VI SA/Wa 2476/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca: Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie: Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant: ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Urząd Patentowy RP, na podstawie art. 246 i art. 247 ust. 2 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1410) oraz art. 98 K.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] lutego 2014 r. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy CAPTIBION o numerze [...] na rzecz N. Sp. z o.o. z siedzibą w W., na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny, wniesionego przez M. z siedzibą w D. Niemcy, orzekł o unieważnieniu prawa ochronnego i kosztach postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska organ wyjaśnił, że w dniu [...] grudnia 2010 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął sprzeciw wniesiony przez M. z siedzibą w D. (Niemcy) wobec prawomocnej decyzji z dnia [...] marca 2012 r. o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy słowny "CAPTIBION" o numerze [...] na rzecz N. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zgłoszony do ochrony w dniu [...] grudnia 2010 r. W wykazie przedmiotowego znaku towarowego występują towary z klasy 5, tj. produkty farmaceutyczne, produkty lecznicze, witaminy, minerały, mineralne dodatki do żywności do celów leczniczych, mineralne wody do celów leczniczych, parafarmaceutyki do celów leczniczych, suplementy diety do celów leczniczych, dietetyczne środki spożywcze do celów leczniczych, substancje dietetyczne do celów leczniczych, preparaty ziołowe do celów leczniczych, zioła lecznicze, napary lecznicze, herbatki lecznicze, produkty biobójcze, produkty biologiczne do celów leczniczych, szczepionki, surowice, produkty krwiopochodne, produkty biotechnologiczne do celów leczniczych, chirurgiczne implanty, chirurgiczne tkaniny, chirurgiczne materiały opatrunkowe, chusteczki nasączane płynami farmaceutycznymi, gaza opatrunkowa, gazy do celów medycznych, gąbka do ran, implanty chirurgiczne, kompresy, majtki higieniczne, majtki higieniczne dla nietrzymających moczu, majtki menstruacyjne, okłady, opaski barkowe do celów chirurgicznych, opaski higieniczne, przylepne plastry lecznicze, przylepne taśmy do celów medycznych, materiały do leczenia zębów, żywność dla niemowląt, plastry, materiały opatrunkowe, środki sanitarne do celów medycznych, środki odkażające, produkty weterynaryjne, środki do zwalczania robactwa, fungicydy, herbicydy, produkty chemiczne przeznaczone dla nauk medycznych, a także preparaty diagnostyczne do celów medycznych, klasie 29, tj. jogurty, jogurty probiotyczne, produkty probiotyczne na bazie mleka, produktów mlecznych, olejów i tłuszczów jadalnych, kefiry, napoje mleczne, napoje z przewagą mleka, produkty mleczne, mleko, białko spożywcze, substancje dietetyczne do celów żywienia na bazie mleka, produktów mlecznych, olejów i tłuszczów jadalnych, środki zmniejszające apetyt do celów żywienia, dietetyczne artykuły spożywcze na bazie mleka, produktów mlecznych, olejów i tłuszczów jadalnych, artykuły spożywcze uzupełniające dla celów żywienia na bazie białek, tłuszczy, aminokwasów, kwasów tłuszczowych z dodatkiem witamin, składników mineralnych, pierwiastków śladowych, albo oddzielnie albo w kombinacji, zawarte w klasie 29, napoje mleczne dietetyczne do celów żywienia, napoje z mlekiem dietetyczne do celów żywienia, zupy dietetyczne do celów żywienia, dietetyczne produkty spożywcze na bazie przetworzonych warzyw i owoców, a także koncentraty i odżywki wysokobiałkowe wzbogacone witaminami, solami mineralnymi, aminokwasami i kwasami tłuszczowymi, oraz klasie 30, tj. napary dietetyczne do celów żywienia na bazie mąki i produktów zbożowych, dietetyczne napoje przystosowane do celów żywienia na bazie mąki i produktów zbożowych, dietetyczne napoje na bazie czekolady, herbaty, kakao i kawy przystosowane do celów żywienia, herbaty odchudzające do celów żywienia, herbaty ziołowe odchudzające do celów żywienia, produkty probiotyczne na bazie mąki i produktów zbożowych, produkty żywnościowe dietetyczne do celów żywienia na bazie mąki i produktów zbożowych, suplementy diety do celów żywienia, produkty żywnościowe dietetyczne ze skrobi do celów żywienia, słodycze dietetyczne do celów żywienia, preparaty zbożowe dietetyczne do celów żywienia, żywność dietetyczna na bazie mąki do celów żywienia, dietetyczne produkty spożywcze na bazie owsa do celów żywienia, pieczywo dietetyczne do celów żywienia, dodatki odżywcze do celów żywienia na bazie mąki i produktów zbożowych. Jako podstawę prawną swojego żądania wnoszący sprzeciw wskazał art. 246 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Oświadczył, że jest uprawniony do serii wcześniejszych znaków towarowych tworzonych w oparciu o element "bion", przy czym podniósł, że chodzi o rejestracje w trybie krajowym, wspólnotowym i międzynarodowym. Zaznaczył, że wszystkie z tych znaków towarowych są przewidziane dla oznaczania towarów z klasy 5, a wiele z nich również towarów z klasy 29 oraz klasy 30. Wskazał w szczególności na znaki CEBION o numerze [...], FEMIBION o numerze [...], a także BION o numerze [...], DIABION o numerze [...], KIDABION o numerze [...] oraz CARDIOBION o numerze [...]. Stwierdził, że sporny znak towarowy jest istotnie podobny do jego wcześniejszych znaków. Podniósł także, że towary oznaczane porównywanymi znakami towarowymi są identyczne oraz podobne, zaś podobieństwo to stwarza ryzyko błędnych skojarzeń i pomyłek u odbiorców. W odpowiedzi uprawniony ze spornego prawa ochronnego uznał sprzeciw za bezzasadny. W jego ocenie porównywane oznaczenia nie są do siebie podobne w stopniu wywołującym ryzyko konfuzji, brak jest również podobieństwa towarów, a zatem nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Wskazał nadto przykłady znaków towarowych zarejestrowanych w Polsce zawierających element "bion" i przeznaczonych do sygnowania towarów z klas 5 i 29/ Na rozprawie w dniu 13 lutego 2014 r. strony podtrzymały swoje stanowiska. Wnoszący sprzeciw podniósł, że przeciwstawiony znak towary "Cebion" i jego inne znaki oparte na elemencie "bion" mają wykazać działania związane z budowaniem rodziny znaków towarowych. Przeciwstawione znaki towarowe są podobne do znaku towarowego spornego który to znak sprawia wrażenie, że jest związany ze znakami przeciwstawionymi. Porównywane znaki są znakami słownymi, zatem nie ma mowy o porównywaniu w warstwie graficznej, a ponadto są to znaki fantazyjne i tym samym odpada porównywanie na płaszczyźnie znaczeniowej. Całość okoliczności, w tym podobieństwo oznaczeń, jednorodzajowość towarów adresowanych do tego samego grona odbiorców oraz tożsame funkcjonowanie na rynku powodują, że spełniona jest trzecia przesłanka, czyli ryzyko skojarzeń między znakami wśród odbiorców. Strona powołała się na decyzje dotyczące unieważnień praw wyłącznych w analogicznych sprawach, między innymi decyzję UPRP z dnia [...] września 2009 r. w sprawie Sp. 555/06, w której zostało unieważnione prawo ochronne na znak towarowy "Duobion" o numerze [...], jak również na decyzję unieważniającą prawo ochronne na znak towarowy "Viscobion" o numerze [...] dodając, że bez odpowiedzi ze strony uprawnionych pozostawione zostały sprzeciwy dotyczące udzielenia ochrony na znaki towarowe "Rebion" o numerze [...] oraz "Mabion people and idea sof biotach" o numerze [...], natomiast w toku jest postępowanie w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "Mabion" o numerze [...] wszczętego na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny - w sprawie tej uprawniony ograniczył wykaz towarów i usług. Zdaniem wnoszącego sprzeciw okoliczności te potwierdzają, że są podstawy do unieważnienia prawa ochronnego w niniejszym postępowaniu. Wnoszący sprzeciw podkreślił, że broni serii znaków towarowych z elementem "bion", która jest znana od długiego czasu odbiorcom. Uprawniony podniósł, iż nie zachodzi takie podobieństwo, które mogłoby wprowadzić przeciętnego odbiorcę w błąd. Element "bion" nie jest mocny dla produktów farmaceutycznych z uwagi na to, że posiada konotacje z towarami z klasy 5. Podkreślił, że również inni przedsiębiorcy wykorzystują na swoich produktach znaki towarowe zwierające element "bion". Wskazał na załączniki do pisma z dnia [...] grudnia 2013 r., w których przykładowo zostały wymienione znaki towarowe z elementem "bion" zarejestrowane na rzecz innych podmiotów. Podniósł, iż w przypadku rodziny znaków towarowych "cała seria powinna się czymś wyróżniać", a element "bion" jest mało dystynktywny. Podkreślił, że element "bion" nawiązuje do biologii elementów biologicznych, czyli towarów z klasy 5, które mają oddziaływanie biologiczne. Człon "bion", zdaniem uprawnionego, nawiązuje do głównej właściwości i jest przeznaczony do oznaczania towarów z klasy 5, sama identyczność członu słownego czy sylaby nie oznacza jeszcze podobieństwa znaków towarowych. Wnoszący sprzeciw zakwestionował przedłożone przez uprawnionego wydruki (załączone do pisma z dnia [...] grudnia 2013 r.). Jego zdaniem potwierdzają one to, że firma Merc buduje rodzinę znaków towarowych w oparciu o element "bion". Powołał się na wyrok WSA w Warszawie sygn. akt VI SA/Wa 197/08, na mocy którego potwierdzona została prawidłowość unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "Zalbion" o numerze [...]. Wyjaśnił, że element "bion" jest to jeden ze znaków towarowych zarejestrowanych na jego rzecz i jest konsekwentne używany do tworzenia nowych znaków towarowych. Rozpoznając niniejszą sprawę - Kolegium Orzekające na wstępie wskazało na treść art. 246 ust. 1, art. 247 ust. 2 i art. 255 ust. 1 pkt 9 p.w.p. Następnie wywiodło, że jak wynika z treści art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp dla wypełnienia jego dyspozycji konieczne jest spełnienie łącznie następujących przesłanek: identyczność lub podobieństwo towarów do oznaczania których znaki te są przeznaczone; identyczność lub podobieństwo znaków towarowych oraz ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Powołując się na stanowisko doktryny oraz orzecznictwo sądowoadministracyjne organ podniósł, że dokonując oceny podobieństwa na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w pierwszej kolejności poddane jest ocenie podobieństwo samych towarów. Stwierdził, że wnoszący sprzeciw jest uprawniony do licznych znaków towarowych składających się z jednego wyrazu, których elementem jest występujący po rdzeniu (np. "cyto-", "ce-" lub "dia-") przyrostek w postaci członu ,,-bion". W ocenie organu występowanie elementu "bion" powoduje, że grupę znaków sprzeciwiającego należy uznać za rodzinę znaków. Istotnym jest również to, że wnoszący sprzeciw dysponuje także prawem wyłącznym do znaku towarowego BION, przedmiotowe znaki towarowe są przeznaczone do sygnowania towarów w klasie 5, głównie farmaceutyków, a także towarów w klasie 29 i 30, dokonywał zgłoszeń przedmiotowych znaków towarowych sukcesywnie na przestrzeni kilkunastu lat, a ponadto element "bion" występuje jako przyrostek. Organ powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 13 września 2007 r. w sprawie C-234/06 oraz wyrok z dnia 24 marca 2011 r. w sprawie C-552/09 w których Trybunał doprecyzował pojęcie "rodzina znaków towarowych". Stwierdził, że W Polsce analogiczne stanowisko odnośnie do pojęcia "rodzina znaków towarowych" prezentował między innymi Sąd Okręgowy w W. (wyrok z dnia [...] sierpnia 2010 r., sygn. akt [...], a także wyrok z dnia [...] listopada 2011 r., sygn. akt [...]). Kolegium Orzekające dokonało oceny łącznej uwzględniając znaki towarowe: CEBION o numerze [...], FEMIBION o numerze [...], KIDABION o numerze [...], BION o numerze [...], CARDIOBION o numerze [...] oraz DIABION o numerze [...]. Znak towarowy CEBION o numerze [...] jest przeznaczony do sygnowania następujących towarów w klasie 5, tj. leki, produkty chemiczne do celów leczniczych i higienicznych, środki i preparaty farmaceutyczne, plastry, materiały opatrunkowe, środki do niszczenia chwastów i robactwa, środki dezynfekcyjne oraz środki wypełniające zęby. W wykazie towarów i usług znaku towarowego FEMIBION o numerze [...] występują następujące towary w klasie 5, tj. produkty farmaceutyczne, produkty dietetyczne na bazie witamin, minerałów, pierwiastków śladowych olejów i tłuszczów, zarówno osobno, jak i w połączeniu ze sobą, klasie 29, tj. produkty dietetyczne lub suplementy diety (nie tylko do celów leczniczych) na bazie białka z dodatkiem witamin, minerałów, probiotyków, zarówno osobno, jak i w połączeniu ze sobą, ujętych w tej klasie, a także klasie 30, tj. produkty dietetyczne lub suplementy diety (nie do celów leczniczych) na bazie węglowodanów z dodatkiem witamin, minerałów, soli zarówno osobno, jak i w połączeniu ujętych w tej klasie. Znak towarowy KIDABION o numerze [...] jest przeznaczony do sygnowania towarów w klasie 5, tj. produkty farmaceutyczne, dietetyczne substancje przystosowane do celów medycznych, klasie 29, tj. preparaty dietetyczne do zastosowań niemedycznych na bazie białka, a także klasie 30, tj. preparaty dietetyczne do zastosowań niemedycznych na bazie węglowodanów. W wykazie towarów i usług znaku towarowego BION o numerze [...] występują towary w klasie 3, tj. środki perfumeryjne, olejki eteryczne, kosmetyki, płyny do pielęgnacji włosów, klasie 5, tj. produkty farmaceutyczne, weterynaryjne i sanitarne, substancje dietetyczne dla celów leczniczych, żywność dla niemowląt, plastry, materiały opatrunkowe, środki ochrony roślin, środki wzmacniające rośliny, środki do zwalczania robactwa, fungicydy oraz herbicydy, klasie 29, tj. mięso, ryby drób i dziczyzna ekstrakty mięsne, konserwowane, suszone i gotowane owoce i warzywa, galaretki, dżemy jaja, mleko, produkty mleczne, oleje i tłuszcze jadalne, klasie 30, tj. kawa, herbata, kakao, cukier, ryż, tapioka, sago, kawa nienaturalna, mąka i produkty zbożowe, chleb, wyroby cukiernicze i słodycze, lody, miód, melasa, drożdże, proszek do pieczenia, sól, musztarda, ocet, sosy (przyprawy), sosy owocowe, przyprawy oraz lód. Znak towarowy CARDIOBION o numerze [...] jest przeznaczony do sygnowania towarów w klasie 5, tj. produkty farmaceutyczne, produkty dietetyczne do celów leczniczych, klasie 29, tj. produkty dietetyczne nie przeznaczone do celów leczniczych na bazie białka, klasie 30, tj. produkty dietetyczne nie przeznaczone do