VI SA/Wa 2641/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wegner (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant ref. staż. Patrycja Młynarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2020 r. sprawy ze skargi K. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] grudnia 2017 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz K. S. kwotę 4948 (cztery tysiące dziewięćset czterdzieści osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z [...] października 2019 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096) – zwanej dalej "k.p.a.", utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta W. z [...] grudnia 2017 r. w sprawie nałożenia na K. S. kary pieniężnej w wysokości 44 411 złotych za zajęcie: 249,50 m2 pasa drogowego drogi wojewódzkiej ul. K. w rejonie ul. J. [...] w W. w dniach 23-23 października 2017 r. bez zezwolenia zarządcy drogi. Do wydania decyzji doszło w następujących okolicznościach sprawy. W wyniku przeprowadzonej w dniu 20 października 2017 r. przez urzędników Prezydenta Miasta W. – jednostki organizacyjnej Zarząd Dróg Miejskich kontroli stanu drogi – ul. K. w rejonie ul. J. [...] w W. stwierdzono, że pas ten, zajmowany przez reklamę o powierzchni 249,50 m2, zlokalizowaną na ogrodzeniu. Kontrolę przeprowadzono po dokonanym w jej przeddzień zgłoszeniu, w którym stwierdzono, że płot przy ul. J. [...] obwieszony jest reklamami dewelopera. Wskazano, że płot "prawdopodobnie stoi także poza granicami działki"(...). Ustalenia te stały się podstawą do wszczęcia [...] listopada 2017 r. postępowania administracyjnego w przedmiocie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. W "karcie kontroli zajęcia pasa drogowego" wskazano, że kolejne kontrole pasa drogowego odbywały się w dniach 23 października 2018 r. i 2 listopada 2018 r., podczas pierwszej z nich stwierdzono, że "reklama funkcjonuje", a w toku drugiej – że reklama znajduje się poza pasem drogowym. Zgromadzono także fotografię ternu "z lotu ptaka" na którym czerwonym flamastrem zaznaczono odręcznie lokalizację reklamy oraz wydruk mapy z systemu "geo-map". W wyniku tych ustaleń Prezydent Miasta W. decyzją z [...] grudnia 2017 r. nałożył na skarżącego karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego. Podstawę prawną decyzji stanowił z art. 40 ust. 12 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068 ze zm.) – zwanej dalej "u.d.p." oraz pozycji 19c załącznika nr 3 do uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy Nr XXXI/666/2004 z 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze Miasta Stołecznego Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Mazowieckiego Nr 148, poz. 3713 ze zm.) – zwanej dalej "uchwałą w sprawie wysokości stawek opłat". W odwołaniu od powyższej decyzji strona kwestionowała usytuowanie spornej reklamy w strefie pasa drogowego, zarzuciła organowi pominięcie strony w czynnościach gromadzenia materiału dowodowego oraz brak zastosowania instytucji odstąpienia od nałożenia kary. Utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. podkreśliło, że w sprawie wykazano fakt i czas trwania zajęcia pasa drogowego, a to na podstawie protokołów kontroli pasa drogowego, wykonanych fotografii i notatek służbowych pracowników organu pierwszej instancji. Oceniono, że w tej sprawie nie można mówić o znikomości naruszenia prawa, a zatem brak było podstaw do odstąpienia od nałożenia kary. Na powyższą decyzję wniesiono skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając jej naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, art. 40 ust. 12 u.d.p. poprzez bezzasadne nałożenie kary oraz art. 189f § 1 pkt 1 i art. 189d k.p.a. poprzez zaniechanie zastosowania instytucji odstąpienia. W skardze zwrócono ponadto uwagę, że ogrodzenie, na którym zawieszono reklamę stoi od ponad 30 lat i było "od zawsze" uznawane za oficjalne rozgraniczenie działki prywatnej i drogowej. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, decyzji organu pierwszej instancji. Ponadto wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentu sporządzonego przez geodetę na okoliczność rzeczywistych granic pasa drogowego, twierdząc że nie cała reklama znajdowała się w pasie drogowym. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. wniosło o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja dotknięta jest naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy a także prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.). Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi. Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 ustawy o drogach publicznych). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie. W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy istotnie należąca do skarżącego reklama zajmowała jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni. W postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k. p. a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4 kwietnia 2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23 maja 2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81). Ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze. Obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami. Sfera pasa drogowego, choć istotnie – jak twierdzą organy w sprawie niniejszej – nieograniczona w górę i w dół, pozostaje natomiast ściśle wytyczona wzdłuż i wszerz. W tej sprawie organom nie udało się wykazać istotnych dla rozstrzygnięcia faktów odnoszących się do tej kluczowej kwestii. Dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa, w myśl § 75 – § 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), sporządzona być powinna na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego. Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, wyrok WSA w Warszawie z 5 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1062/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W aktach sprawy brak jest tego rodzaju niezbędnej mapy. Posłużono się innego rodzaju dowodami, tj. fotografiami, wyrysem z mapy bez naniesienia oraz wydrukiem mapy zasadniczej, na której namalowano flamastrem miejsce, w którym zlokalizowano reklamę. Dokumenty te nie spełniają kryteriów stawianych mapom do celów prawnych, o której mowa w powyższych przepisach rozporządzenia. Nie pozwalają one na dokonanie Sądowi jednoznacznej oceny prawidłowości poczynionych przez organy ustaleń. Brak w nich bowiem obligatoryjnych elementów pozwalających na weryfikację tego, czy istotnie opisane w decyzji przedmioty znajdują się w pasie drogowym. Nie można mieć pewności, czy istotnie – jak wynika z treści zaskarżonej decyzji – ogrodzenie graniczy bezpośrednio z pasem drogowym. Pamiętać należy, że mamy do czynienia z kilku- bądź kilkunastocentrymetrowymi różnicami odległości. Bez precyzyjnej, ujmującej tę powierzchnię mapy, sporządzonej w dostatecznej do takich ustaleń skali, nie sposób jednoznacznie stwierdzić czy akurat w miejscu, w którym umieszczono reklamę istotnie zajmuje ona pas drogowy. Nawet jeżeli ogrodzenie wyznaczać ma w jakiś sposób pas drogowy, nie jest pewne, czy reklama pas ten zajmuje, a ewentualnie w jakim zakresie. W aktach nie ma wszak pełnych wymiarów reklamy; zmierzono tylko jej powierzchnię, z wyłączeniem grubości. Nie wiadomo więc, jak daleko odstawała od ogrodzenia. Nie ma też pewności co do tego, że ogrodzenie stoi w pasie drogowym, skoro już w zgłoszeniu z 19 listopada 2017 r. (k. 3 akt administracyjnych) wyrażono wątpliwość w tym zakresie. W tej sprawie na uwagę zasługuje okoliczność, że ogrodzenie to według twierdzeń strony posadowione zostało wiele lat temu. Należy zatem rozważyć, czy w grę nie wchodzi ochrona wynikająca z art. 38 ust. 1 u.d.p. Nie wiadomo też w jaki sposób dokonano pomiarów powierzchni reklamy. W protokole wskazano wprawdzie, że uczyniono to za pomocą atestowanego urządzenia, jednak nie podano żadnych bliższych danych w tym zakresie. W sytuacji kwestionowania przez stronę ustalonych przez organ w tym zakresie faktów, na podstawie przeprowadzonych samodzielnie i w dość chaotycznie udokumentowanych czynności przedprocesowych, należało przeprowadzić skodyfikowaną czynność dowodową w postaci oględzin, o których mowa w art. 85 § 1 i 2 k.p.a., wymagających w myśl art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. bezwzględnie sporządzenia protokołu. W świetle art. 20 pkt 10 u.d.p. zarządca drogi ma prawo i obowiązek dokonywania kontroli "stanu dróg i drogowych obiektów inżynierskich oraz przepraw promowych, ze szczególnym uwzględnieniem ich wpływu na stan bezpieczeństwa ruchu drogowego". Należy przypuszczać, że – choć w zaskarżonej decyzji tego nie wyjaśniono – w tym właśnie trybie dokonywano "kontroli pasa drogowego", udokumentowanego protokołem i "kartą kontroli pasa drogowego". Jeżeli jednak czynności w tym zakresie stanowić mają dowód w postępowaniu administracyjnym, muszą cechować się należytą starannością zwłaszcza, że strona wszczętego następnie postępowania nie ma możliwości w nich udziału. O ile więc w zasadzie dopuszczalne jest włączenie w poczet materiału dowodowego materiałów zgromadzonych przed wszczęciem postępowania, o tyle ich sposób udokumentowania i związany z tym walor dowodowy nie może budzić zastrzeżeń. W przeciwnym razie z uszczerbkiem dla prawidłowego wyniku postępowania i zapewnienia należytego doń dostępu dla strony podstawą do wydania decyzji stać się mogą materiały sporządzone w sposób dowolny bez zachowania minimum rygoryzmu gwarantowanego przez art. 75 § 1 k.p.a. Dodać należy, że w aktach sprawy próżno szukać postanowienia w przedmiocie włączenia sporządzonych przed wszczęciem postępowania dokumentów w poczet materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 85 § 1 i 2 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ponownie prowadzonym postępowaniu, decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem prawnie znaczących faktów za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście zasadne, czy też nie. Organy zadbają także o to, by – jeżeli okaże się, że istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego – okres tego stanu rzeczy został wykazany za pomocą odnośnych dowodów prawidłowo włączonych w poczet materiału dowodowego. Poczynione na zlecenie strony przez geodetę pomiary służyć mogą organowi posiłkowo w toku ponownie prowadzonego postępowania. Niemniej powinien on z urzędu samodzielnie przeprowadzić postępowanie w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Prawa o postepowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. Sąd nie orzekł o umorzeniu postępowania administracyjnego, bowiem w realiach rozpoznawanej sprawy brak było podstaw do przyjęcia – na tym etapie – iż ziściła się przesłanka jego bezprzedmiotowości. Wnioski dowodowe skarżącego zawarte w piśmie złożonym na rozprawie Sąd oddalił, albowiem nie miały one żadnego znaczenia dla wydanego wyroku; powinny one zostać zrealizowane w postępowaniu administracyjnym, nie zaś w toku sądowej kontroli. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 tej ustawy w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265), na które złożyły się: 1333 złotych tytułem wpisu od skargi, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 3600 złotych oraz 17 złotych tytułem opłaty od pełnomocnictwa.