VI SA/Wa 2815/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi R. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany punktu IV koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego oddala skargę w całości Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 lipca 2015 r. I GSK 1350/14 po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3236/13 w sprawie ze skargi R. Spółki z o.o. w B. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądził od R. Spółki z o.o. w B. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 5.180 złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. U podstaw wyroku NSA z 21 lipca 2015 r. legły następujące ustalenia w zakresie dotychczasowego postępowania: Spółka "R." Sp. z o.o. z siedzibą w B. uzyskała w dniu [...] listopada 2008 roku koncesję Nr [...] na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "R.". Koncesja z dnia [...] listopada 2008 r. została udzielona spółce "R." Sp. z o.o. na kolejny okres, na podstawie art. 35a ustawy o radiofonii i telewizji, po wygaśnięciu koncesji Nr [...]. Przewodniczący KRRiT wyjaśnił, że obliczając wysokość opłaty za udzielenie koncesji Nr [...] z dnia [...] listopada 2008 roku uwzględniono współczynniki wynikające z ww. rozporządzenia (§4, § 9 ust. 11): liczbę mieszkańców w zasięgu programu z ww. stacji nadawczych (liczba mieszkańców w pełnych dziesiątkach tysięcy - 101); opłatę stałą przy liczbie mieszkańców powyżej 0,5 min do 5 min (8.571); liczbę lat na jaką udzielana jest koncesja (10 lat) oraz współczynnik zniżki z tytułu rozpowszechniania programu radiowego, w zasięgu którego nie znajduje się miasto o liczbie mieszkańców ponad 200 tysięcy (0,8). Opłata za udzielenie koncesji z dnia [...] listopada 2008 roku Nr [...] wyniosła 322.280 złotych (pkt. IV) i miała być uiszczona w terminie do dnia [...] stycznia 2009 roku. Spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie punktu IV koncesji, ustalającej wysokość opłaty za jej udzielenie. Nie zgodziła się z wysokością opłaty koncesyjnej i wniosła o ponowne rozpatrzenie wysokości opłaty koncesyjnej przy uwzględnieniu liczby mieszkańców w zasięgu stacji nadawczych wynikającej z decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] stycznia 2007 roku, tj. na poziomie 487.200 osób. Stwierdziła, że do obliczenia opłaty należy wziąć pod uwagę sposób i zasady naliczania opłaty jak z koncesji Nr [...]. Jednocześnie wskazała, że nie zaszły żadne zmiany w zasięgu nadawanego programu, które uzasadniałyby podwyżkę opłaty koncesyjnej. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Przewodniczący KRRiT, decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., Nr [...], uchylił decyzję Nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. w sprawie udzielenia koncesji spółce "R." Sp. z o.o. z siedzibą w B. na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "R." w zakresie jej punktu IV i ustalił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 236.872 zł. W podstawie faktycznej powołał się na ponowną szczegółową analizę pokrycia ludnościowego i powierzchniowego ze stacji nadawczych: G. (106,7MI-Iz), U. (103,3 MHz), G. k/Z. (99,9 MI-Iz) i wyniki pomiarów wykonanych przez Delegaturę UKE z siedzibą w S. na wniosek Departamentu Techniki Biura KRRiT. Ustalił, że z protokołu nr [...] z dnia [...] listopada 2009r. sporządzonego przez Delegaturę Urzędu Komunikacji Elektronicznej w S. wynika, że w trakcie wykonywania pomiarów wystąpiło kilku i kilkunastokrotne zaniżenie poziomu nadawanego sygnału nawet o 20 dB. O fakcie wadliwej pracy nadajnika Spółka była informowana przez ekipę pomiarową. Z protokołu UKE wynika, że w rejonach na północ i północny zachód od nadajnika na G. odbiór programu radiowego pod nazwą "R." był prawidłowy. Jednocześnie przyznał, że wyniki pomiarów w rejonach położonych na wschód trudno uznać za miarodajne w związku z niestabilną pracą nadajnika "R.". Jednakże według opinii UKE ewentualne powtórzenie serii pomiarowej będzie możliwe dopiero po naprawie systemu nadawczego przez operatora. Ustalił nadto, w oparciu o wykonane przez Delegaturę UKE pomiary i ocenę jakości odbioru, że w 61 punktach pomiarowych oraz wyznaczone w DT mapki widoczności radiowej ze stacji nadawczych spółki "R." Sp. z o.o. ustalono ostatecznie pokrycie ludnościowe na poziomie 671.600 osób, przy czym z listy pokrywanych miejscowości usunięto gminy, w których stwierdzono występowanie wyraźnych zakłóceń, a także skorygowano stopień pokrycia w kilku gminach. W wyniku powtórnej analizy stwierdzono, iż zasięg programu obejmuje w całości lub w części miasta i gminy: B., B., B., B., B., B., C., C., C., C., C., D., G., G., G., I., J., J., J., K., K., K., L., L., L., M., O., O., P., P., P., P., R., S., S., S., S., S., U., W., W., W., Z., Ż.. Liczba mieszkańców w zasięgu programu wyniosła 671.600, zaś liczba mieszkańców w pełnych dziesiątkach tysięcy: 67. Na tej podstawie, uwzględniając zmniejszoną liczbę mieszkańców w zasięgu programu (w pełnych dziesiątkach tysięcy), organ dokonał ponownego obliczenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji i ustalił nowy termin do wniesienia opłaty 236.872 