związku z tym należało zarzuty skarżącego w tym przedmiocie oddalić. Skarżący zwracał uwagę na istotne, w jego ocenie, znaczenie występowania w obu znakach tej samej sylaby –NI- podkreślając, że Urząd Patentowy nie dokonał porównania znaków pod tym kątem. Zarzut ten, z daniem Sądu, w istocie mający charakter polemiczny, zmierza do wykazania błędu organu co do prawidłowości porównywania znaków. Należy zatem zwrócić uwagę na przyjętą przez organ systematykę w porównywaniu znaków stron. Urząd Patentowy w pierwszej kolejności wskazał, że pierwsze człony znaków –XENI są takie same. Zatem skoncentrował się na pozostałej zawartości znaków stron, co w ocenie składu orzekającego Sądu, nie było wadliwe. Sąd uprzednio rozpoznający niniejszą sprawę zwrócił uwagę, że Urząd Patentowy we wcześniejszej decyzji pominą kwestię długiej obecności na rynku znaku skarżącego XENICAL i jego intensywne używanie. W obecnie zaskarżonej decyzji Urząd Patentowy odniósł się również i do tej okoliczności pod kątem możliwości zaistnienia błędu u przeciętnego odbiorcy polegającego na skojarzeniu między znakami, przytaczając obszernie orzecznictwo wspólnotowe i poglądy doktryny na uzasadnienie swojego stanowiska. Organ administracji prawidłowo miał na względzie przeciętnego odbiorcę towarów oznaczanych znakami stron pojmowanego jako właściwie poinformowanego, dostatecznie rozważnego i rozsądnego postrzegającego znaki w całości. Jednocześnie organ miał na uwadze dowody skarżącego wykazujące długoletni okres obecności na rynku znaku XENICAL pod kątem możliwości skojarzenia tego znaku ze znakiem XENISTAT. W ocenie Sądu orzekającego w sprawie Urząd Patentowy prawidłowo uznał, że tak pojmowany konsument nie będzie wprowadzony w błąd znakiem spornym co do pochodzenia towarów przez skojarzenie tego znaku ze znakiem skarżącego. Swoje stanowisko organ uzasadniał brakiem podobieństwa pomiędzy znakami wykazanego we wcześniejszej argumentacji, podkreślając, że prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub kolizyjnego podobieństwa pomiędzy znakiem skarżącego a znakiem wcześniejszym. Zatem pomimo identyczności towarów oznaczanych oboma znakami brak podobieństwa i to podobieństwa kolizyjnego powoduje, że nie wystąpiły kumulatywnie wymagane przesłanki z art. 132 ust. 2 pkt 2 P.w.p. uzasadniające zarzut skarżącego w tym przedmiocie. Powyższą ocenę potwierdza wyrok NSA z dnia 20 września 2007 r. wydany w sprawie II GSK 113/07, w którym wprost stwierdzono, że " W art. 132 ust. 2 pkt 2 P.w.p. ujęto ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jako kategorię błędu, nie zaś jako "samodzielną" przeszkodę w rejestracji, oderwaną od ochrony funkcji oznaczenia pochodzenia.", por. także wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial v. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51. W związku z przedłożonymi i właściwie uzasadnionymi ustaleniami organu patentowego o braku podobieństwa pomiędzy znakami stron, argumentacja skarżącego o silnym oddziaływaniu znaku XENICAL z uwagi na jego intensywne i wieloletnie używania, jak i twierdzenie o renomie znaków XENICAL, nie mogła mieć decydującego wpływu na zaskarżone rozstrzygnięcie. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem, zarówno krajowym jak i wspólnotowym, punktem wyjścia przy ocenie podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, w szczególności, w których poszczególne elementy są takie same lub podobne, jest całościowe wrażenie wywierane przez każde z dwóch oznaczeń (por. wyrok NSA z dnia 23 marca 2010 r. wydany w sprawie II GSK 533/09). Nie ma więc, co do zasady, przeszkód do inkorporowania w znaku późniejszym elementów znanych we wcześniejszych znakach, o ile późniejszy znak zachowuje, jak w rozpoznawanej sprawie, swój charakter odróżniający, nie wprowadzający w błąd nabywcy co do pochodzenia towarów oznaczanych tym znakiem. Pod tym też kątem Urząd Patentowy szczegółowo analizował przeciwstawione znaki towarowe, czyniąc to w oparciu o ustalone i wypracowane ogólne kryteria oceny podobieństwa znaków towarowych, a więc z uwzględnieniem całościowej oceny znaków, na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej (konceptualnej), w konsekwencji odmawiając uznania za podobny znak XENISTAT do znaku skarżącego – XENICAL. W przeprowadzonej przez Urząd Patentowy analizie badania przeciwstawionych znaków z punktu widzenia ich podobieństwa, nie można dopatrzyć się zasadności zarzutu naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa, która to skarga w rzeczy samej ogranicza się do polemiki z prawidłowo wyciągniętymi przez Urząd Patentowy wnioskami, wynikającymi z przeprowadzonej analizy dotyczącej kwestii podobieństwa znaków. Urząd Patentowy w oparciu o dowody przedstawione przez strony wyjaśnił stan faktyczny sprawy, tylko dokonał odmiennych ustaleń od oczekiwanych przez skarżącego. W konsekwencji Sąd uznał, iż zasadniczo odmienny i indywidualny charakter spornego znaku towarowego od znaku skarżącego, został prawidłowo wykazany przez Urząd Patentowy, a więc brak było podstaw uwzględnienia skargi. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.