VI SA/Wa 2197/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 r. sprawy ze skargi L. GmbH & Co. KG z siedzibą w B. Niemcy na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia ochrony na znak towarowy przestrzenny oddala skargę w całości Spółka L. GmbH & Co. KG, B., Niemcy, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie za pośrednictwem Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej skargę na decyzję tego organu z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] wydaną w przedmiocie unieważnienia uznania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony znaku przestrzennego. Zaskarżoną decyzją Urząd Patentowy RP (dalej UP RP, organ) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] stycznia 2013 r. sprawy o unieważnienie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony międzynarodowego znaku przestrzennego o nr [...], udzielonego na rzecz L. GmbH & Co. KG z siedzibą w B. (dalej spółka, skarżąca, uprawniona) na skutek sprzeciwu, wniesionego przez K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. [...] w P., na podstawie art. 129 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 15211 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.; dalej p.w.p.) oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., unieważnił uznanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony ww. znaku przestrzennego udzielonego na rzecz spółki. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] kwietnia 2012 r. do UP RP wpłynął sprzeciw K. K. (dalej uczestnik) wobec uznania na terytorium Polski ochrony międzynarodowego znaku towarowego przestrzennego nr [...], udzielonego na rzecz spółki. Jako podstawę prawną sprzeciwu podano art. 129 ust. 1 pkt 1 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 15211 p.w.p. Wnoszący sprzeciw wskazał, że sporny znak ma postać formy przestrzennej składającej się z osiemnastu niepołączonych ze sobą kostek czekolady o podstawie w kształcie kwadratu o wymiarach 24 x 24 mm i ścianach bocznych zbliżonych kształtem do trapezu równoramiennego, ułożonych równo w trzech rzędach po sześć kostek, krawędź do krawędzi. Znak jest wykorzystywany przez uprawnioną spółkę w odniesieniu do czekolady sprzedawanej pod marką Schogetten. Jak ocenił uczestnik, w momencie dokonywania zakupu czekolady konsument nie widzi ucieleśnienia tego znaku, czyli przestrzennego układu kostek czekolady w opisanej kompozycji. Czekolada jest sprzedawana w opakowaniu, przez które nie widać w jaki sposób ułożone są jej kostki. Sporny znak towarowy nie ma też charakteru trwałego, bo nie występuje w podanej formie przestrzennej, ponieważ czekoladki nigdy nie są równo ułożone w zwarty sposób tzn. krawędź do krawędzi. W tej sytuacji, skoro znak nie jest dla konsumenta widoczny, to nie oddziaływa na niego i nie może być znakiem towarowym w rozumieniu przepisów p.w.p. Ponadto, jak podał uczestnik, znak uprawnionej spółki, który jest w istocie tabliczką czekolady, nie ma zdolności odróżniającej. Spółka uznała sprzeciw za bezzasadny i wniosła o jego oddalenie. Stwierdziła, że wnoszący sprzeciw nie uzasadnił dlaczego graficzna prezentacja znaku spornego nie przedstawia tego znaku. Zdaniem uprawnionej spółki, znak sporny jest znakiem przestrzennym, przedstawionym zgodnie z wymogami prawa, ponieważ jego graficzna prezentacja obejmuje rzuty prostokątne bryły na płaszczyznę, a mianowicie rzut pionowy, poziomy, dwa rzuty boczne oraz dodatkowo rzut ukośny, co oznacza, że znak sporny nie tylko może być, ale został przedstawiony graficznie. W ocenie spółki, zaprezentowana forma przestrzenna może być uznana za znak towarowy jako, że posiada zdolność do odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw na rynku, ponieważ ta konkretna forma przestrzenna nie jest wymuszona żadnymi uwarunkowaniami technicznymi powstającymi w procesie produkcji czekolady i wyrobów z czekolady. Znak sporny poprzez specjalne rozmieszczenie części, ich kształt, zapewnia wystarczającą zdolność odróżniającą znaku jako całości i jest w stanie odróżnić towary ze względu na ich pochodzenie. Sporna forma przestrzenna nie jest sama w sobie opisowa w swojej nietypowej konfiguracji, jest jednolita i samodzielna, przez co spełnia pozytywne warunki funkcji odróżniającej. Znak sporny stanowi układ 18 niepołączonych części, które łącznie zostały rozmieszczone obok siebie, co według spółki, widać dokładnie na załączonych przez nią zdjęciach. Spółka stwierdziła, że wbrew twierdzeniom wnoszącego sprzeciw przeciętni konsumenci wyrobów czekoladowych potrafią z łatwością odróżnić w obrocie rynkowym "czekolady z czekoladek" po ich szczególnym kształcie. Na dowód tego przedstawiła chronione znaki towarowe przestrzenne, przeznaczone do oznaczania wyrobów czekoladowych lub słodyczy, stanowiące postać towaru. Uprawniona spółka wskazała, że znak sporny jest obecny na polskim rynku od kilkunastu lat, jest on w