VI SA/Wa 2171/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 lipca 2021 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Urząd Patentowy RP (dalej "Urząd Patentowy" lub "organ"), zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie, którym odmówił A. sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej "Skarżąca") udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "[...]. Jako podstawę prawną skarżonej decyzji wskazano art. 245 ust. 1 pkt.1 w zw. z art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1410 oraz Dz.U. z 2015 r., poz.1266), dalej "p.w.p.". Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: w styczniu 2012 r. Skarżąca złożyła do Urzędu Patentowego RP wniosek o udzielenie na jej rzecz prawa ochronnego na znak towarowy słowny "[...]", przeznaczony do oznaczania towarów z klasy 16 – "krzyżówki, czasopisma szaradziarskie i krzyżówkowe". Po przeprowadzeniu wstępnego badania Urząd Patentowy, zawiadomił Skarżącą o przeszkodzie w udzieleniu na jej rzecz prawa ochronnego, wskazując na brak zdolności odróżniającej oznaczenia (art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 i 3 p.w.p. (Dz.U. 2003 r., nr 119, poz. 1117). Skarżąca w odpowiedzi nadesłała materiały, z których - jej zdaniem, wynika, że oznaczenie posiada zdolność odróżniającą, jeśli nie pierwotną, to nabytą, a to wskutek intensywnego używania oznaczenia "[...]" w obrocie, tj. od 1997 r. Na tą okoliczność przywołała art. 169 ust. 5 pkt. 1 w zw. z art. 154 p.w.p., które określają w jaki sposób należy interpretować pojęcie "używania znaku towarowego w obrocie" - używaniem znaku jest również używanie znaku różniącego się od znaku w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Według Skarżącej używaniem znaku w obrocie jest zatem również używanie znaku z mniej lub bardziej rozbudowanymi elementami graficznymi, czy też np. z dodatkowymi elementami graficznymi, czy też słownymi. Mając na uwadze powyższe Skarżąca podniosła, że w przypadku znaków towarowych słownych, nigdy nie można mówić o używaniu tych znaków w swej "czystej postaci", gdyż oznaczenie naniesione na produkt, zawsze przybiera jakąś - choćby minimalną, formę graficzną. Przyjmuje się przy tym, że może to być forma dowolna. Podała, że zgłoszony Znak słowny "[...]" używa nieprzerwanie, przyjmując dla niego taką samą postać graficzną. Zatem dopóki elementy słowne znaku słownego pozostają czytelne w formie, w jakiej jest on w rzeczywistości używany, należy przyjąć, że używanie znaku ma miejsce. W jej ocenie nadesłane dowody - zestawienia okładek z widocznym oznaczeniem "[...]", wskazują jednoznacznie, że elementy słowne "[...]" pozostają czytelne. Organ, odmawiając Skarżącej udzielenia prawa ochronnego, na wstępie swojej decyzji wyjaśnił czym jest i dla jakich celów udzielane jest wyłączne prawo ochronne na znak towarowy, przywołując przy tym art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p. (Dz.U. 2013 r., poz. 1410). Nadto podał, że przedmiotem oceny jest zawsze oznaczenie jako całość w zgłoszonej formie. Organ stwierdził, że oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu przywołanych przepisów, a to z uwagi na swój opisowy charakter. W całości składa się bowiem z elementów niewyróżniających – słów powszechnie używanych, tworzących razem związek frazeologiczny, mogący jedynie służyć w obrocie gospodarczym do wskazania rodzaju, właściwości i przeznaczenia towarów, do oznaczania których został przeznaczony, przez co nie pozwala on zidentyfikować towaru, jako pochodzącego z określonego źródła – od Skarżącej. Wyjaśnił przy tym, że dla stwierdzenia, czy znak posiada dostateczne znamiona odróżniające, konieczne jest dokonanie oceny, czy dla przeciętnego, należycie poinformowanego, dobrze zorientowanego i rozsądnego konsumenta, mógłby on stanowić dostateczną podstawę dla zidentyfikowania towarów/usług nim oznaczonych, jako pochodzących od jednego, stałego i zawsze tego samego producenta. Organ przyjął, że przeciętny odbiorca towarów sygnowanych znakiem to przeciętny mieszkaniec naszego kraju, znający ojczysty język, wszak badane oznaczenie przeznaczone jest do oznaczania towarów ogólnie dostępnych i