celów leczniczych na bazie węglowodanów. W wykazie towarów i usług znaku towarowego DIABION o numerze [...] występują następujące towary w klasie 5, tj. produkty dietetyczne do celów leczniczych, zwłaszcza multiwitaminy, klasie 29, tj. suplementy diety, produkty dietetyczne nie przeznaczone do celów leczniczych na bazie białka, a także klasie 30, tj. produkty dietetyczne nie przeznaczone do celów leczniczych na bazie węglowodanów. Zdaniem organu porównywane znaki przeznaczone są do oznaczania identycznych oraz podobnych towarów. W wykazie towarów i usług w klasie 5 spornego znaku towarowego Kolegium uznało, że stosunek identyczności dotyczy: produktów farmaceutycznych, produktów leczniczych, witamin, minerałów, mineralnych dodatków do żywności do celów leczniczych, parafarmaceutyków do celów leczniczych, suplementów diety do celów leczniczych, dietetycznych środków spożywczych do celów leczniczych, substancji dietetycznych do celów leczniczych, produktów biobójczych, produktów biologicznych do celów leczniczych, szczepionek, produktów biotechnologicznych do celów leczniczych, chirurgicznych tkanin, chirurgicznych materiałów opatrunkowych, chusteczek nasączanych płynami farmaceutycznymi, gazy opatrunkowej, gazy do celów medycznych, gąbki do ran, kompresów, okładów, przylepnych plastrów leczniczych, przylepnych taśm do celów medycznych, żywności dla niemowląt, plastrów, materiałów opatrunkowych, środków sanitarnych do celów medycznych, środków odkażających, produktów weterynaryjnych, środków do zwalczania robactwa, fungicydów, herbicydów, produktów chemicznych przeznaczonych dla nauk medycznych, a także preparatów diagnostycznych do celów medycznych. Ich odpowiedniki albo pojęcia ogólne pozwalające na zakwalifikowanie do nich powyższych towarów występują w wykazach towarów i usług znaków towarowych przeciwstawionych, w szczególności w wykazach towarów i usług znaków towarowych CEBION o numerze [...]oraz BION o numerze [...]. W odniesieniu do pozostałych towarów, tj. mineralnej wody do celów leczniczych, preparatów ziołowych do celów leczniczych, ziół leczniczych, naparów leczniczych, herbatek leczniczych, produktów biobójczych, surowic, produktów krwiopochodnych, chirurgicznych implantów, chirurgicznych tkanin, implantów chirurgicznych, majtek higienicznych, majtek higienicznych dla nietrzymających moczu, majtek menstruacyjnych, opasek barkowych do celów chirurgicznych, opasek higienicznych, materiałów do leczenia zębów, środków sanitarnych do celów medycznych, Kolegium stwierdziło stosunek podobieństwa. Wskazane towary nie występują w wykazach towarów i usług znaków towarowych przeciwstawionych, jednak są one przeznaczone do celów medycznych, co powoduje, że są one podobne do takich towarów jak produkty chemiczne do celów leczniczych, środki i preparaty farmaceutyczne, plastry czy materiały opatrunkowe. Występują one w tych samych punktach sprzedaży (zasadniczo w aptekach), mają podobny krąg odbiorców (osoby chore), a ponadto wzajemnie się uzupełniają. W przypadku klasy 29 Kolegium stwierdziło stosunek identyczności i podobieństwa odnośnie do wszystkich towarów z tej klasy. Wskazało, że jogurty, jogurty probiotyczne, produkty probiotyczne na bazie mleka, produktów mlecznych, olejów i tłuszczów jadalnych, kefiry, napoje mleczne, napoje z przewagą mleka, produkty mleczne, mleko, substancje dietetyczne do celów żywienia na bazie mleka, produktów mlecznych, olejów i tłuszczów jadalnych, napoje mleczne dietetyczne do celów żywienia, napoje z mlekiem dietetyczne do celów żywienia, a także dietetyczne artykuły spożywcze na bazie mleka i produktów mlecznych są identyczne, gdyż stanowią produkty mleczne oraz produkty wytwarzane przy użyciu mleka, które występują w wykazie towarów i usług znaku towarowego BION o numerze [...]. Z kolei białko spożywcze, środki zmniejszające apetyt do celów żywienia, dietetyczne artykuły spożywcze na bazie olejów i tłuszczów jadalnych, artykuły spożywcze uzupełniające dla celów żywienia na bazie białek, tłuszczy, aminokwasów, kwasów tłuszczowych z dodatkiem witamin, składników mineralnych, pierwiastków śladowych, albo oddzielnie albo w kombinacji, zawarte w klasie 29, zupy dietetyczne do celów żywienia, dietetyczne produkty spożywcze na bazie przetworzonych warzyw i owoców, a także koncentraty i odżywki wysokobiałkowe wzbogacone witaminami, solami mineralnymi, aminokwasami i kwasami tłuszczowymi są podobne do pozostałych towarów ujętych w wykazie towarów i usług znaku towarowego BION o numerze [...], w szczególności mięsa, ryb, a także konserwowanych, suszonych i gotowanych owoców i warzyw. Są one przeznaczone dla tego samego kręg odbiorców (osób, które chcą zaspokoić głód), występują zasadniczo w tych samych punktach sprzedaży (sklepach spożywczych i supermarketach), a ponadto mają podobne przeznaczenie (zaspokajanie lub regulowanie poziomu głodu). Kolegium dodało, że miało też na uwadze występujące w wykazie towarów i usług znaku towarowego DIABION o numerze [...] występujące w klasie 29 suplementy diety oraz produkty dietetyczne nie przeznaczone do celów leczniczych na bazie białka. Co do klasy 30 Kolegium uznało podobieństwo towarów ujętych w wykazie towarów i usług znaku towarowego spornego oraz towarów ujętych w wykazach towarów i usług znaków towarowych przeciwstawionych. Zdaniem Kolegium napary dietetyczne do celów żywienia na bazie mąki i produktów zbożowych, dietetyczne napoje przystosowane do celów żywienia na bazie mąki i produktów zbożowych, dietetyczne napoje na bazie czekolady, herbaty, kakao i kawy przystosowane do celów żywienia, herbaty odchudzające do celów żywienia, herbaty ziołowe odchudzające do celów żywienia, produkty probiotyczne na bazie mąki i produktów zbożowych, produkty żywnościowe dietetyczne do celów żywienia na bazie mąki i produktów zbożowych, suplementy diety do celów żywienia, produkty żywnościowe dietetyczne ze skrobi do celów żywienia, słodycze dietetyczne do celów żywienia, preparaty zbożowe dietetyczne do celów żywienia, żywność dietetyczna na bazie mąki do celów żywienia, dietetyczne produkty spożywcze na bazie owsa do celów żywienia, pieczywo dietetyczne do celów żywienia, a także dodatki odżywcze do celów żywienia na bazie mąki i produktów zbożowych, stanowią produkty w których podstawowym składnikiem są kawa, herbata, kakao, mąka albo słodycze (np. czekolada), które występują w wykazie towarów i usług znaku towarowego BION o numerze [...]