ciągłej ofercie i jest wprowadzany na rynek w znaczących ilościach, a ponadto prowadzona była w mediach jego intensywna reklama. Ponadto stwierdziła, że słownym oznaczeniem "Schogetten" zawsze był i jest wyróżniany jedynie produkt czekoladowy w formie przestrzennej zgodnej z rejestracją znaku spornego. Jej zdaniem, konkretny produkt może być indywidualizowany w obrocie rynkowym poprzez różne znaki towarowe, ponieważ konsumenci mogą taki produkt indywidualizować wśród innych produktów tego samego rodzaju, w tym przypadku wśród wyrobów czekoladowych, albo za sprawą jego kształtu, albo nazwy, albo elementów graficznych. Reasumując uprawniona spółka stwierdziła, że uznanie ochrony na terytorium Polski międzynarodowego znaku spornego nastąpiło bez naruszenia prawa, a złożony sprzeciw jest bezzasadny. UP RP wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. unieważnił uznanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony znaku przestrzennego nr [...] na rzecz spółki i przyznał wnoszącemu sprzeciw od uprawnionej spółki koszty. UP RP uznał, że prawo ochronne na znak towarowy przestrzenny nr [...] zostało udzielone z naruszeniem art. 129 ust. pkt 1 p.w.p. Jak wskazał organ, sporny znak towarowy jest znakiem przestrzennym, na którego formę przedstawieniową składa się postać tabliczki czekolady, widziana z przodu, z góry i z boku. Tabliczka ta składa się z równych kostek ułożonych rzędami. Znak przeznaczono do oznaczania czekolady i produktów czekoladowych, także z nadzieniem, w szczególności kremowym i płynnym. W ocenie organu, znak ten nie ma zdolności odróżniającej, gdyż nie nadaje się do odróżniania wyrobów czekoladowych. Znak sporny przedstawiający w swej formie tabliczkę czekolady stanowi formę towarów, dla oznaczania których został zarejestrowany. Jest uwarunkowany ich rodzajem. Znak w postaci samej formy towaru musi w całokształcie stanowić wskazówkę pochodzenia towaru, a nie wyczerpywać się w ucieleśnieniu określonego rodzaju towaru. Wówczas nie pełni prawidłowo funkcji znaku towarowego, w szczególności nie nadaje się do odróżniania czekolady i wyrobów czekoladowych. UP RP stwierdził, że sporny znak towarowy nie odróżnia się od pozostałych przyjętych w obrocie form przedstawieniowych dla czekolad, a jedynie wydaje się być jednym z ich wariantów i nie pozwala odróżnić czekolad spółki od czekolad pochodzących z innego źródła. Sporny znak jest znakiem trójwymiarowym, a w odniesieniu do tej kategorii znaków stosuje się pewne ograniczenia zdolności rejestrowej, ponieważ nie mogą być uznane za znaki towarowe znaki, które stanowią formę wynikającą wyłącznie z natury produktu, czy taką, która podnosi wartość produktu, ani taką, która jest niezbędna do uzyskania określonego rezultatu. Przeciętni konsumenci nie mają w zwyczaju domyślać się pochodzenia towarów w oparciu o ich kształt, w sytuacji, gdy dany znak przestrzenny pozbawiony jest elementów graficznych lub słownych. Zdaniem UP RP, materiały przedłożone przez uprawnioną spółkę nie dowodzą, że sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą w rozumieniu art. 130 p.w.p. Organ ocenił, że spośród wielu materiałów przedłożonych w sprawie brak takiego, który potwierdzałby, że uprawnionej spółce udało się uczynić sporną formę czekolady znaną opinii publicznej. Te materiały nie zawierają żadnego dowodu na używanie znaku towarowego w zgłoszonej formie, ponieważ tabliczka czekolady stanowiąca formę przedstawioną znaku spornego jest na tyle niewyraźna, że zasadniczo różni się od tych zawartych w materiałach dowodowych, co potwierdza jedynie brak relewantności dowodów. Urząd nie uznał za przedstawienie znaku spornego ilustracji załączonych do sprzeciwu jako załącznik nr 2, bo zawierają zupełnie inną tabliczkę czekolady niż w znaku spornym. Zdjęcia obrazują tabliczkę czekolady w kolorze, w powiększeniu i w dodatkowych rzutach, więc inaczej niż w znaku spornym. Nie jest to ten sam znak przestrzenny. Organ wskazał także, że nawet na opakowaniach zawierających wizerunek czekolady, ilustracjom tym zawsze towarzyszą oznaczenia słowne Schogetten, co powoduje, że ewentualna znajomość wizerunków czekolady widniejących na należących do spółki opakowaniach czekolady, nie mogłaby być udowodniona w oderwaniu od określenia słownego Schogetten. W skardze od powyższej decyzji spółka wniosła o jej uchylenie jako niezgodnej z prawem, ze względu na naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. oraz art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa. W uzasadnieniu swojego stanowiska skarżąca stwierdziła, że wbrew twierdzeniu organu formą przedstawieniową znaku towarowego o nr [...] nie jest sensu stricto tabliczka czekolady. Wyjaśniła, że "Tabliczka czekolady", zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego i wiedzą przeciętnego, ale właściwie poinformowanego odbiorcy, to "czekolada w formie prostokątnej płytki". Tymczasem sporny