złote za udzielenie koncesji do dnia [...] marca 2010 roku. Opłatę ustalił na podstawie § 4 w zw. z § 1 ust. 1, § 3 oraz § 9 ust. 11 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 12, poz. 153 z późn. zm.) podając sposób jej wyliczenia. Spółka R. sp. z o. o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie od ww. decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] stycznia 2010r. nr [...] kwestionując wysokość opłaty 236.872 zł. Wskazała, że jej wysokość wynieść powinna 148.680 zł. Zarzuciła Przewodniczącemu KRRiT naruszenie w zaskarżonej decyzji: - § 3 i § 4 rozporządzenia KRRiT z dnia [...] lutego 2000r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych wskazując, że prawidłowo obliczona liczba mieszkańców na obszarze objętym rozpowszechnianiem programu to 210.000 a nie jak przyjęto w zaskarżonej decyzji 617.000. Różnica ta powoduje zastosowanie innego wzoru obliczeń wysokości opłaty koncesyjnej, zgodnie z § 4 ww. rozporządzenia KRRiT, a co za tym idzie zwiększenie wysokości opłaty za udzielenie koncesji. W ocenie skarżącego wskazana przez niego liczba mieszkańców w zasięgu programu R. jest właściwa z uwagi na fakt występowania zakłóceń ze strony stacji czeskiej rozpowszechnianej na częstotliwości 106,8 MHz, co w jego ocenie powoduje brak słyszalności i zakłócenia dla około 400 tys. mieszkańców tego obszaru. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wskazał m.in., że obliczenia pokrycia ludnościowego sieci stacji R. zostały wykonane z uwzględnieniem wpływu zakłócających stacji polskich i zagranicznych. Powołał się na raport z obliczeń zasięgu interferencyjnego stacji S. 106.7 MHz, z wyszczególnieniem stacji zakłócających, na wyniki pokrycia ludnościowego zweryfikowane w oparciu o dane z protokołu nr [...] z dnia [...] listopada 2009r. sporządzonego przez Delegaturę Urzędu Komunikacji Elektronicznej w S., zawierającego wyniki pomiarów natężenia pola i subiektywnej oceny jakości odbioru programu R. 106,7 MHz. Z listy pokrywanych miejscowości usunięto gminy, w których stwierdzono występowanie wyraźnych zakłóceń, skorygowano stopień pokrycia w kilku gminach, co spowodowało zmniejszeniem wysokości opłaty koncesyjnej. Podkreślił, że istotny wpływ na zasięg programu R. miała wadliwa praca wykorzystywanego nadajnika, nie wykorzystanie dwóch przeznaczonych dla programu skarżącego lokalizacji stacji nadawczych, co również ma wpływ na jakość i zasięg rozpowszechnianego przez niego programu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 listopada 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1741/11 uwzględnił skargę R. Sp. z o. o. i uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] listopada 2008 r. w części opisanej w pkt IV, ustalającym wysokość opłaty za udzielenie koncesji – z innych względów, niż w skardze podniesione. Mianowicie, wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.) z art. 217 i art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz o niezgodności rozporządzenia KRRiT z 4 lutego 2000 r. z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Nadto Trybunał stwierdził, że art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz ww. rozporządzenie tracą moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw RP. Sądu pierwszej instancji uznał, że orzeczenie TK rzutuje na ocenę legalności zaskarżonej decyzji, gdyż decyzje obu instancji zostały wydane na podstawie art. 40 ust. 2 u.r.t. i rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. Jego skutkiem jest bowiem podstawa do wznowienia postępowania administracyjnego zakończonego zaskarżoną decyzją, określona w art. 145a 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) i konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. WSA uznał, że stanowiące podstawę obliczenia opłaty rozporządzenie KRRiT z [...] lutego 2000 r. zostało wydane w sposób sprzeczny z wymogami konstytucyjnymi, bowiem stanowiący podstawę dla tego rozporządzenia art. 40 ust. 2 u.r.t. jest niezgodny z Konstytucją RP od daty wejścia w życie ustawy. Uznanie przez sąd przepisu za niekonstytucyjny w dacie jego zastosowania przez organ administracji publicznej, nakazuje stwierdzenie wydania kontrolowanego aktu z naruszeniem prawa, prowadzącym do uchylenia zaskarżonej decyzji. W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku przez Przewodniczącego KRRiT Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 października 2013 r. sygn. akt II GSK 923/12 uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. NSA stwierdził, że Sąd pierwszej instancji nie wyważył racji przemawiających za zastosowaniem lub odmową zastosowania w konkretnej sprawie niekonstytucyjnego przepisu. Tymczasem szczegółowe rozważania, czy przyczyny niekonstytucyjności przepisów dotyczących wysokości opłaty za udzielenie koncesji i odroczenie utraty mocy obowiązującej tych przepisów przemawiają za stosowaniem tych przepisów, mimo ich niekonstytucyjności, jest konieczne. W szczególności Sąd nie wziął w tym względzie pod uwagę uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w zakresie dotyczącym odroczenia mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów. Trybunał