powszechnie kupowanych. Dodatkowo organ wskazał, że w przypadku takich towarów - powszechnego użytku, przeznaczonych dla szerokiego kręgu odbiorców, przy badaniu zdolności odróżniającej, stosuje się surowsze kryteria oceny. Zdaniem organu liczba "[...]", przez przeciętnego konsumenta, właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego, będzie postrzegana - natychmiast i bez głębszego zastanowienia, jako opis jednej z cech towarów objętych zgłoszeniem. Liczba ta odnosi się bowiem do określonej ilości i będzie postrzegana jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie szarad, krzyżówek itp., przez co może być brana pod uwagę przez odbiorcę przy podejmowaniu decyzji o zakupie. To, że liczba "[...]" występuje w znaku, jako element całości, nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość elementów strukturalnych w niej zawartych tj. krzyżówek, szarad, itp., gdyż odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. Odnośnie drugiego elementu strukturalnego oznaczenia tj. słowa "panoramicznych", organ przyznał, że ma ono charakter wieloznaczny, jednakże cecha ta nie może potwierdzać braku jego opisowego charakteru w odniesieniu do towarów, jakimi są krzyżówki, czasopisma szaradziarskie i krzyżówkowe. Wieloznaczność danego słowa nie neutralizuje automatycznie jego opisowego charakteru. Przywołując etymologię słowa panorama/panoramiczny ("szeroki, rozległy, wywołujący wrażenie panoramy, obszernie przedstawiający jakieś zagadnienie") organ stwierdził, że w przypadku krzyżówki przymiotnik "panoramiczny" informuje np. o jej rodzaju. Krzyżówka panoramiczna jest to bowiem "odmiana krzyżówki, w której definicje haseł umieszczone są na obrzeżach i w polach martwych diagramu, natomiast pozycję i kierunek wpisywania wskazują strzałki". Takie krzyżówki zamieszczane są w wielu wydawnictwach prasowych i cieszą się wielką popularnością. To w ocenie organu dowodzi, że termin "panoramiczny", w odniesieniu do wydawnictw szaradziarskich, jest stosowany, używany w języku potocznym i jest zrozumiały dla przeciętnego odbiorcy jako opisowy. Urząd Patentowy wskazał, że aby móc udzielić prawo ochronne na oznaczenie, które zawiera słowa posiadające charakter opisowy, musi być ono przedstawione jako posiadające cechy odróżniające np. bogatą grafikę, czy nazwę przedsiębiorcy. Badane oznaczenie nie ma zaś ani cech mówiących o pochodzeniu produktów od Skarżącej, ani cech odróżniających sam produkt na rynku od innych, podobnych produktów. Znak ten nie będzie zatem w wymagany sposób indywidualizował oznaczanych nim towarów, a przez to nie będzie realizował podstawowej funkcji znaków towarowych, jaką jest zdolność odróżniania towarów i usług w zależności od ich pochodzenia. Z tych względów Urząd nie podzielił stanowiska Skarżącej, jakoby znak nabył wtórną zdolność odróżniającą (art. 130 p.w.p.), a to wynikiem rzeczywistego i konsekwentnego używania go na rynku do oznaczania produktów skarżącej. Znak, dla nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, musi jednoznacznie kojarzyć się z danym przedsiębiorcą, czego w przedmiotowej sprawie nie wykazano. Organ ustalił, że zarówno przed zgłoszeniem, jak i później, w obrocie wydawniczym obecne były liczne tytuły, w których używano ww. elementów, tj. "[...]" i "[...]", razem ze słowem "krzyżówki" lub bez tego słowa. Z uwagi na ową wielość podmiotów używających ww. określeń w branży szaradziarskiej np. wydawca [...], znak nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Organ badając wtórną zdolność odróżniającą, podał, że istotnie istnieje możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie danego oznaczenia, jako części zarejestrowanego już znaku złożonego, jednakże jest to możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy w następstwie używania takiego oznaczenia – części znaku, o którego rejestrację wniesiono, zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznaje towary nim oznaczone, jako pochodzące od określonego przedsiębiorcy. Konieczne jest zatem wykazanie, że w przypadku odrębnego używania danego elementu zarejestrowanego już znaku, właściwy krąg odbiorców postrzega go za identyfikujący towar jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa, przez co odróżnia towary nim oznaczone od towarów innych przedsiębiorców. Dla wykazania charakteru odróżniającego uzyskanego w następstwie używania, nie jest zatem wystarczające udokumentowanie używania danego oznaczenia, jako elementu złożonego posiadanego już znaku towarowego (por. wyrok NSA z 24 lipca 2013 r, II GSK 38/12), ale wykazanie, że odbiorcy oznaczone tym elementem towary będą identyfikować z konkretnym podmiotem – przedsiębiorcą (wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 1999 r., w sprawach połączonych C-10897 i C-10997, Windsurfing Chiemsee i z 22 czerwca 2006 r., w sprawie C-25/05 P, August Storck AG v. OHIM). Zdaniem Organu Skarżąca powyższej zależności nie wykazała. Jedyne co dowiedziono to używanie zgłoszonego oznaczenia w obrocie. Zdaniem organu żadne z przedstawionych przez Skarżącą dowodów nie potwierdzają, jakoby odbiorcy, na podstawie oznaczenia "[...]", identyfikowali towar jako pochodzący od Skarżącej. Wskazał, że wszystkie strony tytułowe towarów skarżącej, prócz ww. oznaczenia, posiadają także charakterystyczną grafikę. Uznał więc, że towary skarżącej będą postrzegane nie tyle za pomocą słownego oznaczenia "[...]", które zajmuje zaledwie 1/4 powierzchni strony tytułowej, ale głównie dzięki charakterystycznej warstwie graficznej i bogatej kolorystyce. Z przedłożonych raportów nie wynika, jaki odsetek konsumentów rozpoznaje ww. oznaczenie za znak towarowy używany wyłącznie przez Skarżącą. Także na podstawie wydatków na reklamę nie można ustalić, ani jak często, ani w jakiej formie, pojawiała się reklama serii wydawniczej "[...]". Brak jest szczegółowych danych, które uzasadniałyby wniosek, że owa reklama była na tyle intensywna, by uznać, że oznaczenie "[...]" nabrało charakteru odróżniającego. W ocenie Urzędu, nawet jeżeli by uznać za Zgłaszającym, że nadesłane materiały mogłyby wykazać, iż relewantny odbiorca miał szansę zetknąć się z przedmiotowym oznaczeniem, to nie wynika z nich w żaden sposób, że jest ono kojarzone z określonym przedsiębiorcą. Przedstawione przez Zgłaszającego materiały dowodzą jedynie dominującej pozycji czasopisma o nazwie "[...]" na rynku, ale nie dowodzą przekonania właściwej grupy konsumentów, że przedmiotowe słowne oznaczenie pochodzi od wnioskodawcy. Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając naruszenie zarówno przepisów procesowych, jak i materialnych. Decyzją z dnia [...] lipca 2020 r., organ utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] listopada 2016 r. W uzasadnieniu skarżonej decyzji Organ, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w sprawie, dodatkowo podniósł, że oznaczenie "[...]", pozbawione jest pierwotnej zdolności odróżniającej, ze względu na swój opisowy charakter. Oznaczenie to pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od Zgłaszającego. Jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie "[...]" wskazuje na towary jakie Zgłaszający wprowadza do obrotu tj. krzyżówki, czasopisma szaradziarskie i krzyżówkowe. Tak sformułowane oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictwa określając przy tym konkretną ilość umieszczonych w nich krzyżówek. Wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem liczby mogą być rejestrowane jako znaki towarowe. Zasada ta, wyrażona w art. 120 ustawy p.w.p., odnosi się jednak tylko do abstrakcyjnej zdolności liczb do odróżniania towarów i usług na rynku. Jednakże aby oznaczenie mogło być zarejestrowane jako znak towarowy, musi spełniać przesłanki ustanowione także w kolejnych przepisach ustawy p.w.p., w tym między innymi w art. 129. Prawidłowo należy zatem przyjąć zdaniem organu, że liczba może być chroniona jako znak towarowy tylko wtedy, gdy ma charakter odróżniający względem towarów lub usług wskazanych w zgłoszeniu i gdy nie stanowi ich zwykłego opisu. W przypadku użytej w znaku liczby "[...]" zasadnicze znaczenie dla niniejszej sprawy ma ustalenie nie to czy liczby (cyfry) jako takie mogą pełnić funkcje znaku towarowego, ale czy znak towarowy zawierający człon w postaci liczby "[...]" posiada dostateczne znamiona odróżniające mając na uwadze