znak towarowy nie ma formy prostokątnej płytki, jest to układ samych 18 niepołączonych części, które wyłącznie zostały rozmieszczone obok siebie, co w oczywisty sposób pokazuje widok z góry na przedmiotową rejestrację, skąd widać 10 otwartych przestrzeni na rogach czterech sąsiednich części. Każda część ma kwadratową podstawę z idealnie gładkim obrzeżem obwodu, z którego biorą początek gładkie wypukłe ściany eksponujące bardzo gładkie powierzchnie bez jakiejkolwiek krawędzi lub załamania, przechodzące pod zaokrąglonymi krawędziami w gładką płaszczyznę górną idealnie równoległą do kwadratowej podstawy, niewiele mniejszą od podstawy, na której dodatkowo znajduje się zdobienie, a mianowicie wklęsły relief charakterystycznej gwiazdki. Graficzna prezentacja tej gwiazdki objęta jest ochroną na rzecz skarżącej w trybie wspólnotowego znaku towarowego za numerem [...]. Sporna forma przestrzenna jest więc, jak podała skarżąca, jako całość oryginalna i niepowtarzalna, posiada wystarczającą ilość cech charakterystycznych, aby pełnić w obrocie rynkowym funkcję znaku towarowego. Sporny znak towarowy przeznaczony został do oznaczania "czekolady i produktów czekoladowych, także z nadzieniem, w szczególności kremowym i płynnym" (klasa 30 zgodnie z Międzynarodową Klasyfikacją Towarów i Usług). Zdaniem skarżącej, twierdzenie organu, zgodnie z którym znak sporny przedstawiający w swej formie tabliczkę czekolady stanowi formę towarów dla oznaczania których został zarejestrowany, jest błędne, ponieważ czekoladzie i produktom czekoladowym, również takim z nadzieniem, można nadać dowolny kształt przestrzenny (np. mikołaja, zajączka, jajka, kostki, guzika, ducha, butelki, beczki itd.) i tak robi część ich producentów, przede wszystkim w celu przyciągnięcia uwagi konsumentów do swoich wyrobów, a kształt spornego znaku w żadnym przypadku nie jest uwarunkowany rodzajem ww. towarów ani, jak twierdzi UP RP, nie wynika wyłącznie z natury produktu, przy czym UP RP nie wyjaśnił, a powinien był, czym się kierował przyjmując taką tezę. Zdaniem skarżącej, w sprawie doszło do próby zdyskredytowania znaku towarowego przestrzennego, wręcz naruszenia prawa, ponieważ zgodnie z treścią art. 120 ust. 1 i 2 p.w.p. znakiem towarowym może być forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, o ile nadaje się do odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Według skarżącej, ustawa p.w.p. nie stawia wymogu, aby taka forma przestrzenna musiała być dodatkowo opatrzona elementami graficznymi lub słownymi, żeby mogła pełnić w obrocie gospodarczym funkcję znaku towarowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1605/13 oddalił skargę spółki. Sąd wyjaśnił, jak na gruncie art. 4 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.; dalej u.z.t.) należy rozumieć pełnioną przez znak towarowy funkcję odróżniania towarów i usług i kiedy znak nie ma dostatecznych znamion odróżniających. Sąd stwierdził, że sporny znak używany w stosunku do czekolad i wyrobów czekoladowych w formie przestrzennej ułożonych obok siebie kostek w kształcie tabliczki czekolady, nie ma dostatecznych znamion odróżniających, ponieważ jest kształtem pospolitym, oczywistym z uwagi na funkcje czekolady, powszechnie znaną konfiguracją dla czekoladek, a ponadto informuje jedynie o właściwościach funkcjonalnych towaru, tym samym nie ma zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 4 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 u.z.t. i nie może być znakiem towarowym. W ocenie Sądu, brak zdolności odróżniającej spornego znaku o nr [...] wynika z faktu, że sama "tabliczka czekolady" nie nadaje się do odróżniania w obrocie na rynku czekolad. Powszechnie bowiem czekoladę sprzedaje się właśnie w formie tabliczek. Jak wskazał Sąd, sporny znak przestrzenny informuje odbiorcę towarów o ich właściwościach (cechach funkcjonalnych), ale nie zawiera informacji o pochodzeniu tak oznaczonych towarów z jednego i tego samego źródła (od tego samego przedsiębiorcy) w znaczeniu przyjętym przez u.z.t. Dla przyjęcia zdolności odróżniającej danego znaku, tak pierwotnej, jak i wtórnej, kryterium rozstrzygającym jest nie to, czy znak posiada jakiekolwiek znamiona odróżniające, lecz czy ma dostateczne znamiona odróżniające. Za trafnie uznał WSA stanowisko Urzędu Patentowego o braku zdolności odróżniającej znaku towarowego przestrzennego nr [...]. Znak ten nie informuje o pochodzeniu towaru od spółki, lecz o właściwościach towaru, jakim jest czekolada i wyroby czekoladowe, zatem nie ma zdolności odróżniającej. Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła skarżąca spółka, wnosząc o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazała w szczególności, że zaskarżony wyrok Sądu I instancji narusza prawo i powinien zostać uchylony, ponieważ kontrolując decyzję UP RP z dnia [...] lutego 2013 r. Sąd oparł się o inne przepisy prawa niż organ rozpatrując sprawę. Spółka podkreśliła, że w sprawie miały zastosowanie przepisy ustawy - Prawo własności przemysłowej (znak nr [...] został zgłoszony do ochrony w Polsce z pierwszeństwem od [...].10.2007 r.), a nie ustawy o znakach towarowych, na które powoływał się Sąd I instancji. Wyrokiem z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. akt II GSK 755/14, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. NSA, podzielając postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 141 § 4 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uznał, że Sąd dokonał oceny legalności kontrolowanej decyzji i stanowiska organu z perspektywy przepisów nieobowiązującej ustawy o znakach towarowych. W konsekwencji NSA wskazał, że Sąd ponownie rozpatrując sprawę, oceni zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, biorąc jako wzorzec kontroli mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy - Prawo własności przemysłowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słusznościowych. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. W wyżej wskazanym wyroku NSA wskazał, że ocenę legalności decyzji należy dokonać w oparciu o przepisy p.w.p. a ponadto podkreślił, że należy dokonać oceny prawidłowości poglądu organu co do braku wtórnej zdolności odróżniającej znaku art. 130 p.w.p. Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania jest skarga L. GmbH & Co. KG z siedzibą w B. w Niemczech, na decyzję Urzędu Patentowego RP w przedmiocie unieważnienia uznania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej ochrony znaku przestrzennego o nr [...] udzielonego na rzecz L. GmbH & Co. KG z siedzibą w B. w Niemczech. Zgodnie z art. 15211 p.w.p. każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec uznania na terytorium RP ochrony międzynarodowego znaku towarowego, przepisy art. 246 ust. 1 i 247 p.w.p. stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowej każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego RP o udzieleniu prawa ochronnego w ciągu sześciu miesięcy od opublikowania w Wiadomościach Urzędu Patentowego informacji o udzieleniu prawa. W świetle wyżej cytowanego przepisu, sprzeciw jest powszechnym środkiem prawnym służącym każdej osobie, która nie musi wykazywać interesu prawnego we wszczęciu postępowania. Zgodnie zaś z art. 247 ust. 2 p.w.p. jeżeli uprawniony w odpowiedzi na zawiadomienie, podniesie zarzut, że sprzeciw jest bezzasadny, sprawa zostanie przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym. W myśl art. 255 pkt 9 p.w.p. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na skutek złożonego sprzeciwu uznanego przez uprawnionego za bezzasadny Urząd Patentowy RP rozpatruje w trybie postępowania spornego. Wnoszący sprzeciw jako podstawę prawną swojego żądana wskazał naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Kolegium Orzekające, związane zakresem żądania wnoszącego sprzeciw, rozpatrując sprawę wzięło pod uwagę treść art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p., który stanowi, że nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mogą być znakiem towarowym oraz treść art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p., który stanowi, że z zastrzeżeniem art. 130 p.w.p. nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone. Przedmiotowy znak towarowy jest znakiem przestrzennym, który zgodnie z opisem notyfikacji składa się z jednej tabliczki czekolady podzielonej na indywidualne segmenty, które są wypełnione nadzieniem, w szczególności kremowym i płynnym. Natomiast z analizy zajęć załączonych do notyfikacji wynika, że przedmiotowy znak to forma przestrzenna przedstawiająca 18 sztuk czekoladek, które ułożone zostały w prostokątną tabliczkę czekolady w ten sposób, że są to 3 rzędy czekoladek po 6 sztuk w każdym rzędzie. Każda czekoladka jest taka sama. Mając powyższe na uwadze należy w tym miejscu wskazać, że zarzut skarżącej, że Urząd Patentowy rozpoznał nie ten znak, który został zarejestrowany jest niezasadny, ponieważ Urząd opisując znak [...] posłużył się opisem z notyfikacji, a nie opisem wynikającym z analizy grafiki - rysunku znaku załączonych do notyfikacji. Przechodząc dalej do analizy zaskarżonej decyzji należy wskazać, że zgodnie z art. 120 ust. 1 p.w.p. "Znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Tak więc podstawowym warunkiem jaki musi spełniać oznaczenie, aby uznano je za znak towarowy jest posiadanie przez nie zdolności odróżniającej. Zdolność odróżniająca to ogół cech pozwalających zindywidualizować dany towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących od innych przedsiębiorców. Znamiona odróżniające w ocenie Sądu zawierają się w strukturze znaku, są to cechy charakterystyczne dla danego oznaczenia, które pozwalają na skojarzenie, że towar oznaczany tym znakiem pochodzi od konkretnego producenta. Właściwość odróżniająca jest warunkiem spełnienia przez znak towarowy