Konstytucyjny wskazał zaś jednoznacznie, że wraz z utratą mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. nie mogłaby funkcjonować niekwestionowana co do zasady - procedura odpłatnego koncesjonowania rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych. Wprawdzie WSA, uchylając kontrolowane decyzje, zwrócił uwagę na te motywy, wyprowadził z nich jednak niemożliwy do zaakceptowania wniosek, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien rozważyć - skoro opłata za udzielenie koncesji jest jednym z elementów zezwolenia - czy w ogóle możliwe jest wydanie takiego zezwolenia w sytuacji uznania przepisów stanowiących podstawę za niekonstytucyjne. NSA wskazał, że w dacie wydania zaskarżonego wyroku ( 21 listopada 2011 r.) brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd, że skoro zgodnie z art. 190 ust. 3 Konstytucji RP orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego wchodzi w życie z dniem ogłoszenia, jednak Trybunał może określić inny termin utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego - to znaczy, że termin miesięczny, o którym mowa w art. 145a § 2 k.p.a., biegnie od daty utraty mocy kontrolowanych przepisów (v. M. Jaśkowska, A. Wróbel – Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego; LEX/el., 2013, teza 2-3; G. Łaszczyca, C. Marzysz, A. Matanan – Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz; LEX 2010; teza 4). Tymczasem powoływany w sprawie wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. został ogłoszony (w Dz. U. z 2001 r. nr 160, poz. 963) - 3 sierpnia 2011 r. jednakże w pkt II wyroku TK orzekł, że art. 40 ust. 2 ustawy powołanej w części I w punkcie 1 oraz rozporządzenie powołane w części I w punkcie 2 tracą moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ponownie rozpoznając sprawę, wyrokiem z dnia 31 stycznia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3236/13 po rozpoznaniu skargi R. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia opłaty za udzielenie koncesji, w pkt 1 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] listopada 2008 r., w pkt 2 stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu. W uzasadnieniu wskazał, że na dzień rozpoznawania sprawy zaistniała zmiana stanu prawnego, albowiem z mocy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. sygn. akt P/9/09, orzekającego o niezgodności art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji z art. 217 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP oraz o niezgodności rozporządzenia KRRiT z 4 lutego 2000 r. z art. 92 ust. 1 Konstytucji PR, ogłoszonego w dniu 3 sierpnia 2011 r. w Dzienniku Ustaw 2011 nr 160 poz. 963, art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz ww. rozporządzenie utraciły moc obowiązującą z dniem 3 sierpnia 2012 r. Powołał się na wynikającą z art. 190 ust. 4 Konstytucji i art. 145a § 1 k.p.a. podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, na podstawie którego została wydana decyzja. Zdaniem WSA, w konsekwencji powyższego Sąd, w trakcie kontroli sądowej zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, to na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. miał obowiązek, uwzględniając skargę na decyzję, uchylić ją w całości albo w części. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w skardze kasacyjnej ww. wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) Art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a w zw. z art. 146 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że w przedmiotowej sprawie występuje podstawa do uchylenia decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r., w związku z zaistnieniem przesłanki z art. 145a k.p.a., z pominięciem negatywnej przesłanki uchylenia ww. decyzji, określonej w art. 146 § 1 k.p.a. tzn. upływu okresu 5 lat od dnia doręczenia decyzji nr [...], co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, 2) art. 134 § 2 p.p.s.a poprzez uchylenie decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] w całości, a zatem również w zakresie udzielonego prawa do rozpowszechniania programu, podczas gdy zakres skargi obejmował jedynie rozstrzygnięcie ww. decyzji w zakresie opłat za udzielnie koncesji, co stanowi rozstrzygnięcie na niekorzyść skarżącej spółki przy jednoczesnym braku stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, 3) art. 190 p.p.s.a poprzez uchylenie decyzji nr [...] w całości, co jest niezgodne z wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 października 2013r., sygn. akt II GSK 923/12 wydanym w tej samej sprawie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, 4) art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez brak wskazań w uzasadnieniu wyroku co do dalszego postępowania organu, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, 5) art. 141 § 4 w związku z art. 152 p.p.s.a poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstawy prawnej do wstrzymania wykonania decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną R. Sp. z o.o. w B. wniosło o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 lipca 2015 r. I GSK 1350/14 - jak wskazano na wstępie – uwzględniając