rynek szaradziarski. Odnośnie liczby "[...]" przeciętny konsument, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, będzie ją postrzegał jako opis jednej z cech towarów objętych zgłoszeniem. Liczba "[...]" odnosi się bowiem do określonej ilości i będzie postrzegana jako informacja o cechach towaru określonego przez drugi człon czyli "panoramiczne". Jest to bardzo ważna informacja o cechach towaru, która może być brana pod uwagę przez odbiorcę przy podejmowaniu decyzji o jego zakupie. Istnienie opisowego związku pomiędzy zgłoszonym znakiem, a towarami objętymi zgłoszeniem dodatkowo wzmacnia fakt, że w przypadku publikacji i wydawnictw, liczby umieszczane są na kartach tytułowych czasopism w celu opisania tej właśnie cechy. Jak to zostało wykazane, w przypadku towarów takich jak krzyżówki, czasopisma szaradziarskie i krzyżówkowe liczba "[...]" odnosi się do ilości towarów wskazanych rodzajowo przez drugi człon znaku i będzie natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegana przez przeciętnego konsumenta jako opis cech towarów. Wszystkie te cechy mają zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zakupie danego produktu i w rezultacie właściwy krąg odbiorców będzie postrzegać elementy liczbowe jako informację dotyczącą oznaczonych towarów, a nie jako wskazanie ich pochodzenia. Podobnie jak powyżej, także w kwestii drugiego elementu znaku tj. słowa "[...]", Organ podtrzymał swoje stanowisko, tj., że wieloznaczność tego określenia nie może świadczyć o braku jego opisowego charakteru w odniesieniu do towarów, jakimi są krzyżówki, czasopisma szaradziarskie i krzyżówkowe. Odnosząc się do zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowiska Skarżącej, że oznaczenie "[...]" jest już zarejestrowanym tytułem prasowym organ wskazał, że fakt ten nie jest wystarczającą przesłanką do uzyskania prawa ochronnego na znak, a nadto rejestracja znaku, jako tytułu prasowego, nie skutkuje automatyczną jego rejestracją jako znaku towarowego. Oznaczeniom zarejestrowanym uprzednio jako tytuły prasowe stawia się bowiem takie same wymogi, jak innym oznaczeniom - znakom. Dane orzeczenie, będące tytułem prasowym, by mogło prawidłowo pełnić funkcję znaku towarowego, musi spełniać podstawowe kryteria stawiane wszystkim oznaczeniom, będącym znakami towarowymi, czyli być na tyle fantazyjne, by utrwalić w pamięci konsumenta więź łączącą sygnowany nim towar z jego producentem. Reasumując, Urząd Patentowy przyznał, że tytuł prasowy, w przeciwieństwie do znaku towarowego, nie musi posiadać dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu ustawy Prawa własności przemysłowej, lecz jedynie różnić się od tytułów prasowych istniejących już na rynku wydawniczym. Jednakże, jeśli tytuł prasowy ma pełnić rolę znaku towarowego, to uzyskanie prawa ochronnego na takie oznaczenie, jest możliwe tylko w sytuacji, gdy spełnione są przesłanki rejestracyjne wskazane w ustawie. Dlatego sam fakt rejestracji nazwy, jako tytułu prasowego, nie będzie przesądzał o automatycznej rejestracji go jako znaku towarowego. Organ podtrzymał stanowisko, że powyższa analiza dowodzi, że zgłoszone oznaczenie "[...]" nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej. Odnośnie wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia organ podał, że jej nabycie jest możliwe, ale – zgodnie z art. 130 p.w.p., przy ocenie tej kwestii także należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. Nabycie wtórej zdolności jest wynikiem rzeczywistego i konsekwentnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia, w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Używanie oznaczenia ma umożliwiać utrwalenie więzi pomiędzy przedsiębiorcą, a towarem. Zatem oznaczenie nabywa zdolność odróżniającą, gdy jest w stanie identyfikować towar, jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy. Możliwe jest przyznanie prawa ochronnego na znak, jeżeli w wyniku używania znaku w obrocie, połączonego z intensywną reklamą, znak ten stanie się w opinii właściwych kręgów odbiorców wskazówką co do pochodzenia towarów/usług od określonego przedsiębiorcy. Zgodnie z doktryną, oznaczenie nabywa wtórną zdolność odróżniającą