konstytutywnej dla niego funkcji oznaczenia źródła pochodzenia towaru od uprawnionego do znaku towarowego. Znak musi posiadać zarówno abstrakcyjną zdolność do odróżniania (zdolność do odróżniania w ogóle), jak i konkretną zdolność odróżniającą (w odniesieniu do konkretnych towarów). Jak słusznie zauważył Urząd Patentowy w niniejszej sprawie z jednej strony forma przedstawieniowa znaku musi być "sama w sobie" na tyle charakterystyczna, aby mogła identyfikować towar. Z drugiej strony musi zapewnić kupującemu możliwość dokonania wyboru towaru według niej, bez konieczności ustalania pochodzenia towaru drogą okrężną (np. zmuszać do szukania na towarze nazwy producenta). Niewątpliwie kształt, forma przestrzenna, w tym towaru lub opakowania, może być znakiem towarowym zarówno na gruncie ustawy Prawo własności przemysłowej, Dyrektywy 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodastw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (art. 2). Podlegający rejestracji znak przestrzenny nie może jednak składać się wyłącznie z kształtu wynikającego z charakteru samych towarów lub kształtu niezbędnego do uzyskania efektu technicznego albo kształtu zwiększającego znacznie wartość towaru (por. art. 3 ust. 1 lit. e) Dyrektywy). Powyższe ograniczenia stawiane znakowi przestrzennemu nie tylko są zgodne z zasadą samoistności oznaczenia wymaganego od każdego znaku towarowego (usługowego), ale również mają na celu uniemożliwienie obchodzenia przepisów prawa wynalazczego, które uprawnionemu z patentu, czy z wzoru ochronnego przyznają czasową ochronę, podczas gdy znak towarowy - o ile jego ochrona jest przedłużana, nie podlega tym ograniczeniom. Zatem w przeciwieństwie do patentu, czy wzoru przemysłowego, znak towarowy nie może stanowić mechanizmu zabraniającego wytwarzania pewnych wyrobów przez konkurentów. Wyrób, który nie jest chroniony innymi prawami (patent, wzór, prawa autorskie) może być wytwarzany także przez konkurentów, jeżeli oznaczają go własnymi znakami towarowymi, a nie podrabiają znaków innego przedsiębiorcy (M. Kępiński, glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2003 r., sygn. akt III RN 240/01; OSP.2004.10.129). Kształt towaru winien być tak obrany przez przedsiębiorcę, aby mógł pozwolić nabywcy na wyróżnienie tego towaru od innych towarów ze względu na jego szczególny kształt. Jeśli kształt jest kształtem pospolitym to nikomu nie uda się wyróżnić wyrobu od innych. Tak samo jest w przypadku, gdy chodzi o kształty narzucone przez funkcje wyrobu, a nie chronione patentem, czy wzorem przemysłowym, gdyż te elementy mogą być wykorzystywane przez wszystkich. Zachodzi to zwłaszcza wtedy, gdy patent, czy wzór przemysłowy na pewne elementy konstrukcji wygasł (M. Kępiński j.w.). W trzech sprawach dotyczących odmowy zarejestrowania przez Urząd Patentowy RP znaków towarowych przestrzennych (pojazd jako znak towarowy dla oznaczania silnikowych wózków podnośnikowych; latarka kieszonkowa; zegarek na rękę) w odpowiedzi na pytania Sądu krajowego, ETS w wyroku z 8 kwietnia 2003 r., Linde AG, Winward Industries i Rado Uren AG (C- 53/01, C-54/01, C-55/01) wziął m.in. pod uwagę, że zdolność odróżniającą znaku towarowego należy ocenić względem - z jednej strony, towarów lub usług objętych zgłoszeniem do rejestracji a z drugiej strony - w odniesieniu do percepcji relewantnych osób, będących przeciętnymi konsumentami tych towarów lub usług. Zgodnie z orzecznictwem ETS chodzi o domniemaną percepcję przeciętnego konsumenta kategorii przedmiotowych towarów lub usług, który jest należycie poinformowany, uważny i racjonalny (wyrok z 16 lipca 1998 r. w sprawie C-210/96, Gut Springenheide i Tusky, Zb.Orz. 1998, s. I- 4657). Według ETS ani układ, ani brzmienie przepisu art. 3 ust. 1 lit. b) Dyrektywy nie wskazują ściślejszych kryteriów oceny zdolności odróżniającej znaków składających się wyłącznie z formy towaru, niż kryteria stosowane do innych znaków. Toteż, przy ocenie zdolności odróżniającej znaku towarowego, składającego się z przestrzennej formy produktu w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 lit. b) Dyrektywy nie wolno stosować ściślejszego kryterium, niż kryterium stosowane do innych typów znaków towarowych. Odpowiadając na pytanie drugie ETS stwierdził, że każda z przeszkód rejestracji wymienionych w art. 3 ust. 1 Dyrektywy jest niezależna od innych i wymaga odrębnego badania. Zatem, o ile rejestracja znaku przestrzennego, składającego się z formy produktu, nie jest wyłączona na podstawie art. 3 ust. 1 lit. e) Dyrektywy, może być nadal wyłączona, jeżeli taki znak należy do jednej z wielu kategorii określonych w art. 3 ust. 1 lit. b) do d) Dyrektywy. Zdaniem ETS zakres przepisu art. 3 ust. 1 lit. c) Dyrektywy jest wystarczająco szeroki, aby objąć nim dużą różnorodność znaków towarowych, w tym także znak przestrzenny. Jak podkreślił ETS różne przeszkody rejestracji określone w art. 3 