. Są one przeznaczone dla tego samego kręg odbiorców (osób, które chcą zaspokoić głód), występują zasadniczo w tych samych punktach sprzedaży (sklepach spożywczych i supermarketach), a ponadto mają podobne przeznaczenie (zaspokajanie lub regulowanie poziomu głodu). Stwierdzając, że zachodzi podobieństwo towarów oznaczanych porównywanymi znakami towarowymi organ przeszedł do oceny pozostałych przesłanek zawartych w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Powołując się na stanowisko judykatury oraz orzecznictwa organ wskazał, że dokonanie oceny porównawczej powinno się odbywać na trzech płaszczyznach postrzegania- wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej z uwzględnieniem ich dystynktywnych i dominujących elementów, pomijając drobne lub nieistotne różnice między nimi. Odnośnie do płaszczyzny wizualnej organ zaznaczył, iż porównywane znaki towarowe mają charakter słowny, za wyjątkiem znaku towarowego FEMIBION o numerze [...] będącego znakiem słowno-graficznym. Sporny znak towarowy o numerze [...] stanowi jeden wyraz składający się z 9 liter, w tym z trzech sylab. Z kolei znak towarowy przeciwstawiony BION o numerze [...] składa się z jednego słowa składającego się z 4 liter (jednej sylaby). Choć znaki te różnią się liczbą liter i sylab, to jednak dla odbiorcy ewidentne będzie występowanie w znaku towarowym spornym znaku towarowego przeciwstawionego. Zdaniem organu można w tym przypadku mówić o inkorporacji znaku towarowego przeciwstawionego do znaku towarowego spornego, tym bardziej, że znak towarowy sporny jest oznaczeniem fantazyjnym, a oba znaki składają się tylko z pojedynczych słów. Powoduje to, że przedmiotowe znaki należy uznać za podobne na płaszczyźnie wizualnej. Analizując pozostałe znaki towarowe przeciwstawione i znak towarowy sporny Kolegium stwierdziło, że najbardziej podobne są znaki towarowe CEBION o numerze [...] oraz CARDIOBION o numerze [...] . Pierwszy składa się z 6 liter, w tym dwóch sylab, a drugi składa się z 10 liter, w tym 3 sylab. Znaki te podobnie jak znak towarowy sporny zaczynają się od tej samej litery "c", mają podobną liczbę liter i sylab, składają się z pojedynczych słów, a ponadto w ich skład jako przyrostek wchodzi słowo "bion". Powoduje to występowanie stosunku podobieństwa na płaszczyźnie wizualnej także w tym przypadku. Także odnośnie do płaszczyzny fonetycznej Kolegium stwierdziło podobieństwo. Wymawiając znak towarowy sporny słyszalny będzie wyraźnie człon "bion" będący znakiem towarowym BION o numerze [...]. Również w przypadku pozostałych przeciwstawionych znaków towarowych i znaku towarowego spornego będzie wyraźnie słychać przyrostek "bion", a ponadto w znakach CEBION o numerze [...] oraz CARDIOBION o numerze [...] będzie słyszalna na początku litera "c", która występuje w znaku towarowym spornym. Odnośnie płaszczyzny znaczeniowej Kolegium uznało fantazyjny charakter porównywanych znaków towarowych. Analizowane jako całość w kontekście rozpatrywanych towarów nie posiadają one żadnego znaczenia, a jedynie mogą sugerować określone właściwości - w przypadku znaku CARDIOBION o numerze [...] można przypuszczać, że chodzi o znak służący do sygnowania leków kardiologicznych (według internetowego słownika PWN od słowa "cardio" oznaczającego "pierwszy człon wyrazów złożonych wskazujący na ich związek znaczeniowy z sercem"). Element "bion" może mieć także charakter aluzyjny (według internetowego słownika PWN od element "bio-" stanowi "pierwszy człon wyrazów złożonych wskazujący na związek znaczeniowy z życiem, żywym organizmem, procesem życiowym") jednakże w przedmiotowych znakach towarowych element "bion" stanowi przyrostek, a ponadto jest to element "bion", a nie "bio". Wobec powyższego Kolegium uznało, że nie było możliwe ustalenie podobieństwa lub jego braku na płaszczyźnie znaczeniowej. Zdaniem organu analiza porównywanych znaków według ich cech wspólnych dowodzi, że cechy te mogą prowadzić do pomylenia znaków, gdyż oznaczenia postrzegane jako całość wywołują wrażenie wspomnianego podobieństwa i kreują ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Podkreślając, że oceny podobieństwa znaków towarowych dokonuje się z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy i w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, jak również, że do stwierdzenia podobieństwa znaków nie jest konieczne rzeczywiste ich pomylenie, lecz wystarczy tylko, że istnieje taka możliwość, organ szczegółwo wywiódł, że równoległe istnienie na rynku porównywanych znaków towarowych mogłoby budzić niepotrzebne wątpliwości wśród potencjalnych odbiorców. W konsekwencji Kolegium Orzekające uznało, że w rozpatrywanej sprawie zaistniały przesłanki do unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zwana dalej skarżącą wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego tj.: -art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp poprzez jego błędną interpretację polegającą na całkowicie dowolnym i sprzecznym z ugruntowanym orzecznictwem przedmiotu uznaniu, iż zachodzi prawnie relewantne podobieństwo znaku towarowego skarżącej do znaków towarowych wnioskodawcy z uwagi na wystąpienie w znaku towarowym CAPTIBION opisowego elementu "bion", -art. 132 ust. 2 pkt. 2 pwp poprzez błędną interpretację polegającą na pominięciu przy ocenie porównania spornych znaków okoliczności słabej zdolności odróżniającej elementu "bion" stanowiącego cząstkę wchodzącą w skład znaków towarowych wnioskodawcy, -art. 132 ust. 2 pkt. 2 pwp poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu o podobieństwie pomiędzy towarami oznaczanymi przez znak CAPTIBION oraz przez znaki wnioskodawcy z uwagi na wystąpienie towarów w identycznych klasach klasyfikacji nicejskiej bez dokładnej i pełnej analizy listy spornych towarów, ich przeznaczenia, sposobu dystrybucji oraz warunków i zasad, w jakich są sprzedawane, -art. 132 ust. 2 pkt. 2 pwp poprzez jego błędną interpretację polegającą na zupełnie błędnym uznaniu, iż w niniejszej sprawie zachodzi ryzyko prowadzenia w błąd konsumentów co do pochodzenia towarów od konkretnego przedsiębiorcy z uwagi na podobieństwo spornych znaków oraz towarów, podczas gdy analiza podobieństwa znaków prowadzi do wniosków o braku prawnie relewantnego podobieństwa między nimi, co skutkuje brakiem ryzyka wprowadzenia w błąd konsumenta co do pochodzenia towarów od konkretnego przedsiębiorcy, oraz naruszenie przepisów postępowania, a zwłaszcza art. 7, 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 252 pwp, poprzez brak całościowej i dokładnej oceny zaistniałego stanu faktycznego sprawy, a mianowicie: -błędnego ustalenia znaczenia cząstki "bion", jej pochodzenia oraz wpływu opisowego jej charakteru na podobieństwo między znakami towarowymi wnioskodawcy a znakiem CAPTIBION, -brak dokonania ustaleń faktycznych pozwalających na stwierdzenie występowania w obrocie rodziny (serii) znaków wnioskodawcy oraz w związku z tym błędnego uznania na podstawie posiadanych dowodów, iż w niniejszej sprawie zachodzi ryzyko wprowadzającego w błąd w związku z podobieństwem spornych znaków towarowych mimo niewykazania przez wnioskodawcę istnienia rodziny (serii) jego znaków. W uzasadnieniu zarzuty skargi skarżąca przypomniała przebieg posteępowania administracyjnego oraz rozwinęła i szczegółowo uzasadniła podniesione zarzuty wskazując m.in., że ze stanowiska judykatury i doktryny wynika, że najistotniejszą przesłanką oceny spornych oznaczeń jest prawdopodobieństwo zaistnienia ryzyka wprowadzenia konsumenta w błąd co do tożsamości oznaczonych produktów. Powołała wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T-162/01, Rec. str. 11-0000, pkt 29-33 wg którego "Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia handlowego omawianych towarów należy oceniać całościowo, opierając się na sposobie postrzegania tych towarów przez właściwy krąg odbiorców oraz z uwzględnieniem wszelkich czynników istotnych dla konkretnego przypadku, w szczególności współzależności między podobieństwem oznaczeń a podobieństwem oznaczonych towarów." Skarżąca stwiedziła, że każdy z przywołanych w sprzeciwie znaków wykazuje różnice na tyle istotne, iż nie może być podstawą uchylenia decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak CAPTIBION. Błędnie zatem Urząd Patentowy przyznał, iż sporne znaki towarowe, których właścicielem jest spółka M. stanowią kolizję ze znakiem towarowym Novascon z uwagi na posiadanie identycznej cząstki "bion". Urząd Patentowy błędnie stwierdził ponadto, iż sam człon "bion" jest elementem wyróżniającym, fantazyjnym w odniesieniu do oznaczanych towarów. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej konsekwentnie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym "dla celów dokonania oceny stopnia podobieństwa występującego pomiędzy danymi znakami towarowymi należy określić ich stopień podobieństwa wizualnego, brzmieniowego i koncepcyjnego, a w razie potrzeby ustalić doniosłość, jaką należy przypisać ich poszczególnym elementom, z uwzględnieniem kategorii danych towarów lub usług i warunków, w jakich sq sprzedawane" por. wyrok TS w sprawie C-361/04P; wyrok TS w sprawie C-342/97;. Zwróciła uwagę, że zgodnie z orzecznictwem TSUE: "artykuł 5 (1) (a) dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że znak jest identyczny ze znakiem towarowym, w sytuacji w której odtwarza, bez żadnych modyfikacji lub uzupełnienia, wszystkie elementy składające się na znak towarowy lub w sytuacji w której, postrzegany jako całość, zawiera różnice tak nieznaczne, że mogą pozostać niezauważone przez przeciętnego konsumenta" por. wyrok TS w sprawie C-291/00. Przedstawiając sporne znaki w formie tabeli wywodziła, że jej znak nie wykazuje podobieństwa w warstwie wizualnej względem znaków przeciwstawionych, które mogłoby powodować ryzyko konfuzji. Przede wszystkim różna jest liczba liter składających się na znak - odpowiednio 9 w znaku CAPTIBION i 6 (CEBION), 4 (BION), 7 (DIABION), 8 (KIDABION) i 10 (CARDIOBION). Jednak szczególnie istotny w niniejszym stanie faktycznym jest zdaniem skarżącej fakt, że porównywane oznaczenia posiadają całkowicie odmienne początkowe sylaby, podczas gdy wspólny jest dla nich wyłącznie element opisowy "bion", stanowiący element końcowy w znaku skarżącej i większości znaków wnioskodawcy. W odniesieniu do tego elementu, stanowiącego część składową przeciwstawionych znaków towarowych, w doktrynie i orzecznictwie prezentowany jest pogląd, iż "okoliczność, że zgłoszone do ochrony słowne znaki towarowe mają jeden człon identyczny z członami znaków już zarejestrowanych nie jest wystarczającą przesłanką do odmowy zarejestrowania znaku". Skarżąca, powołując się na wyrok WSA w Warszawie w sprawie VI SA/Wa 380/09, wskazała, że "w przemyśle farmaceutycznym ogólnie przyjęte jest obieranie dla środków leczniczych, jako znaków - nazw fantazyjnych, utworzonych ze żródłosłowów, zaczerpniętych m.in. z nazw podstawowych składników chemicznych danego środka lub nazwy choroby, do której usunięcia dany środek jest przeznaczony, w połączeniu z pewnymi przedrostkami lub pewną stereotypową końcówką". Tezę tą potwierdzą liczne rejestracje i zgłoszenia znaków towarowych zawierających element "bion", obejmujące klasę 5 przedstawione przez skarżącą w postępowaniu przed Urzędem Patentowym. Skarżąca stwierdziła, że wprawdzie sporne znaki towarowe zarejestrowane zostały także dla towarów w klasach 29 i 30, to jednak tendencje widoczne w przemyśle farmaceutycznym są bardzo często inkorporowane także w przemyśle spożywczym, w szczególności gdy w grę wchodzą takie produkty jak dietetyczne środki spożywcze. Także bowiem w przypadku tych produktów, producenci, przy tworzeniu ich nazw, posługują się pewnym powtarzającym się elementem (końcówką). Udowodnione przed Urzędem Patentowym również zostało, że takim powtarzającym się elementem również w odniesieniu do tych produktów, w szczególności w klasie 29 jest m.in. cząstka bion. Skarżąca, wskazując, na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r. sygn. akt VI WA/Sa 2623/10, podniosła, że orzeczenie to w pełni koresponduje z inną okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a mianowicie z faktem, iż termin "bion" ma w języku starogreckim swoje konkretne znaczenie związane z przeznaczeniem towarów z klasy 5 bowiem w języku starogreckim pochodzi od słowa "Bios" oznaczającego "życie". Zdaniem skarżącej termin ten należy uznać za pozbawiony znamion odróżniających dla towarów z klasy 5. Nie jest on bowiem źródłem wskazania na pochodzenie towarów od konkretnego przedsiębiorcy i nie nadaje się do wyróżniania w obrocie towarów jednego przedsiębiorcy od towarów innego przedsiębiorcy. Podkreśliła, że zarówno wnioskodawca, jak i Urząd Patentowy nie dostrzegli, iż aby można było mówić o rodzinie albo serii znaków towarowych znaki te powinny odznaczać się i mieć wspólny element fantazyjny, wyróżniający, a nie termin wysoce opisowy. Nie jest możliwe bowiem zbudowanie serii znaków towarowych w oparciu o termin, który powinien pozostać wolny, dostępny również dla innych uczestników rynku. Wywodziła, że element bion jest elementem słabym, niewyróżniającym, nie nadającym się do oznaczania towarów z klasy 5, w tym przede wszystkim dla produktów farmaceutycznych. W ocenie skarżącej mylne ustalenia Urzędu Patentowego w zakresie spełnienia się przesłanek powstania rodziny (serii) znaków wnioskodawcy muszą skutkować uchyleniem decyzji Urzędu Patentowego w tym zakresie. Również brak ustaleń dotyczących używania znaków towarowych wnioskodawcy oraz ich dostępności w obrocie należy uznać za rażące naruszenie prawa dokonane przez Urząd Patentowy. Skarżąca argumentowała, że sporne oznaczenia nie są podobne w warstwie fonetycznej posiadają bowiem odmienne początki a mianowicie: CEPU- (znak skarżącej) oraz CE-, DIA-, KIDA- i CARDIO-. Jeszcze większe różnice są dostrzegalne w przypadku znaków zawierających, takie początki, jak GLUCO-, DOLO-, NEURO- , NEURO-, CYTO-, OLIGO-. W związku z tym ich wymowa będzie istotnie się różniła biorąc również pod uwagę opisowość terminu "bion" dla towarów z klasy 5. Ponadto, wspólny spornym znakom towarowym element "bion" nie ma charakteru dominującego. Nie tylko bowiem jest on powszechnie wykorzystywany w znakach zgłoszonych w klasach 5, 29 i 30 i stanowi element końcowy w znaku skarżącej i w przeważającej większości znaków wnioskodawcy, ale także posiada konkretne, określone znaczenie pochodzące z języka starogreckiego. Skarżąca wskazała, że niektóre elementy znaków wnioskodawcy mogą być kojarzone przez konsumentów z wyrazami mającymi dla nich określone znaczenie. Tak będzie np. w przypadku znaków CARDIOBION, GLUCOBION czy NEUROBION, w których początkowe elementy często występują w znakach używanych dla towarów w klasach 5, 29 i 30 i stanowią jasny przekaz dla konsumentów, że tak oznakowane towary są przeznaczone odpowiednio dla: osób mających dolegliwości sercowe, problem z poziomem cukru we krwi i neurologiczne. Dzięki temu, że znaki towarowe wnioskodawcy są znakami słabymi, składającymi się w głównej mierze z elementów wysoce opisowych, co bezpośrednio będzie sugerować przeciętnemu konsumentowi przeznaczenie tak