VI SA/Wa 2939/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2014 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "niebieska" [...] 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej "A" Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. kwotę 1600 (jeden tysiąc sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...], Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej - działając na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm. - dalej także: "p.w.p.") oraz art. 98 k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p. - po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] lutego 2013 r. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "niebieska" o numerze [...], udzielonego na rzecz "A." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. (dalej także: "skarżąca spółka" lub "strona skarżąca"), wszczętej na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny, wniesionego przez S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. z siedzibą w R. (dalej także: "wnioskodawca", "wnoszący sprzeciw" lub "uczestnik postępowania") - unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "niebieska" o numerze [...] (pkt 1 decyzji) oraz przyznał wnioskodawcy od skarżącej spółki kwotę w wysokości 2.617 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie (pkt 2 decyzji). Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją z dnia [...] października 2011 r. Urząd Patentowy RP udzielił prawa ochronnego na słowny znak towarowy "niebieska", zgłoszony za nr [...] przez spółkę "A." Spółka z o.o. Sp. k. z siedzibą w W., z pierwszeństwem od dnia [...] grudnia 2008 r. Powyższy znak towarowy został przeznaczony jest do oznaczania następujących towarów z kl. 29: dżemy, galaretki, żelatyna spożywcza, mieszanki żelujące na bazie cukru i pektyny. Organ wydał jednocześnie świadectwo ochronne nr [...], stwierdzające udzielenie przedmiotowego prawa ochronnego. O udzieleniu prawa ochronnego nr [...] na sporny słowny znak towarowy "niebieska" organ poinformował poprzez stosowną publikację w "Wiadomościach Urzędu Patentowego RP" nr 5 z dnia 31 maja 2012 r. W dniu [...] czerwca 2012 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął sprzeciw S. P. - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. z siedzibą w R. wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na słowny znak towarowy "niebieska" nr [...] udzielonego na rzecz skarżącej spółki "A." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. Jako podstawę prawną swojego żądania wnoszący sprzeciw wskazał art. 246 w związku z art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej. Wnoszący sprzeciw wskazał, iż spółka uprawniona z prawa ochronnego na sporny znak towarowy pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. wezwała go do niezwłocznego zaniechania używania słowa "niebieska" do oznaczania galaretek o smaku wieloowocowym oraz wycofania wytworzonych i wprowadzonych do obrotu towarów oznaczonych owym znakiem, powołując się na przysługujące jej prawo ochronne. Ponadto, wnoszący sprzeciw wskazał, że skarżąca spółka, jako uprawniona ze spornego prawa ochronnego, skierowała także do Sądu Okręgowego w [...] pozew o zakazanie używania oznaczenia słownego "niebieska" dla produkowanych przez niego galaretek, łącznie z roszczeniami finansowymi, a także wnioskiem o zabezpieczenie tych roszczeń. Wnoszący sprzeciw podniósł, że odmówił spełnienia żądania uprawnionego, wskazując, iż słowo "niebieska" jest przez niego używane na opakowaniach produktów jedynie w charakterze informacyjnym, podobnie jak określenie: "o smaku wieloowocowym". Zdaniem wnoszącego sprzeciw, słowo "niebieska" stanowiące sporny znak towarowy nr [...], nie posiada zdolności odróżniającej w odniesieniu do oznaczanych towarów, gdyż stanowi informację o kolorze oraz zastosowanym barwniku. Wnoszący sprzeciw wskazał ponadto, że Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] września 