Dyrektywy należy interpretować w świetle interesu publicznego, który leży u podstaw każdej z nich. ETS nawiązał do wyroku w sprawie Philips akcentując, że ochrona z rejestracji znaku towarowego nie może prowadzić do udzielenia monopolu na rozwiązania techniczne albo funkcjonalne cech towaru, które mogą być poszukiwane przez użytkowników w towarach konkurentów. Z tych względów przestrzenna forma towaru, tak jak każda inna kategoria znaku towarowego, musi być badana pod względem zgodności z wymogami określonymi w art. 3 ust. 1 lit. b) do e) Dyrektywy i w każdy przypadku wymogi te muszą być interpretowane i stosowane w świetle interesu ogólnego, który leży u podstaw każdego z tych wymogów. Interes ogólny polega na tym, aby znaki lub oznaczenia, które mogą służyć do oznaczania cech towaru lub usługi, w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. c Dyrektywy mogły być swobodnie używane przez wszystkich i nie były rejestrowane, z zastrzeżeniem art. 3 ust. 3 Dyrektywy. Niewątpliwie wspólnotowy system znaków towarowych jest autonomiczny, a jego stosowanie jest niezależne do systemów krajowych. W zw. z tym decyzja zaskarżona winna być oceniana w oparciu o przepisy p.w.p. Tym niemniej wykładnia tych przepisów winna być spójna z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jeżeli zastosowany przepis p.w.p. stanowi implementację przepisów dyrektywy. Idąc tym tokiem rozumowania należy wyjaśnić, że w świetle treści art. 120 p.w.p., aby zgłoszone oznaczenie mogło zostać zarejestrowane jako znak towarowy, powinno posiadać konkretną zdolność odróżniającą, tzn. zdolność do odróżniania konkretnych towarów (i usług) pochodzących od jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów (i usług) pochodzących od innego przedsiębiorstwa. Co do zasady, oznaczenie powinno posiadać opisaną zdolność w dacie dokonania zgłoszenia, wówczas posiada tzw. pierwotną zdolność odróżniającą. Przepis art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. wyłącza możliwość udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie, które nie ma dostatecznych znamion odróżniających. Zgodnie natomiast z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. znamion odróżniających nie mają oznaczenia, które nie nadają się do oznaczenia w obrocie towarów dla których zostały zgłoszone. Charakter odróżniający znaku towarowego należy oceniać z jednej strony przez odniesienie do towarów i usług, dla których został zarejestrowany i z drugiej strony, uwzględniając sposób postrzegania tego znaku przez właściwy krąg odbiorców. W tym miejscu należy wskazać, że sposób postrzegania przez właściwy krąg odbiorców w przypadku znaku trójwymiarowego – przestrzennego tworzonego przez tabliczkę czekolady podzieloną na poszczególne segmenty – tj. przez kształt samego towaru – jak to ma w niniejszej sprawie, nie jest taki sam jak w przypadku znaku towarowego słownego, czy graficznego, które stanowią oznaczenia niezależne do wyglądu towaru nimi oznaczonego. Przeciętni konsumenci nie domyślają się pochodzenia towaru w oparciu o kształt towaru, w sytuacji, gdy dany znak przestrzenny, pozbawiony jest elementów graficzny, czy słownych. W niniejszej sprawie przedmiotowy znak towarowy przeznaczony jest do oznaczenia czekolady, jest to znak przestrzenny, a więc w stosunku do tego typu znaków stosuje się pewnego rodzaju ograniczenia. Znak przestrzenny, w ocenie Sądu, na co zwrócił uwagę organ, nie może jednak składać się wyłącznie z kształtu wynikającego z charakteru samych towarów lub kształtu niezbędnego do uzyskania efektu technicznego albo kształtu zwiększającego znacznie wartość towaru. Przedmiotowy znak przeznaczony jest do oznaczenia czekolady, która w obrocie handlowym przybiera z reguły formę tabliczki podzielonej na poszczególne segmenty, czy też czekoladki. W ocenie Sądu organ słusznie uznał, że przedmiotowy znak towarowy nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej, gdyż zdolność ta nie wynika z natury samego oznaczenia. Brak zdolności odróżniającej w ocenie Sądu wynika z faktu, co słusznie zauważył organ, iż "sama tabliczka" czekolady nie nadaje się do odróżniania w obrocie, na rynku czekolad. Powszechnie bowiem czekoladę sprzedaje się właśnie w formie tabliczek. Kształt samej "tabliczki" w znaku uprawnionego jest wysoce zbliżony do innych tabliczek czekolady, bowiem powszechnie mają one kształt prostokąta. Znak sporny stanowi kształt towarów objętych zgłoszeniem, a konsumenci takich towarów nie zwykli odróżniać komercyjnego pochodzenia na podstawie kształtu, lecz etykiety lub innych elementów słownych czy graficznych, znajdujących się na opakowaniu danego towaru. Bo chociaż istnieje wiele możliwych do wyobrażenia kształtów czekoladek i czekolad, to kształt prostopadłościenny jest najbardziej rozpowszechniony z przyczyn oczywistych (najbardziej kojarzy się z tabliczką czekolady). Oznaczenie w postaci znaku przestrzennego