skargę uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Uznał za w pełni uzasadnione zarzuty naruszenia przepisów postępowania w kolejności podanej w osnowie skargi kasacyjnej. Wskazał kiedy, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a., decyzja lub postanowienie podlega uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania z przyczyn określonych w art. 145 § 1 i art. 145a § 1 k.p.a., chyba że zachodzą okoliczności przewidziane w art. 146 § 1 lub § 2 k.p.a. Przepis art. 146 § 1 k.p.a. zawiera przesłankę negatywną do uchylenia w trybie nadzwyczajnym decyzji w postaci terminów pięcio- i dziesięcioletniego. Upływ tych terminów stanowi negatywną przesłankę do uchylenie decyzji w trybie wznowieniowym. Treść tego przepisu wskazuje w sposób jednoznaczny, że upływ określonych w nim terminów, jako negatywnej przesłanki do uchylenia w trybie w wznowieniowym decyzji, jest bezwarunkowy, tj. niezależny od okoliczności, które to spowodowały. Prowadzenie postępowania po upływie okresu przedawnienia określonego w art. 146 § 1 k.p.a. narusza zasadę trwałości decyzji administracyjnej, co z kolei oznacza bezwzględny zakaz merytorycznego orzekania w sprawie. NSA wskazał, że Sąd pierwszej instancji ponownie rozpoznając sprawę powinien zbadać istnienie przesłanki negatywnej uchylenia decyzji określonej w art. 146 § 1 k.p.a., mając na względzie okoliczność upływu pięciu lat od doręczenia zaskarżonych decyzji stronom postępowania, a w konsekwencji stwierdzenia jej wystąpienia zastosować przepis art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. Uznał również za zasadny zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez uchylenie przez Sąd pierwszej instancji - w całości decyzji [...] z dnia [...] listopada 2008 r., w tym również w zakresie przyznanego stronie prawa do rozpowszechniania programu, podczas gdy przedmiot skargi stanowił wyłącznie zakres dotyczący opłaty z tytułu udzielenia koncesji. Naruszył tym samym zakaz reformationis in peius. Uznał także, że wyrok WSA w Warszawie uchylający decyzję koncesyjną w całości narusza art. 190 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 października 2013 r. sygn. akt II GSK 923/12, dokonując wykładni art. 40 ust. 1 i 2 u.r.t. stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny wskazał jednoznacznie, że wraz z utratą mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. nie mogłaby funkcjonować - co do zasady - procedura odpłatnego koncesjonowania rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych. Sąd pierwszej instancji, uchylając kontrolowane decyzje, wprawdzie zwrócił uwagę na te motywy, jednakże wyprowadził z nich niemożliwy do zaakceptowania wniosek, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien rozważyć – skoro opłata za udzielenie koncesji jest jednym z elementów zezwolenia – czy w ogóle możliwe jest wydanie takiego zezwolenia w sytuacji uznania przepisów stanowiących podstawę za niekonstytucyjne. Uznał za zasadne twierdzenia skargi kasacyjnej, że upływ okresu utraty mocy obowiązującej przepisów art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz przepisów wykonawczych, po wejściu w życie wyroku TK z 19 lipca 2011 r. nie spowodowało, zgodnie z oceną prawną dokonaną przez NSA w ww. wyroku, obowiązku uchylenia przez Sąd pierwszej instancji decyzji koncesyjnej w całości. NSA stwierdził także naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez brak w zaskarżonym wyroku wskazań co do dalszego postępowania, co jest szczególnie istotne ze względu na to, że WSA nie uchylił uchwał KRRiT poprzedzających wydanie uchylonych decyzji, które pozostają w obiegu prawnym również w zakresie naliczania opłaty za udzielenie koncesji na podstawie przepisów u.r.t. oraz przepisów wykonawczych obowiązujących przed wejściem w życie wyroku TK z 19 lipca 2011 r. Nadto Sąd wstrzymał wykonanie uchylonych decyzji w całości podstawie art. 152 p.p.s.a., w tym w zakresie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego, bez wyjaśnienia podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie przy ponownym rozpatrzeniu sprawy stwierdza, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, rozstrzygając sprawę ponownie, mając na uwadze dwukrotnie wydane w tej sprawie wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2013 r. sygn. akt II GSK 923/12 i z dnia 21 lipca 2015 r. I GSK 1350/14, będąc związany bezwzględnie dyspozycją przepisu art. 190 p.p.s.a., a więc zarówno wykładnią prawa, jak i wytycznymi sformułowanymi przez Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Wyrokiem z dnia z dnia 19 lipca 2011 r. sygn. akt P 9/09 Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, Nr 85, poz. 459 i Nr 112, poz. 654) jest niezgodny z art. 217 oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 i Nr 90, poz. 1007, z 2002 r. Nr 58, poz. 541 oraz z 2007 r. Nr 124, poz. 870) jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Nadto Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 40 ust. 2 ustawy powołanej w części w punkcie 1 oraz rozporządzenie powołane w części I w punkcie 2 tracą moc obowiązującą z upływem 12 (dwunastu) miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Obie decyzje organów obu instancji zostały wydane na podstawie art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, Nr 85, poz. 459 i Nr 112, poz. 654) – dalej "u.r.t." i Rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 i Nr 90, poz. 1007, z 2002 r. Nr 58, poz. 541 oraz z 2007 r. Nr 124, poz. 870). Jednakże, na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić rację przemawiającą za zastosowaniem niekonstytucyjnego przepisu. Po pierwsze, W szczególności wskazuje na to uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w zakresie dotyczącym odroczenia mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów, zgodnie z art. 190 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny wskazał bowiem, że wraz z utratą mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. nie mogłaby funkcjonować niekwestionowana co do zasady - procedura odpłatnego koncesjonowania rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych. Oznacza to, że – jak stwierdził NSA - termin miesięczny, o którym mowa w art. 145a § 2 k.p.a., biegnie od daty utraty mocy kontrolowanych przepisów. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. został ogłoszony (w Dz. U. z 2001 r. nr 160, poz. 963) - 3 sierpnia 2011 r., jednakże w pkt II wyroku TK orzekł, że art. 40 ust. 2 ustawy powołanej w części I w punkcie 1 oraz rozporządzenie powołane w części I w punkcie 2 tracą moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Innymi słowy rozporządzenie straciło moc dnia 3 sierpnia 2012 r. Zaskarżona skargą decyzja Nr [...] Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] stycznia 2010 r. dotyczyła wyłącznie uchylenia decyzję Nr [...] z dnia 14 listopada 2008 roku, w sprawie udzielenia koncesji spółce "R." Sp. z o.o. z siedzibą w B. na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "R.", w części dotyczącej pkt. IV poprzez nadanie temu punktowi, ustalającemu wysokość opłaty za udzielenie koncesji następującego brzmienia: "IV. Opłata za udzielenie koncesji wynosi 236.872 (słownie: dwieście trzydzieści sześć tysięcy osiemset siedemdziesiąt dwa) złote." W dacie wydania zaskarżonej decyzji niekonstytucyjne rozporządzenie zatem obowiązywało. Natomiast odroczenie przez Trybunał utraty mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. i wydanego na jego podstawie rozporządzenia, spowodowało, że przepisy te w dalszym ciągu stanowiły element obowiązującego porządku prawnego aż do momentu określonego w punkcie II sentencji wyroku Trybunału Konstytucyjnego, bowiem z upływem 12 (dwunastu) miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, utraciły moc obowiązującą, co jak wyżej stwierdzono nastąpiło z dniem 3 sierpnia 2012 r. Z tego względu, kontrola Sądu administracyjnego, z uwagi na fakt, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, zastosował przepis art. 190 ust. 3 Konstytucji, niewątpliwie powinna uwzględniać zarówno przedmiot regulacji objętej niekonstytucyjnym przepisem, przyczyny naruszenia i znaczenie wartości konstytucyjnych naruszonych takim przepisem, powody, dla których TK odroczył termin utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnego przepisu, a także okoliczności sprawy, jak i konsekwencje stosowania lub odmowy zastosowania niekonstytucyjnego przepisu. Jednakże, na gruncie tej konkretnej sprawy i wskazań w wyroku NSA z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. akt I GSK 1350/14, Sąd pierwszej instancji ponownie rozpoznając sprawę obowiązany jest zbadać istnienie przesłanki negatywnej uchylenia decyzji określonej w art. 146 § 1 k.p.a., mając na względzie okoliczność upływu pięciu lat od doręczenia zaskarżonych decyzji stronom postępowania, a w konsekwencji stwierdzenia jej wystąpienia zastosować przepis art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. Co do zasady bowiem, decyzja lub postanowienie podlega uchyleniu na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a., jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania z przyczyn określonych w art. 145 § 1 i art. 145a § 1 k.p.a. - chyba że zachodzą okoliczności przewidziane w art. 146 § 1 lub § 2 k.p.a. WSA obecnie orzekający związany jest wykładnią prawa zawartą w wyroku z dnia 21 lipca 2015 r. wydanym przez Naczelny Sąd Administracyjny wskazującą na to, że art. 146 § 1 k.p.a. zawiera przesłankę negatywną do uchylenia w trybie nadzwyczajnym decyzji w postaci terminów pięcio- i dziesięcioletniego. Upływ tych terminów stanowi negatywną przesłankę do uchylenia decyzji w trybie wznowieniowym i jest bezwarunkowy, tj. niezależny od okoliczności, które to spowodowały. Ponadto prowadzenie postępowania po upływie okresu przedawnienia określonego w art. 146 § 1 k.p.a. naruszałoby zasadę trwałości decyzji administracyjnej, co z kolei oznacza bezwzględny zakaz merytorycznego orzekania w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpoznając sprawę stwierdza, że decyzja koncesyjna z [...] listopada 2008r. została skarżącej spółce doręczona 21 sierpnia 2008r. i w części niezaskarżonej stała się ostateczna. Natomiast zaskarżona decyzja Nr [...] Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] stycznia 2010 r. dotyczy jej pkt IV w zakresie zmienionej wysokości opłaty i została doręczona skarżącej 19 stycznia 2010 r. W tym wypadku, dotyczącym zaskarżonej decyzji, upłynął zatem termin 5 lat uniemożliwiający z mocy art. 146 § 1 k.p.a. uchylenie decyzji z przyczyn z art. 145 § 1 pkt 3-8 k.p.a. oraz w art. 145a i art. 145b k.p.a. Upływ 5 letniego terminu uniemożliwia wznowienie postępowania: - w sprawach wymienionych w art. 145 § 1: 3) decyzja wydana została przez pracownika lub organ administracji publicznej, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 24, 25 i 27; 4) strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu; 5) wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję; 6) decyzja wydana została bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu; 7) zagadnienie wstępne zostało rozstrzygnięte przez właściwy organ lub sąd odmiennie od oceny przyjętej przy wydaniu decyzji (art. 100 § 2); 8) decyzja została wydana w oparciu o inną decyzję lub orzeczenie sądu, które zostało następnie uchylone lub zmienione. - w sprawach wymienionych w art. 145a § 1 k.p.a., tj., w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego została wydana decyzja. - w sprawach wymienionych w art. 145b § 1 k.p.a., tj., w przypadku, gdy zostało wydane orzeczenie sądu stwierdzające naruszenie zasady równego traktowania, zgodnie z ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz. U. Nr 254, poz. 1700, z 2013 r. poz. 675 oraz z 2015 r. poz. 1268), jeżeli naruszenie tej zasady miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy zakończonej decyzją ostateczną. Z powyższego wynika, że istnieje negatywna przesłanka uchylenia decyzji określona w art. 146 § 1 k.p.a., z uwagi na upływ pięciu lat od doręczenia zaskarżonych decyzji stronom postępowania. W konsekwencji stwierdzenia jej wystąpienia należy zatem zastosować art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy zastosowanie art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. i stwierdzenie wydania decyzji z naruszeniem prawa możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Zdaniem Sądu sytuacja taka w niniejszej sprawie nie zachodzi. W dacie wydania zaskarżonej decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] tj. dnia [...] stycznia 2010 r.. nie istniało jeszcze w obrocie prawnym orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09 stwierdzające niekonstytucyjność przepisów dotyczących opłaty koncesyjnej. Z zestawienia daty zaskarżonej decyzji [...] stycznia 2010 r.. i daty 19 lipca 2011 r. wydanego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego wynika, że nie można organowi administracji postawić zarzutu, że w dniu wydania ostatecznej decyzji w sprawie, którą określono ponownie opłatę koncesyjną organ działał niezgodnie z prawem. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego w omawianym wyroku, opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych lub telewizyjnych to świadczenie pieniężne o charakterze przymusowym. Przymus w tym wypadku przejawia się w tym, że każdy, kto chce prowadzić działalność gospodarczą w zakresie rozpowszechniania programów radiowych lub telewizyjnych, musi tę opłatę uiścić. Jej nałożenie stanowi przejaw władztwa państwa w stosunku do podmiotu uzyskującego koncesję. Opłata za udzielenie koncesji ma charakter publicznoprawny – wynika to zarówno z tego, że obowiązek jej wniesienia wynika z ustawy (art. 40 ust. 1 u.r.t.), jak i z tego, że organem uprawnionym do jej pobierania jest organ publicznoprawny. Opłata ta pobrana zgodnie z prawem nie podlega zwrotowi. Powyższe ustalenia przemawiają za tym, by opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych uznać za daninę publicznoprawną. Na taki charakter opłaty wskazuje się także w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wyrok WSA w Warszawie z 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2407/08 oraz wcześniejszy wyroku tego sądu z 5 kwietnia 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 2262/05). Trybunał Konstytucyjny uwzględnił wniosek wszystkich uczestników postępowania o odroczenie terminu utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów w celu umożliwienia ustawodawcy dostosowania treści przepisów ustawy o radiofonii i telewizji do sytuacji wynikającej z orzeczenia, bowiem wraz z utratą mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. nie mogłaby funkcjonować niekwestionowana – co do zasady – procedura odpłatnego koncesjonowania rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych. Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się co do wniosku, aby pobrane dotychczas opłaty koncesyjne na podstawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie podlegały zwrotowi, pozostawiając tę kwestię sądom. Co istotne, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego odroczenie przez niego utraty mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. i wydanego na jego podstawie rozporządzenia powoduje, że przepisy te w dalszym ciągu będą stanowiły element obowiązującego porządku prawnego aż do momentu określonego w punkcie II sentencji wyroku Trybunału Konstytucyjnego, chyba że ustawodawca dokona ich zmiany we wcześniejszym terminie. Art. 40 zmieniony został przez art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 10 października 2012 r. (Dz.U.2012.1209) o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji, która weszła w życie z dniem 20 listopada 2012 r. Opłaty za udzielenie koncesji (i jej zmianę) zostały ustalone na nowych zasadach i znacznie podwyższone. Przepis został utrzymany w ustawie o radiofonii i telewizji Po drugie: Odnosząc się do zarzutów skargi na decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] stycznia 2010r. nr [...], kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne w niej podnoszone dotyczyło zakwestionowania wysokości opłaty 236 872 zł, która wg skarżącej spółki wynieść powinna 148 680 zł z uwagi na naruszenie § 3 i § 4 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Według skarżącej, nieprawidłowo obliczono liczbę mieszkańców na obszarze objętym rozpowszechnianiem programu: 210.000, a nie jak przyjęto w zaskarżonej decyzji 617.000 i w konsekwencji zastosowanie innego wzoru obliczeń wysokości opłaty koncesyjnej, zgodnie z § 4 ww. rozporządzenia KRRiT. Wskazaną przez nią liczbę mieszkańców w zasięgu programu R. uznała za właściwą z uwagi na występowanie zakłóceń ze strony stacji czeskiej rozpowszechnianej na częstotliwości 106,8 MHz, co powoduje brak słyszalności i zakłócenia dla około 400 tys. mieszkańców tego obszaru. Na wstępie należy podnieść, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale dnia 10 kwietnia 2006 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06 stwierdził, że "w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). (...) Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania." Na gruncie niniejszej sprawy przepisami obowiązującymi w dacie orzekania przez organ było rozporządzenie KRRiT z dnia 4 lutego 2000r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, które utraciło moc obowiązującą 3 sierpnia 2012 r. Z tego względu badanie legalności zaskarżonej decyzji pod kątem zarzutów skargi należało oprzeć o przepisy obowiązujące w dacie jej wydania. Sąd podziela stanowisko organu zajęte przy rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, bowiem KRRiT w uzasadnieniu koncesji Nr [...] z dnia [...] listopada 2008 roku, w pkt. V powołała się na techniczne warunki rozpowszechniania programu radiowego ze stacji nadawczych: G. (106,7 MHz), U. (103,3 MHz), G. k/Z. (99,9 MHz) zostały ustalone zgodnie z treścią postanowienia Prezesa UKE Nr [...] z dnia [...] marca 2008 roku, natomiast pismem z 18 kwietnia 2008 roku spółka "R." Sp. z o.o. zaakceptowała treść ww. postanowienia. Zostało dostatecznie wyjaśnione, że przy pomocy programu R., określa się zasięgi stacji radiowych i programu M., który proporcjonalnie do powierzchni zlicza wielkość populacji na podstawie danych ludnościowych gmin z 2004 roku. Wyliczenia opłaty koncesyjnej dokonano prawidłowo, na podstawie § 4 w zw. z § 1 ust. 1, § 3 oraz § 9 ust. 11 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 12, poz. 153 z późn. zm.). W pkt. V uzasadnienia wskazano także, iż liczba mieszkańców w zasięgu programu radiowego wynosi 1.012.300 osób oraz wskazano miasta i gminy objęte w całości lub w części zasięgiem programu. Odnosząc się do zarzutów strony, że do obliczenia opłaty za udzielenie koncesji należało wziąć pod uwagę sposób i zasady naliczania opłaty jak z koncesji Nr [...] z dnia [...] listopada 2001 roku, był on nietrafny i takie obliczenia byłyby niekorzystne dla strony. W 2001 roku obowiązywało rozporządzenie KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 12, poz. 153, zm.: Dz.U. z 2000 r. Nr 90, poz. 1007). Ww. rozporządzenie było następnie dwukrotnie zmienione (do czasu wydania koncesji Nr [...]). Ostatnia zmiana została dokonana rozporządzeniem KRRiT z dnia 20 czerwca 2007 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. z 2007 r. Nr 124, poz. 870). Zmiana ta uwzględniła okoliczność, iż koncesja na nadawanie programu radiowego jest obecnie udzielana na 10 lat (przedtem na okres nie dłuższy niż 7 lat), co niewątpliwie wpływa także na zwiększenie wysokości opłaty za jej udzielenie. Zgodnie z § 3 znowelizowanego rozporządzenia, za podstawę obliczania wysokości opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu drogą rozsiewczą naziemną przyjmuje się liczbę mieszkańców na obszarze objętym rozpowszechnianiem programu, którą oblicza się z wykorzystaniem systemu informacji przestrzennej GIS opartego na oprogramowaniu komputerowym zawierającym mapę kraju z podziałem administracyjnym wraz z liczbą mieszkańców przypisaną do poszczególnych gmin. Jak trafnie wskazał organ, w przypadku części gminy system przypisuje proporcjonalnie liczbę mieszkańców do zajmowanej powierzchni. Obszar objęty rozpowszechnianiem programu przez stację oblicza się dla radiofonii z wykorzystaniem częstotliwości UKF - metodą zgodną z Aktami końcowymi Regionalnej Administracyjnej Konferencji Planowania Radiofonii VHF - Genewa 1984, z wykorzystaniem cyfrowej mapy terenu oraz bazy danych zawierającej parametry krajowych i zagranicznych stacji, mających wpływ na zasięg stacji. W obliczeniach zakłada się 95% czasu niezakłóconego odbioru. Dla ustalenia wysokości opłaty koncesyjnej zasadnicze znacznie mają dwa elementy zasięg terytorialny programu oraz liczba ludności zamieszkująca w obszarze rozpowszechniania programu. Wzór obliczenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji został zawarty w § 4 ww. rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000r. W Koncesji nr [...] wymienione zostały miasta i gminy objęte w całości lub w części zasięgiem programu. Ponadto w decyzji rezerwacyjnej Prezesa UKE nr [...], zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt. 3 ustawy prawo telekomunikacyjne, w myśl którego decyzja w sprawie rezerwacji częstotliwości określa obszar, zgodnie z administracyjnym podziałem kraju, na którym mogą być wykorzystywane częstotliwości, została powtórzona lista miast i gmin zawarta w ww. koncesji. Ma rację organ, że dokonane przez Organ koncesyjny obliczenia pokrycia ludnościowego sieci stacji R. zostały wykonane z uwzględnieniem wpływu zakłócających stacji polskich i zagranicznych, w tym czeskiej stacji Jesenik 106.8 MHz. W aktach administracyjnych niniejszej sprawy znajduje się raport z obliczeń zasięgu interferencyjnego stacji S. 106.7 MHz, z wyszczególnieniem stacji zakłócających uwzględnianych w analizie na kilku przykładowych azymutach. Z raportu wynika, że na ogół główną stacją zakłócającą w przypadku stacji R. jest polska stacja W. 106.6 MHz lub słowacka stacja Z. 106.9 MHz. Czeska stacja na G. jest zazwyczaj na drugim miejscu w zależności od rozpatrywanego kierunku. Należy wskazać, że kwestionowane przez skarżącą wyniki pokrycia ludnościowego zostały wykonane w oparciu o wykorzystywane przez KRRiT programy komputerowe, wskazane w uzasadnieniu decyzji, a następnie zweryfikowane w oparciu o dane wynikające z protokołu nr [...] z dnia [...] listopada 2009 r. sporządzonego przez Delegaturę Urzędu Komunikacji Elektronicznej w S., zawierającego wyniki pomiarów natężenia pola i subiektywnej oceny jakości odbioru programu R. 106,7 MHz. Z listy pokrywanych miejscowości usunięto gminy, w których stwierdzono występowanie wyraźnych zakłóceń, a także skorygowano stopień pokrycia w kilku gminach. Jak trafnie ocenił organ, z ww. protokołu wynika, iż skarżąca spółka wykorzystuje jedynie jedną z trzech przeznaczonych dla rozpowszechniania jego programu lokalizacji stacji nadawczych tzn. korzysta jedynie z nadajnika na górze S.. Kontrola wykazała, iż odbiór programu skarżącego w rejonie na północ i północny zachód od nadajnika na górze S. jest prawidłowy, natomiast wyniki pomiarów w rejonach położonych na wschód od nadajnika nie mogą być uznane za miarodajne gdyż były wykonywane po awarii, a ponowne jej wykonanie będzie możliwe po usunięciu przedmiotowej awarii przez operatora. W protokole podkreślono niestabilną pracę nadajnika zamieszczonego na górze S., ponieważ odnotowano kilku i kilkunastokrotne zaniżenia poziomu sygnału nawet o 20 dB. W ocenie kontrolerów powyższe nieprawidłowości pracy nadajnika mogą mieć znaczący wpływ na wynik przeprowadzonych pomiarów, a nadawca został poinformowany o wadliwej pracy nadajnika. Wpływ zakłóceń wykazany w protokole kontroli Delegatury UKE został uwzględniony przez Organ, który zmniejszył wysokość opłaty koncesyjnej. Sporządzona przez Skarżącą spółkę opinia co do wpływu zakłóceń stacji czeskiej została oceniona jako dokument prywatny, który nie może być obiektywną podstawą do dokonania właściwych obliczeń. Dowodem takim w tej sprawie jest ww. protokół kontroli sporządzony przez Delegaturę UKE w S., który został uwzględniony przez Organ podczas ponownego rozpoznawania sprawy i obliczania na nowo opłaty koncesyjnej. Zgodnie z protokołem kontroli istotny wpływ na zasięg programu R. miała wadliwa praca wykorzystywanego nadajnika, co należy jednak do rozwiązania przez nadawcę z operatorem nadajnika. Ponadto skarżący nie wykorzystuje dwóch przeznaczonych dla jego programu lokalizacji stacji nadawczych, co również ma wpływ na jakość i zasięg rozpowszechnianego przez niego programu. W przedmiotowej sprawie nie było zasadne powoływanie się przez Skarżącego na wyniki badań dotyczących jakości odbioru jego programu z roku 2002r., skoro organ dysponuje zdecydowanie bardziej aktualnymi danymi, zawartymi w ww. protokole z listopada 2009r., sporządzonym przez Delegaturę UKE w S. Dane tam zawarte zostały ocenione jako bardziej miarodajne dla ustalenia aktualnego stanu faktycznego niż dokumentacja sporządzona w roku 2002. Ponadto w ocenie Organu w ciągu 8 lat sytuacja w zakresie stopnia wykorzystania widma na danym terenie mogła się bardzo zmienić, a co za tym idzie tło stacji zakłócających może się bardzo różnić. Sąd doszedł do przekonania, że także zarzuty skargi nie mogą być uwzględnione, skoro nie można dopatrzyć się przesłanek uzasadniających uchylenie zaskarżonej decyzji. Zaskarżonej decyzji nie można bowiem postawić wprost zarzutu naruszenia prawa materialnego, bądź procedury administracyjnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd na podstawie 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) - skargę oddalił.