wówczas, gdy znak pozbawiony pierwotnie takiej zdolności stał się - w wyniku jego używania w obrocie, nośnikiem informacji o pochodzeniu towaru. Zatem samo wykazanie wielokrotnego używania określonego znaku bez jednoczesnego wykazania, że konsumenci wiążą go z konkretnym przedsiębiorcą, nie wystarczy, by znak nabył wtórną zdolność odróżniania. Organ stwierdził, że na podstawie dowodów przedstawionych przez Skarżącą nie można wywieść, że w dacie zgłoszenia odbiorcy - konsumenci badane oznaczenie jednoznacznie kojarzyli z towarami sygnowanymi przez Skarżącą. W przedmiotowej sprawie, zarówno przed zgłoszeniem oznaczenia, jak i później, w obrocie - czyli na rynku wydawniczym, obecne były liczne tytuły, w których użyto oba ww. elementy oznaczenia, tj. "[...]" i "[...]", razem ze słowem "krzyżówki" lub bez tego słowa. Organ stwierdził, że z akt nie wynika, jakoby właściwy krąg odbiorców postrzegał badane oznaczenie za identyfikujący oznaczony nim towar, jako pochodzący od Skarżącej, zwłaszcza jeśli zważyć, że badane oznaczenie słowne jest opisowe - wskazuje na ilość i rodzaj krzyżówek i bezspornie było używane również przez innych przedsiębiorców na rynku tych samych towarów. W orzecznictwie dość powszechnie podzielane jest stanowisko, że znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniania, jeżeli nie jest identyfikowany jedynie z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa, a taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli znak używany jest także przez innych producentów. Samo wieloletnie używanie znaku nie wystarczy, by znak nabył wtórną zdolność odróżniania. Konkludując organ stwierdził, że materiały zgromadzone w aktach sprawy nie dają podstaw do uznania, jakoby przedmiotowe oznaczenie "[...]" posiadało pierwotną zdolność odróżniającą, jak również aby - w dacie zgłoszenia, nabrało wtórej zdolności w skutek jego używania, tj. aby konsumenci identyfikowali oznaczone nim towary ze Skarżącą. W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze, Skarżąca zarzuciła naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, które mogło mieć/miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: I.art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p. polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy, brak wszechstronnego, dokładnego, kompletnego oraz rzetelnego rozpatrzenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, jak też wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o błędnie poczynione ustalenia faktyczne, poprzez: a) dowolne, nieznajdujące oparcia w stanie faktycznym sprawy, jak też w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym uznanie, że: - znak towarowy słowny "[...]" (dalej znak) nie posiada ani pierwotnej, ani też nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej; - poza Skarżącą w dacie zgłoszenia znaku na rynku wydawniczym obecne były liczne tytuły, w których użyto elementy "[...]" i "[...]", razem ze słowem "krzyżówki" lub bez tego słowa; - w dacie zgłoszenia znak "[...]" nie nabył wtórnej zdolności; odróżniającej i w konsekwencji nieuwzględnienie dowodu w postaci raportu z "Badania znajomości wydawcy krzyżówek [...]... itd." przeprowadzonego w grudniu 2016 r., a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej; - dokonanie wadliwych ustaleń faktycznych i uznanie, wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że znak nie był używany w funkcji znaku towarowego; b) dowolne, sprzeczne ze zgromadzonym w materiale dowodowym sprawy ustalenie, że w aktach brak jest dowodów świadczących o nabyciu przez znak wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy zgromadzone materiały dowodowe poświadczają fakt nabycia charakteru odróżniającego tego znaku; c) błędne, jak też niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego ustalenie, że wieloletnie używanie znaku, będącego jednocześnie tytułem prasowym, łącznie ze znakiem słowno-graficznym "[...]", dominująca pozycja na rynku tego tytułu prasowego, wysokie nakłady na reklamę, nie doprowadziło do nabycia przez Znak zdolności odróżniającej; d) błędne ustalenia co do stanu faktycznego w zakresie charakteru odróżniającego