oznakowanych produktów. Odnosząc się do oceny przez Urząd Patentowy podobieństwa spornych towarów skarżąca, cytując wyrok SPI w sprawie T-331/09, zauważyła także w tym aspekcie istotne zaniedbania i poczynienie oceny sprzecznej ze stanem faktycznym i prawnym tej sprawy. Dodała, że odmienny charakter obu typu towarów związany jest również z zupełnie innym reżimem prawnym, jakim rządzą się rodzaje produktów oznaczanych przez sporne znaki towarowe. Suplementy diety to produkty objęte przepisami ustawy z dnia 25 sierpnia 2008 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Z kolei określenie preparaty (w tym głównie preparaty farmaceutyczne) należy wiązać ściśle z farmacją i produktami leczniczymi. Ich przeznaczenie, funkcja oraz natura zbliżona jest w większym stopniu do leków. Urząd Patentowy nie ocenił wyraźnych różnic pomiędzy towarami oznaczanymi przez znaki towarowe wnioskodawcy a suplementami diety, ziołami leczniczymi, herbatkami leczniczymi, czy preparatami ziołowymi, które oznacza znak skarżącej. Przeznaczenie i natura obu typu towarów jest odmienna. Urząd nie wskazał dlaczego sporne towary uznaje za podobne oraz nie ocenił każdej pozycji z wykazu znaku towarowego CAPTIBION w odniesieniu do towarów wskazanych w rejestrach znaków wcześniejszych wnioskodawcy. Ocena podobieństwa towarów z klasy 5 znaków towarowych powinna uwzględniać okoliczność, iż towary występujące w tej samej klasie towarowej Międzynarodowej Klasyfikacji Towarów i Usług nie koniecznie muszą zostać uznane za podobne ze względu na ich jednakową przynależność. Klasyfikacja nicejska ma bowiem jedynie charakter pomocniczy (administracyjny). Skarżąca szeroko argumentowała, że również błędne ustalenia Urząd Patentowy poczynił względem ustalenia modelu właściwego przeciętnego konsumenta towarów, dla których sporne znaki zostały przeznaczone. Skarżąca stwierdziła, że wykazała w toku postępowania, iż element "bion" może mieć swoje konkretne znaczenie dla towarów z klasy 5. Nawiązuje bowiem do wskazań biologicznych, okoliczności związanych z biologią. Termin ten w języku starogreckim pochodzącym od terminu "bios" oznacza "życie". Okoliczność ta powinna zostać przez Urząd wzięta pod uwagę z urzędu przy ocenie porównywalnych znaków. Urząd oceniając jednak tą kwestię ocenił ją zupełnie odmiennie uznając, całkowicie w sprzeczności ze stanem faktycznym sprawy, iż termin "bion" ma charakter wyłącznie aluzyjny nie wskazujący na bezpośrednie znaczenie tego terminu. Ponadto niepełne odniesienie się przez Urząd Patentowy do argumentów wskazanych w odpowiedzi na sprzeciw jak i braki postępowania dowodowego w zakresie stwierdzenia występowania w obrocie serii (rodziny) znaków wnioskodawcy należy w ocenie skarżącej uznać za naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując w całości dotychczasową argumentację. Uczestnik postępowania wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa ani metodologii porównywania znaków towarowych, uznanych w nauce prawa i praktyce, a argumenty zawarte w skardze zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zgodnie z którym nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Powyższy przepis określa tzw. względną przeszkodę udzielenia prawa ochronnego i, jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, jest to klasyczna przeszkoda w udzieleniu praw wyłącznych. Generalnie przepis ten ma na celu ochronę obrotu gospodarczego (w tym interesów uprawnionych przedsiębiorców) przed możliwością wywołania błędu co do pochodzenia towaru. Podkreślić bowiem należy, że pierwszoplanową funkcją znaku towarowego jest funkcja oznaczenia pochodzenia towaru (usługi), czyli funkcja odróżniania. Znak wskazuje, że towar nim opatrzony pochodzi z przedsiębiorstwa osoby używającej tego znaku albo z innych przedsiębiorstw związanych z nim organizacyjnie, gospodarczo lub prawnie w sposób, który ma wpływ na powstanie lub zbyt towarów ze znakiem. W literaturze podkreśla się, że unieważnienie prawa ochronnego służy naprawieniu błędu popełnionego przy jego udzieleniu. Jedyną przesłankę unieważnienia stanowi więc niespełnienie ustawowych warunków wymaganych przy udzieleniu prawa. (Prawo własności przemysłowej, red. U. Promińska, Difin, wyd. II, Warszawa 2005, str. 273). Braki te są następstwem specyfiki postępowania zgłoszeniowego, w którym nie bada się w ogóle, czy zostały spełnione ustawowe warunki wymagane do udzielenia prawa. Stroną postępowania jest wyłącznie zgłaszający, co pozbawia możliwości wszechstronnej i całościowej oceny zgłoszenia, uwzględniającej również prawa i interesy osób trzecich. Dlatego też ciężar wykazania przez te osoby, że przedmiot zgłoszenia nie zasługuje na ochronę, bo nie spełniał ustawowych warunków jej udzielenia, przesuwa się na okres po zakończeniu postępowania zgłoszeniowego. (A. Kisielewicz, Prawo własności przemysłowej w zarysie, Przemyśl 2008, wyd. III, str. 92). Powyższą ocenę potwierdza wyrok NSA z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt II GSK 113/07, LEX nr 372775, w którym wprost stwierdzono, że " W art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ujęto ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jako kategorię błędu, nie zaś jako "samodzielną" przeszkodę w rejestracji, oderwaną od ochrony funkcji oznaczenia pochodzenia." W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów do oznaczania których służą znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt 1671/08, LEX nr 510739). Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. /w:/ wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial v. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). Przy ocenie jednorodzajowości towarów/usług stosuje się różnorakie kryteria, takie jak przeznaczenie towarów (usług),zasadę działania, krąg odbiorców, do których są skierowane towary (usługi), sposób działania, sposób sprzedaży (dystrybucji) towarów (usług), czas użytkowania, pomocniczo wygląd towarów. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 marca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 2314/06 dla uznania identyczności towarów nie jest konieczne używanie identycznych sformułowań a przy porównywaniu towarów (usług) należy opierać się na dokumentacji zawartej w rejestracji wcześniejszego znaku i wskazanych tam towarach (usługach) objętych ochroną oraz wykazie towarów (usług), które wskazał sam zgłaszający. Oceny podobieństwa towarów/usług należy dokonywać w powiązaniu z podobieństwem oznaczeń. Im bardziej podobne porównywane znaki (oznaczenia) tym większa istnieje możliwość skojarzenia znaków przez odbiorców. Im większa zdolność odróżniająca znaku towarowego tym większy zakres ochrony i ryzyko pomylenia porównywanych znaków. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeżeli odbiorcy mogliby uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podkreśla się, iż istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd odbiorców podlega całościowej ocenie, przy uwzględnieniu wszystkich czynników istotnych w danym przypadku ( wyrok z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95 SABEL oraz wyrok z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie C-425/98 Marca Mode). Całościową ocenę prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w zakresie, w jakim dotyczy ona wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego podobieństwa spornych znaków, należy zatem oprzeć na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, przy uwzględnieniu w szczególności ich elementów odróżniających i dominujących. Przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje analizy jego poszczególnych detali. Należy bowiem pamiętać, że odbiorca kieruje się przy wyborze towaru jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczeń, z pominięciem drobnych rozbieżności (por. M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, Zeszyty naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 28/1982). Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Urząd Patentowy zasadnie przyjął, że art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione zostaną łącznie trzy następujące przesłanki: 1) podobieństwa lub identyczności oznaczeń, 2) podobieństwa lub identyczności towarów lub usług, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, oraz 3) istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia oznaczanych towarów lub usług. Zgodnie z orzecznictwem wspólnotowym, przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd trzeba w szczególności ustalić, jakie są odróżniające i dominujące elementy znaków (vide. w/w wyrok ETS z 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95 SABEL BV przeciwko PUMA AG Rudolf Dassler Sport). Potrzeba ustalenia elementu dominującego w znaku uzasadniona jest powszechnie przyjętym faktem, iż przy postrzeganiu znaków składających się z więcej niż jednego elementu (na przykład znaków słowno-graficznych) konsument zwraca uwagę na element dominujący w znaku, który najłatwiej zapada mu w pamięć i stanowi o właściwościach odróżniających znaku. Można nadmienić iż przypadku znaków kombinowanych konieczne jest rozważenie podobieństwa wszystkich elementów porównywanych oznaczeń, ale elementy słowne mają decydujące znaczenie (por. R. Skubisz, Prawo znaków towarowych, Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze 1997 r.). ). W orzeczeniu z dnia 1 lutego 2001 r. (sygn. akt I CKN 1128/98, OSNC 2001/9/136) Sąd Najwyższy podkreślił, że w stosowanych w obrocie znakach słowno-graficznych części słownej takich znaków przypisać należy znaczenie dominujące. W warstwie słownej znaku mieści się bowiem z reguły informacja o przeznaczeniu towaru lub rodzaju usługi i ta jego postać sprzyja łatwości postrzegania oraz przyswajania go przez odbiorców, względnie potencjalnych odbiorców. Znaki towarowe porównuje się całościowo, ze szczególnym uwzględnieniem elementów o charakterze dystynktywnym i dominującym (por. wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r., sygn. akt II SA 2778/01). W wyroku z dnia 14 października 2003 r. w sprawie T-292/01 Philips-Van Heuzen Copr. v. OHIM (BASS) Sąd stwierdził, że "w przypadku kombinowanych znaków towarowych (znaków słowno-graficznych) ich odróżniającymi dominującymi elementami są zazwyczaj elementy słowne. Tym samym przy ocenie kolizji pomiędzy takimi znakami towarowymi decydujące znaczenie odgrywa podobieństwo elementów słownych. W orzecznictwie unijnym przyjęto jako standard szczegółowe porównywanie przeciwstawionych znaków, w toku ogólnej oceny niebezpieczeństwa wprowadzania w błąd, na w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej (wyroki SPI: z 20 listopada 2007 r. w sprawie T-149/06, Castellani / OHIM - Markant Handels und Service (CASTELLANI), pkt 52 i nast. oraz z 10 grudnia 2008 r. w sprawie T-290/07, MIP Metro v OHIM - Metronia (METRONIA), pkt 44 i nast.). Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego. Sprawdzanie podobieństwa powinno więc prowadzić do obiektywnego bilansu podobieństw i różnic, a ich sumę należy odnieść do przeciętnej uwagi rozsądnego kupującego. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź słów takich samych, ich kształtu, układu jak i koloru. Taka sama liczba sylab, minimalne różnice wizualne i wyraźne współbrzmienie fonetyczne podwyższają ryzyko pomyłki. W przypadku, gdy żaden element nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch porównywanych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych. Nie można wykluczyć również przypadków zdominowania przez znak słowny pozostałych elementów składających się na całość obrazu. Jeśli uwagę kupującego przyciąga właśnie słowo, a otoczenie znaku słownego ma znaczenie wtórne, ocena podobieństwa z innym naśladującym go znakiem powinna koncentrować się przede wszystkim na porównaniu oznaczeń słownych (red. T. Szymanek, Naruszenia praw na dobrach niematerialnych, Polska Izba Rzeczników Patentowych 2001, str. 95-97). Zdaniem Sądu organ dokonał prawidłowej oceny w powyższym zakresie i zasadnie uznał, że przedmiotowe znaki są przeznaczone do oznaczania identycznych oraz podobnych towarów w klasach 5, 29, 30 i są one do siebie podobne. Odnosząc się do kwestii podobieństwa lub identyczności towarów Kolegium, wbrew przekonaniu skarżącej, dokonało szczegółowego porównania wszystkich towarów w klasach 5, 29 i 30 i prawidłowo wskazało towary identyczne oraz zasadnie wywiodło, które z towarów należało uznać za towary podobne. Sąd podziela w pełni ocenę organu uznając tym samym za niezasadne powtórne jej przytacznie. W ocenie Sądu Urząd Patentowy prawidłowo dokonał także oceny porównawczej znaków na różnych płaszczyznach postrzegania - wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. W tej ocenie Urząd kierował się kryterium ogólnego wrażenia, jakie znaki te wywierają na przeciętnym odbiorcy, ze zwróceniem szczególnej uwagi na elementy dominujące porównywanych oznaczeń, oraz kryterium oceniania znaku jako całości, gdyż sama powtarzalność poszczególnych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Przedstawione kryteria oceny są zgodne z dotychczasowym orzecznictwem i poglądami piśmiennictwa. Jak prawidłowo stwierdził Urząd sporny znak towarowy stanowi jeden wyraz składający się z 9 liter, w tym z trzech sylab. Przeciwstawiony znak towarowy BION składa się z jednego słowa składającego się z 4 liter (jednej sylaby). Mimo, że znaki te różnią się liczbą liter i sylab, to należy uznać za trafne stanowisko organu, że dla odbiorcy ewidentne będzie występowanie w znaku towarowym spornym znaku towarowego przeciwstawionego. Zatem można w tym przypadku mówić o inkorporacji znaku towarowego przeciwstawionego do znaku towarowego spornego, tym bardziej, że znak towarowy sporny jest oznaczeniem fantazyjnym, a oba znaki składają się tylko z pojedynczych słów. Powoduje to, że przedmiotowe znaki należy uznać za podobne na płaszczyźnie wizualnej. Dokonując analizy pozostałych przeciwstawionych znaków i znaku towarowego spornego, Kolegium stwierdziło, że najbardziej podobne są znaki towarowe CEBION o numerze [...] oraz CARDIOBION o numerze [...]