w formie trójwymiarowej, odzwierciedlające w sposób dosłowny kształt tabliczki czekolady, nie nadaje się do rejestracji jako znak towarowy dla oznaczenia tego rodzaju towaru (sporny znak towarowy przeznaczony został do oznaczania "czekolady i produktów czekoladowych, także z nadzieniem, w szczególności kremowym i płynnym" (klasa 30 zgodnie z Międzynarodową Klasyfikacją Towarów i Usług), ponieważ stanowi jedynie informację o jego właściwościach funkcjonalnych. Sama forma przestrzenna będąca podmiotem rejestracji jest jedynie jednym z licznych wariantów form przyjętych w obrocie czekoladą, co w ocenie Sądu uniemożliwia przeciętnemu odbiorcy odróżnianie czekolady skarżącej występującej w zarejestrowanej formie od czekolad pochodzących od innych konsumentów (np. L., na co zwrócił uwagę wnoszący sprzeciw). Reasumując przedmiotowy znak skarżącej jest kształtem powszechnie spotykanym na rynku i odpowiada zwyczajom panującym w rozpatrywanej branży wyrobów czekoladowych. Przedmiotowy znak towarowy posiada słabo widoczne odciśnięte elementy w postaci gwiazdki, jednak nie zostały one zastrzeżone w zgłoszeniu znaku w ramach tzw. klasyfikacji wiedeńskiej jako element graficzny. Zgodnie z treścią art. 130 p.w.p. oznaczenie może nabyć wtórną zdolność odróżniającą, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego do rejestracji w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał w następstwie używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Podkreślenia wymaga, że doktryna i orzecznictwo wypracowały katalog okoliczności, których wykazanie przez uprawnionego może prowadzić do powstania wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, które pierwotnie nie mogłoby uzyskać ochrony jako znak towarowy. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 22 czerwca 2006 r. w sprawie August Storck KG, C-25/05 P (pkt 75 wyroku) podkreślił, że przy ocenie, czy dany znak nabył charakter odróżniający w drodze używania, należy wziąć pod uwagę w szczególności: udział tego znaku w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długość okresu używania tego znaku towarowego, wysokość nakładów przedsiębiorstwa związanych z promocją, odsetek zainteresowanych kręgów odbiorców, który dzięki temu znakowi rozpoznaje towar jako pochodzący od określonego przedsiębiorstwa, jak również opinie izb handlowych i przemysłowych oraz innych zrzeszeń zawodowych. Od tego, jak kształtują się powyższe okoliczności zależy ustalenie jednoznacznego związku między znakiem a przedsiębiorcą, który go używał, który to związek stanowi o powstaniu wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, czyli możliwości odróżniania towarów nim opatrywanych od towarów pochodzących od innych przedsiębiorców. Jest oczywiste, że długotrwałość używania znaku przed zgłoszeniem do rejestracji, duża intensywność reklamy towarów opatrzonych znakiem potwierdzona wydatkami w kolejnych latach, znacząca ilość towarów opatrzonych znakiem wprowadzonych do obrotu, powszechny sposób dystrybucji, etc. - są okolicznościami, z których można wyprowadzić wniosek o powstaniu wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, które pierwotnie nie mogłoby uzyskać ochrony jako znak towarowy (por. wyrok ETS z dnia 4 maja 1999 r., C-108/97 w sprawie Windsurfing Chiemsee; wyroki NSA: z 11 czerwca 2014 r., II GSK 592/13; z dnia 8 listopada 2011 r. II GSK 1033/10). Takiej pogłębionej analizy ogółu okoliczności dotyczących nabycia przez przedmiotowy znak wtórnej zdolności odróżniającej dokonał zdaniem Sądu organ w niniejszej sprawie. Organ kierował się wytycznymi zawartymi w wyroku ETS z dnia 4 maja 1999 r. w sprawie Chiemsee w połączonych sprawach C-108/97 i C-109/97, z których wynika, że przy ustalaniu, czy znak nabył zdolność odróżniającą w wyniku używania, właściwy organ musi dokonać całościowej oceny dowodów na okoliczność, że znak zaczął identyfikować dany produkt jako pochodzący z konkretnego przedsiębiorstwa i odróżniać tym samym ten produkt od produktów pochodzących z innych przedsiębiorstw. W tym miejscu należy podkreślić, że to na uprawnionym do znaku ciąży obowiązek przedstawienia odpowiednich dowodów na okoliczność nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej. Jak słusznie zauważył organ przedstawione przez uprawnionego materiały nie zawierają żadnego dowodu na używanie znaku towarowego w zgłoszonej formie. Ilustracje załączone do sprzeciwu jako załączniki nr 2 nie wskazują na używanie spornego oznaczenia, ponieważ przedstawiona na powyższych ilustracjach "tabliczka czekolady", w ocenie organu, którą Sąd podziela, nie jest tożsama ze spornym znakiem towarowym. Pozostałe materiały złożone przez uprawnioną do akt sprawy, na okoliczność nabycia przez przedmiotowy znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej to liczne faktury, materiały promocyjne i reklamowe, przy czym na wszystkich ilustracjach przedmiotowy znak