znaku, poprzez brak dokonania oceny wartości poszczególnych dowodów zgromadzonych w sprawie; e) wadliwe sporządzenie uzasadnienia wydanej decyzji poprzez: - brak odniesienia się do całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego, jak też brak precyzyjnego, kompleksowego wyjaśnienia powodów braku uznania spełnienia przesłanek nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej, pomimo argumentów i dowodów przedstawionych w toku postępowania; - brak wyjaśnienia przyczyn uznania za miarodajne cytowanych orzeczeń sądowych w zakresie oceny wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy orzeczenia te nie znajdują zastosowania do niniejszej sprawy; II. art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust.2 pkt 2 p.w.p. poprzez: - błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że znak stanowi opis cech odnoszących się do towarów (czasopisma krzyżówkowe, szaradziarskie); - błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten obejmuje okoliczności wskazane w art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p., a w konsekwencji uznanie, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania publikacji takich jak krzyżówki, czy szarady w formie zbiorowej; III. art. 130 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, a to poprzez przyjęcie błędnej metodyki oceny wtórnej zdolności odróżniającej znaku, a w konsekwencji przyjęcie, że znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy prawidłowa ocena normatywna prowadzi do wniosku przeciwnego. W oparciu o tak postawione zarzuty Skarżąca wniosła o wniosła o uchylenie obu decyzji. Organ wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. 2019 poz.2325). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie jest ona zasadna. Przedmiotem kontroli Sądu jest odmowa udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy "[...]". Jako podstawę odmowy udzielenia prawa ochronnego wskazano art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 pwp. Powołane przepisy określają jakie przesłanki muszą być spełnione, aby dane oznaczenie mogło pełnić funkcję znaku towarowego. Podstawową przesłanką udzielenia prawa na znak towarowy jest istnienie dostatecznych znamion odróżniających tego oznaczenia. Zgodnie z powołaną podstawą prawną, nie ma dostatecznych znamion odróżniających oznaczenie, które składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przeznaczenia. W ocenie Sądu Urząd Patentowy RP, po przeprowadzeniu wnikliwego postępowania wyjaśniającego zasadnie stwierdził, że ww. oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 pwp, bowiem składa się w całości z elementów niewyróżniających, mogących służyć w obrocie do wskazania właściwości i przeznaczenia towarów, do oznaczania których został przeznaczony przedmiotowy znak towarowy. Bez wątpienia należy uznać, że przedmiotowy znak składa się z wyrazów pozbawionych zdolności odróżniającej w stosunku do towarów objętych zgłoszeniem. Słowa te mają swoje ścisłe i określone znaczenie, których treść jest rozumiana natychmiastowo i bezpośrednio. Dla przeciętnego odbiorcy towarów sygnowanych tym oznaczeniem, a więc przeciętnego mieszkańca naszego kraju, znającego ojczysty język znaczenie wszystkich słów składających się na przedmiotowy znak będzie oczywiste. Urząd badając przedmiotowy znak towarowy, stwierdził iż oznaczenie "[...]", pozbawione jest pierwotnej zdolności odróżniającej, ze względu na swój opisowy charakter. Oznaczenie to pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od Zgłaszającego. Jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie "[...]" wskazuje na towary jakie Zgłaszający wprowadza do obrotu tj. krzyżówki, czasopisma szaradziarskie i krzyżówkowe. Tak sformułowane oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictwa określając przy tym konkretną ilość umieszczonych w nich krzyżówek. Jak zasadnie przyjął organ odnośnie liczby "[...]" przeciętny konsument, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, będzie ją postrzegał jako opis jednej z cech towarów objętych zgłoszeniem. Liczba "[...]" odnosi się bowiem do określonej ilości i będzie postrzegana jako informacja o cechach towaru