. Pierwszy składa się z 6 liter, w tym dwóch sylab, a drugi składa się z 10 liter, w tym 3 sylab. Znaki te podobnie jak znak towarowy sporny zaczynają się od tej samej litery "c", mają podobną liczbę liter i sylab, składają się z pojedynczych słów, a ponadto w ich skład jako przyrostek wchodzi słowo "bion". Sąd podziela stanowisko organu, że powoduje to występowanie stosunku podobieństwa na płaszczyźnie wizualnej także w tym przypadku. Również odnośnie płaszczyzny fonetycznej między spornymi oznaczeniami zachodzi podobieństwo. Nalezy zgodzić się z organem, że wymawiając znak towarowy sporny wyraźnie słyszalny będzie człon "bion" będący znakiem towarowym BION o numerze [...]. Również w przypadku pozostałych przeciwstawionych znaków towarowych i znaku towarowego spornego będzie wyraźnie słychać przyrostek "bion", a ponadto w znakach CEBION o numerze [...] oraz CARDIOBION o numerze [...] będzie słyszalna na początku litera "c", która występuje w znaku towarowym spornym. Przypomnieć należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się na temat dopuszczalnego zakresu inkorporowania znaku zgłoszonego z wcześniejszym pierwszeństwem przez znak nowy, m.in. w wyroku z dnia 11 października 2011 r. – w sprawie sygn. akt: II GSK 914/10. Wyraził pogląd, iż brak jest co do zasady przeszkód do takiej praktyki, jednakże pod warunkiem, że powstały w ten sposób znak posiada swój własny charakter odróżniający, nie wprowadzający w błąd nabywcy co do pochodzenia towarów oznaczanych tym znakiem. Podobne stanowisko w kwestii podobieństwa złożonego oznaczenia, zawierającego w sobie znak towarowy chroniony z wcześniejszym pierwszeństwem prezentuje ETS. W wyroku z dnia 6 października 2005 r. (C-120/04 Medion AG przeciwko Thomson multimedia Sales Germany & Austria GmbH) Trybunał orzekł, iż wywierane przez złożone oznaczenie całościowe wrażenie może powodować, że odbiorcy uznają, iż dane towary lub usługi pochodzą z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo, w którym to przypadku należałoby stwierdzić istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Ponadto Trybunał zauważył, że stwierdzenie istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd nie można uzależniać od warunku, że całościowe wrażenie wywierane przez złożone oznaczenie musi być zdominowane przez jego część, stanowiącą zarazem wcześniejszy znak towarowy. W przypadku ustanowienia takiego warunku, właściciel wcześniejszego znaku towarowego, w przypadku gdy ten znak towarowy zachowałby w złożonym oznaczeniu niezależną pozycję nadającą charakter odróżniający, która nie byłaby zarazem pozycją dominującą, zostałby pozbawiony wyłącznego prawa do znaku Na gruncie powołanego art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. uczestnik był uprawniony do przeciwstawienia spornemu znakowi tych wszystkich swoich znaków towarowych, które tworzą rodzinę znaków, jeżeli; 1) znaki te odnosiłyby się do towarów identycznych lub podobnych i zawierały wspólny element (słowny lub graficzny) mogący prowadzić do konfuzyjnego podobieństwa ze znakiem spornym, 2) zostałyby zarejestrowane z wcześniejszym pierwszeństwem niż znak sporny. W takiej sytuacji wnoszący sprzeciw byłby uprawniony do obrony całej rodziny swoich znaków, domagając się unieważnienia prawa ochronnego udzielonego z późniejszym pierwszeństwem. Z "serią" lub "rodziną" znaków mamy do czynienia w szczególności wówczas, gdy wcześniejsze znaki towarowe zawierają w całości ten sam element odróżniający z dodatkiem elementu graficznego lub słownego, który pozwala na ich odróżnienie lub też, gdy znaki te charakteryzuje powtórzenie w nich tego samego przedrostka lub przyrostka występującego w znaku pierwotnym (v. wyrok w sprawie Bainbridge pkt 123). Tym niemniej, niezaleznie od powyższego, należy podkreślić, że przedmiotem oceny Kolegium było porównanie kolizyjnych oznaczeń i takiej oceny organ dokonał. Kolejnym, a zarazem ostatnim elementem podlegającym badaniu przez organ przy udzielaniu prawa ochronnego na znak towarowy jest ustalenie istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorcy w błąd, co do pochodzenia towarów. Również i w tym aspekcie decyzja organu jest poprawna. Organ dokonał analizy kręgu odbiorców, wskazał także na przeznaczenie towarów, sposób ich dystrybucji oraz warunki obrotu. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd jest oceniane z punktu widzenia "modelowego" kupującego, a więc obiektywnego wzorca. Niebezpieczeństwo to jest wypadkową podobieństwa towarów i znaków. Obydwa elementy łączą się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca, dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego nie rozdziela ich. Polega ono na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez odbiorcę danego towaru uprawnionemu. Znakiem towarowym może być jedynie znak, który umożliwi odróżnienie podobnych towarów i przypisanie ich pochodzenia od jednego konkretnego podmiotu. Podobieństwo między znakami jest tym większe, im większa możliwość skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem z wcześniejszym pierwszeństwem ze względu na siłę odróżniającą drugiego z wymienionych znaków. (por. Urszula Promińska /w:/ E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2003). W toku ustalania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd nie jest konieczne wykazanie, że doszło do rzeczywistych pomyłek nabywców towarów. Określenie "ryzyko wprowadzenia w błąd" należy rozumieć jako możliwość wywołania pomyłek co do pochodzenia towarów. W wyroku z dnia 29 września 1998 r., w sprawie Canon, C-39/97 ETS wskazał, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd istnieje, w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b pierwszej dyrektywy Rady nr 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych z dnia 21 grudnia 1988 r., gdy odbiorcy mogą pomylić się co do pochodzenia przedmiotowych towarów lub usług. Wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem działa na własne ryzyko i wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść (por. R. Skubisz j.w.). Taki przedsiębiorca ma bowiem do dyspozycji wiele innych oznaczeń, a wybiera znak towarowy, którego możliwość użycia jest dyskusyjna. Pojawienie się w obrocie znaku, w którym współistnieje słowo kojarzone z różnymi producentami tych samych towarów, może wprowadzić w błąd odbiorców, co do ich faktycznego pochodzenia. Tym samym znak zgłoszony w zestawieniu ze znakiem chronionym może zostać odebrany jako odmiana znaku z wcześniejszym pierwszeństwem pochodzącego od tego samego podmiotu lub podmiotu związanego z nim więzami organizacyjnymi. Reasumując uznać należy, że funkcjonowanie na rynku spornych znaków towarowych stwarzałby ryzyko wprowadzenia odbiorcy w błąd co do pochodzenia oznaczonych nimi towarów/usług . Za zasadną zatem należy uznać decyzję Urzędu Patentowego unieważniającą prawo ochronne na sporny znak towarowy, w oparciu o przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W ocenie Sądu, przy wydaniu zaskarżonej decyzji organ uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Organ zebrał w sposób wyczerpujący i ocenił cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), ustosunkował się do wszystkich twierdzeń strony, a także wystarczająco uzasadnił swoje rozstrzygnięcie. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że Urząd Patentowy RP zarówno nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, jak i nie uchybił przepisom postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji. ----------------------- 26