towarowy występuje z innymi orzeczeniami słownymi i graficznymi. Przedstawione ilustracje to przede wszystkim kolorowe opakowania czekolad produkowanych przez uprawnionego. Jak słusznie zauważył organ przedstawienie przedmiotowego oznaczenia nie występuje w formie trójwymiarowej, gdyż są to tylko ilustracje przedmiotowego znaku towarowego. Organ słusznie w ocenie Sądu podkreślił, iż nawet na opakowaniach zawierających wizerunek czekolady, pomijając fakt, iż nie jest to wizerunek nawet zbliżony do niewyraźnej formy zawartej w znaku spornym, ilustracjom tym zawsze towarzyszą oznaczenia słowne tj. "SCHOGETTEN". Powoduje to, iż ewentualna znajomość wizerunków czekolady widniejących na należących do uprawnionego opakowaniach czekolady, nie mogłaby być udowodniona w oderwaniu od określenia słownego SCHOGETTEN. Reasumując należy uznać, że organ prawidłowo przyjął, że dla uzyskania przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, konieczne jest przedstawienie dokumentów na okoliczności, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega towar oznaczony tym tylko znakiem, z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne, jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa. Takich dowodów w ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie przedstawiono. Powyższy sposób rozumowania przez organ sposób dowodzenia uzyskania przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej został potwierdzony przez TSUE w wyroku z dnia 16 września 2015 r. w sprawie C-215/14 "Kit Kat", gdzie wskazano, iż: "Jeżeli chodzi bardziej szczegółowo o uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania zgodnie z art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, wyrażenie "używanie znaku w charakterze znaku towarowego" należy rozumieć jako odnoszące się wyłącznie do używania znaku w tym celu, aby zainteresowani odbiorcy rozpoznawali towar lub usługę jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (wyrok Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, pkt 29). Trybunał dopuścił, że taka identyfikacja, a co za tym idzie - uzyskanie charakteru odróżniającego, może być wynikiem zarówno używania znaku jako części zarejestrowanego znaku towarowego w postaci jednego z jego elementów, jak i używania innego znaku towarowego w połączeniu z innym zarejestrowanym znakiem towarowym. Uściślił on jednak, że w obu tych przypadkach ważne jest, by w następstwie tego używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie postrzegał dany towar lub daną usługę, oznaczone samym tylko znakiem zgłoszonym do rejestracji, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (wyrok Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, pkt 30; a także w kontekście rozporządzenia nr 40/94, którego art. 7 ust. 3 odpowiada co do istoty art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, wyrok Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, pkt 27). W rezultacie niezależnie od faktu, czy mamy do czynienia z używaniem oznaczenia jako części zarejestrowanego znaku towarowego, czy też w połączeniu z nim, podstawowym warunkiem jest to, by w następstwie tego używania oznaczenie, o którego rejestrację w charakterze znaku towarowego wniesiono, mogło wskazywać zainteresowanemu kręgowi odbiorców, że opatrzone nim towary pochodzą z określonego przedsiębiorstwa (zob. podobnie wyrok Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, pkt 28). Należy z tego wywieść, co wynika też z pkt 48-52 opinii rzecznika generalnego, że chociaż znak towarowy, o którego rejestrację wniesiono, może być przedmiotem używania jako część zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z takim znakiem, to wciąż do celów rejestracji tego znaku jako odrębnego znaku towarowego zgłaszający musi przedstawić dowód, że sam ten znak, z pominięciem wszelkich innych znaków towarowych, które również mogą być obecne, wskazuje, iż dane towary pochodzą z określonego przedsiębiorstwa. W świetle powyższych rozważań odpowiedź na pytanie pierwsze winna brzmieć, że w celu uzyskania rejestracji znaku towarowego, który uzyskał charakter odróżniający w następstwie używania w rozumieniu art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, niezależnie od tego, czy znak ten był używany jako część innego zarejestrowanego znaku towarowego, czy też w połączeniu z takim znakiem, zgłaszający musi przedstawić dowód, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega towar lub usługę oznaczone tym tylko znakiem, z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa." Biorąc powyższe pod rozwagę Sąd uznał, że Urząd Patentowy prawidłowo przyjął, że art. 130 p.w.p. nie ma zastosowania w niniejszej sprawie i w konsekwencji z uwagi na brak znamion odróżniających na podstawie art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. unieważnił sporny znak towarowy, dlatego też działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.