określonego przez drugi człon czyli "panoramiczne". Jest to bardzo ważna informacja o cechach towaru, która może być brana pod uwagę przez odbiorcę przy podejmowaniu decyzji o jego zakupie. Istnienie opisowego związku pomiędzy zgłoszonym znakiem, a towarami objętymi zgłoszeniem dodatkowo wzmacnia fakt, że w przypadku publikacji i wydawnictw, liczby umieszczane są na kartach tytułowych czasopism w celu opisania tej właśnie cechy. Gdy chodzi o drugi człon znaku tj. "[...]", zdaniem Sądu organ również prawidłowo przyjął, że w odniesieniu do krzyżówek przymiotnik "[...]" informuje np. o ich rodzaju. Krzyżówka panoramiczna jest to odmiana krzyżówki, w której definicje haseł umieszczone są na obrzeżach i w polach martwych diagramu, natomiast pozycję i kierunek wpisywania wskazują strzałki. Tego rodzaju krzyżówki często zamieszczane są w wielu wydawnictwach prasowych i konieczne jest, by w tym miejscu podkreślić, że od lat cieszą się wielką popularnością. Tym samym uprawniony wydaje się więc wniosek, że termin "[...]" w odniesieniu do wydawnictw szaradziarskich jest obecny w języku potocznym i zrozumiały dla przeciętnego odbiorcy. Za przykład może stanowić, chociażby fakt, że po wpisaniu hasła "[...]" lub "[...]" w najpopularniejszej obecnie wyszukiwarce internetowej google.pl, pojawia się dość znaczna liczna wyników. Jednocześnie, zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że wbrew stanowisku strony skarżącej, zgłoszone przez nią oznaczenie nie nabyło wtórnej zdolności odróżniającej. W ocenie Sądu przeprowadzona przez Urząd analiza dowodów złożonych przez Skarżącą w toku postępowania administracyjnego była prawidłowa. W szczególności organ, wbrew zarzutom skargi, odniósł się do wszystkich dowodów. Metodyka badania dowodów przez organ była logiczna i spójna, bowiem w pierwszej kolejności wymienił i opisał on wszystkie dowody, a następnie dokonał ich oceny, wyjaśniając powody, dla których poszczególne dowody nie potwierdzają nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez zgłoszone oznaczenie. Zdaniem Sądu przekonujące jest twierdzenie organu, że dowody te nie wystarczyły do jednoznacznego stwierdzenia, że znak rzeczywiście utrwalił się w świadomości odbiorców, w taki sposób, że oznaczone nim towary (krzyżówki, czasopisma szaradziarskie i krzyżówkowe) kojarzone były jako pochodzące od Skarżącej. Słusznie organ uznał, że nie było podstaw, aby badanemu oznaczeniu jednoznacznie przypisać długotrwałe używanie na rynku w oderwaniu od innych elementów należącego do Skarżącej znaku słowno-graficznego "[...]", odpowiadającego etykiecie tj. karcie tytułowej używanej na wydawanych przez Skarżącą czasopismach. W tym zakresie Sąd podzielił stanowisko organu, że kompozycja okładki czasopisma - strony tytułowej, obejmuje nie tylko związek słów "[...]" i "[...]", ale także - w przeważającej mierze, grafikę, która oprócz tytułu czasopisma posiada, występującą na każdej okładce głową modelki. Wizerunek kobiety istotnie jest "górujący" na okładce tytułowej oraz jest elementem szczególnie wyeksponowanym i tym samym przykuwającym uwagę przeciętnego odbiorcy. Same zaś oznaczenia w postaci cyfr: [...] itd. występują wraz ze słowem "[...]". Sąd podzielił stanowisko organu, że opisana wyżej charakterystyczna kompozycja graficzna okładek czasopism Skarżącej nie pozwala na uwzględnienie stanowiska, że zgłoszone oznaczenie jest jednoznacznie kojarzone, jako pochodzące od niej. Niewątpliwie czasopismo Skarżącej przez lata uzyskało znaczącą pozycję na rynku wydawnictw szaradziarskich, na co wskazują złożone dowody, w tym także materiały świadczące o prowadzonej reklamie. Jednakże dowody te są niewystarczające dla uznania wtórnej zdolności odróżniającej badanego oznaczenia słownego, jako że nie potwierdzają że oznaczenie to przez konsumenta postrzegane jest jako pochodzące od Skarżącej. Nadto organ dodatkowo wyjaśnił, że powyższe nie stanowi żadnego dowodu na to, że znak wskazuje na źródło pochodzenia towaru nim opatrzonego, wszak podczas badań stosowano techniki ułatwiające respondentom udzielanie odpowiedzi. Ankietowanym prezentowano, w celu uniknięcia pomyłek, karty z pismami krzyżówkowymi. Wynik, będący odpowiedzią na pytanie, któremu towarzyszy okazanie okładki czasopisma, Organ właściwie przyjął, jako nie mogący stanowić dowodu na wtórną zdolność odróżniającą oznaczenia, ponieważ respondentom prezentowano całą kartę tytułową czasopisma, a nie tylko jej warstwę słowną. W przedmiotowym badaniu nie wskazano również dokładnie, jakich pozostałych pism krzyżówkowych ono dotyczyło. Nie jest też wiadome, czy badanie na temat znajomości pism krzyżówkowych w ogóle uwzględniało inne pisma krzyżówkowe, czy tylko w jego skład wchodziły czasopisma skarżącej. W kontekście dokonanej analizy zebranych materiałów dowodowych, Sąd podzielił stanowisko Organu, że w sprawie nie wykazano by oznaczenie "[...]" było kojarzone jako pochodzące od Skarżącej. Sam fakt znajomości czasopism wydawanych przez Skarżącą, bez wykazania, że konsument postrzega je jako pochodzące od Skarżącej, dowodzi prawidłowości stanowiska organu. Należy zatem powtórzyć za organem, że żadne z przedstawionych badań opinii publicznej nie upoważnia do wniosku, że pomimo znajomości tytułu prasowego "[...]", kupujący mają świadomość, kto jest jego wydawcą. Nie ma racji Skarżąca, że zaskarżona decyzja posiada braki uniemożliwiające zrozumienie powodów, dla których odmówiono udzielenia wnioskowanego prawa. Należy zatem podzielić stanowisko Urzędu, że udzielenie prawa na znak o charakterze informującym, opisowym, spowodowałby, że inni producenci pozbawieni zostaliby możliwości rzetelnego i zgodnego z prawdą informowania o swoim towarze. Uzyskanie prawa ochronnego na takie oznaczenie, jak zawnioskowała Skarżąca, doprowadziło by do monopolizacji związku frazeologicznego, które – na rynku czasopism szaradziarskich i krzyżówkowych, ze swej istoty, jest opisowy, a nie fantazyjny. Prawo takie, prawo wyłączne, uniemożliwiłoby stosowanie tego typu określeń przez innych uczestników obrotu gospodarczego, prowadzących podobną działalność gospodarczą. Z tej przyczyny uwzględnienie żądania Skarżącej dotyczące uprzywilejowania, polegającego na zastrzeżeniu na jej rzecz badanego znaku, wymagało wykazania, ponad wszelką wątpliwość, że znak nabył wtórną zdolność odróżniającą, poprzez przedstawienie niezbitych dowodów, potwierdzających, że oznaczenie słowne traktowane jest przez właściwy krąg odbiorców za pochodzące od właśnie od Skarżącej. Takie dowody nie zostały przedstawione przez Skarżącą. Zasadny jest zatem wniosek organu, że materiał zgromadzony w sprawie, pomimo swojej obszerności, nie przekonuje, że przeciętny nabywca czasopism szaradziarskich, już tylko na podstawie samego oznaczenia "[...]", bez okazania mu całej strony tytułowej czasopisma, kiedykolwiek rozpoznał czasopisma szaradziarskie, jako pochodzące od Skarżącej. W uzupełnieniu powyższych wywodów należy dodatkowo przywołać wyrok NSA z 7 lutego 2018 r. w sprawie II GSK 1790/15, dotyczący oznaczenia słownego "100", gdzie postawiono tezę, że "Równoczesne używanie spornego oznaczenia przez wiele różnych podmiotów w zasadzie uniemożliwia nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Bowiem więź między oznaczeniem a towarami pochodzącymi od konkretnego przedsiębiorcy powstaje w szczególności wtedy, kiedy zostaje ustalone, że żaden inny uczestnik obrotu nie opatrywał swoich towarów takim samym oznaczeniem w okresie przed zgłoszeniem spornego oznaczenia do ochrony. Znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, jeżeli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z konkretnego przedsiębiorstwa, zaś taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli ten znak jest używany przez wielu innych przedsiębiorców". Reasumując, zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania i prawa materialnego są nietrafne. Zaskarżona decyzja nie narusza art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ dokonał oceny charakteru przedmiotowego oznaczenia zgodnie z zasadami wypracowanymi w doktrynie i orzecznictwie, nie naruszył przy tym reguł postępowania zawartych w przepisach prawa materialnego, w tym art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust.2 pkt 2 p.w.p. oraz art. 130 p.w.p. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.