2008 r. odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "galaretka niebieska" na rzecz uprawnionego, dla takich samych towarów, jak w wykazie dotyczącym spornego znaku towarowego "niebieska". Wnoszący sprzeciw podniósł jednocześnie, że zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 2 p.w.p., uprawniony do znaku towarowego nie może zakazywać innym podmiotom używania w obrocie gospodarczym oznaczeń wskazujących w szczególności na cechy i przeznaczenie towaru - w niniejszym przypadku niebieską galaretkę. W ocenie wnoszącego sprzeciw, powyższe działanie uprawnionego posiada cechy czynu nieuczciwej konkurencji, którego celem jest eliminacja konkurenta z rynku. Zdaniem wnoszącego sprzeciw, takie działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami i można je uznać za dokonane w złej wierze. W odpowiedzi na sprzeciw skarżąca spółka w piśmie z dnia [...] sierpnia 2012 r., działając jako uprawniona ze spornego prawa ochronnego, uznała wniesiony sprzeciw za bezzasadny. Strona skarżąca podniosła, że wprawdzie Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. odmówił udzielenia ochrony na sporny znak towarowy, uzasadniając swoje stanowisko brakiem zdolności odróżniającej słownego oznaczenia "niebieska" w odniesieniu do wymienionych w wykazie towarów, jednakże wskazała, że skutecznie się od tej decyzji odwołał. Spółka uprawniona z prawa ochronnego stwierdziła, iż Departament Badań Znaków Towarowych Urzędu Patentowego RP stworzył na użytek rozpatrywanej sprawy własną wykładnię, a mianowicie, że kolory pochodne, w odróżnieniu od kolorów podstawowych, mają zdolność odróżniającą, zwłaszcza słowo "bursztynowa", które nie koniecznie musi oznaczać kolor, a np. galaretkę zrobioną z bursztynu. Ponadto, spółka uprawniona powołała się również na liczne, istniejące rejestracje znaków towarowych, które dotyczą klasycznych kolorów, wskazując m.in. na znaki: "niebieska" nr [...] m.in. dla napoi, soków i koktajli bezalkoholowych, "zielona" nr [...] m.in. dla roślin i kwiatów, "moja czarna" nr [...] dla kawy, a także "białe" [...] m.in. dla mleka, "błękitny" nr [...] m.in. dla serów pleśniowych, "błękitny" nr [...], "cytrynowa" nr [...], itd. Podczas rozprawy w dniu [...] lutego 2013 r. przed Urzędem Patentowym RP obie strony sporu podtrzymały swoje dotychczasowe twierdzenia i argumenty. Dodatkowo, strona uprawniona ze spornego prawa ochronnego stwierdziła, że jako pierwszy w Polsce producent, wprowadziła do obrotu galaretki oznaczone kolorem. Wskazała ponadto, że na swoją rzecz ma także zarejestrowanych kilka znaków oznaczających kolor np. "szafirowa", "bursztynowa", "diamentowa", zaś kolor niebieski używany jest w różnych kontekstach, które są specyficzne i posiadają walor odróżniający, np. "niebieski ptak", "niebieskie migdały". W wyniku rozpatrzenia sprawy na rozprawie w dniu [...] marca 2013 r., Urząd Patentowy RP - działając na podstawie przepisów art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej oraz art. 98 k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p. – decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "niebieska" nr [...] (pkt 1 decyzji) oraz przyznał S. P. od skarżącej spółki kwotę w wysokości 2.617 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt 2 decyzji). W uzasadnieniu decyzji Urząd Patentowy RP, powołując się zarówno na przepis art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., jak i art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. - stwierdził, że aby oznaczenie mogło realizować funkcję identyfikowania towaru objętego ochroną, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa w sposób prawidłowy, musi posiadać cechy umożliwiające odróżnienie danego rodzaju towaru od towaru tego samego rodzaju pochodzącego od innego podmiotu. Organ wskazał, że oceniając, czy dane oznaczenie posiada zdolność odróżniającą, należy wziąć pod uwagę jego samoistne cechy, w tym okoliczność, czy posiada ono jakiekolwiek elementy opisujące towary, dla których zostało zgłoszone. Organ stwierdził jednocześnie, iż charakter odróżniający znaku należy analizować w odniesieniu do towarów, dla których jest on przeznaczony oraz do postrzegania go przez właściwy krąg odbiorców na rynku. Organ zauważył ponadto, że ocena opisowego charakteru znaku powinna być przeprowadzona po pierwsze w odniesieniu do towarów (usług), a po drugie w odniesieniu do jego zrozumienia przez właściwy krąg odbiorców (por. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 20 lipca 2004 r. w sprawie T-311/02 Vitaly Lissotschenko, Joachim Hentze vs. UHRW, pkt 27, tekst w j. polskim na stronie www.curia.europa.eu). Organ uznał, że przy dokonywaniu wskazanej oceny, badanie nie może być przeprowadzone in abstracto. Zdaniem organu, w odniesieniu do znaku (elementu) słownego należy uwzględnić jego znaczenie (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 12 lutego 2004 r., w sprawie C-363/99 Koninklijke KPN Nederland, zb. orz. z 2006 r. s 1-1619, pkt 31-32 tekst wyroku w j. polskim /w:/ R. Skubisz, Własność przemysłowa. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji, Zakamycze 2006, poz. 23). Organ wskazał, że sporny znak towarowy jest oznaczeniem słownym składającym się ze słowa "niebieska", które semantycznie jest nazwą jednej z podstawowych barw. Znak ten został przeznaczony do oznaczania następujących towarów z kl. 29: dżemy, galaretki, żelatyna spożywcza, mieszanki żelujące na bazie cukru i pektyny. Urząd Patentowy RP uznał, że sporny znak towarowy nie posiada zdolności odróżniającej w odniesieniu do towarów wskazanych w wykazie, ponieważ składa się wyłącznie z wyrazu, który wskazuje cechę oznaczanych produktów, tj. ich kolor - niebieski. Tym samym, zdaniem organu, sporny znak towarowy należy uznać za oznaczenie opisowe. Organ wskazał, że zarówno w literaturze przedmiotu, jak i orzecznictwie sądów administracyjnych uznaje się w szczególności, że znakiem opisowym jest znak, który ma cechy aktualnej, konkretnej i bezpośredniej opisowości (por. wyrok NSA z dnia 9 września 2008 r., sygn. akt II GSK 334/08). Zdaniem organu, reguła konkretnej opisowości wskazuje, że wyłączony z rejestracji, jako opisowy, może być tylko taki znak, który wskazuje na konkretne cechy tego towaru, dla którego oznaczenia jest przeznaczony. Organ uznał, iż słowo "niebieska" nałożone na towary wymienione w wykazie towarów, do oznaczania których przeznaczono sporny znak towarowy, wskazuje odbiorcom wprost, iż znajdujący się w opakowaniu towar, np. galaretka, jest niebieskiego koloru. W ocenie organu, stanowisko powyższe jest tym bardziej uzasadnione, jeśli zważy się, iż produkty o tym kolorze faktycznie występują w obrocie handlowym, chociaż - jak wskazał organ - w świetle orzecznictwa wystarczające jest, że dane oznaczenie będzie postrzegane przez odbiorców, jako wskazujące na kolor zaś nie istotne jest, czy w rzeczywistości produkt nim oznaczony ma kolor niebieski. Urząd Patentowy RP podniósł, iż w wyroku WSA w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 132/10, Sąd ten stwierdził, że "przyjmuje się, że do wyłączenia znaku z rejestracji nie jest konieczne, aby był on rzeczywiście używany w dacie zgłoszenia w opisowy sposób dla towarów lub usług objętych zgłoszeniem. Wystarczające jest, że mógł on być używany w taki sposób". Zdaniem organu, należało w związku z tym uznać, że słowo "niebieska", które jest najprostszym i powszechnie stosowanym słowem określającym barwę, w odniesieniu do dżemów, galaretek, żelatyny spożywczej, mieszanek żelujących na bazie cukru i pektyny nie sugeruje jedynie cech tych towarów, tylko wprost i bezpośrednio opisuje ich kolor. Według organu, związek istniejący między znaczeniem słowa "niebieska" a w/w towarami wskazanymi w wykazie znaku spornego jest wystarczająco bezpośredni, wyraźny i jasny, aby uznać to słowo za opisowe w stosunku do tych towarów. Organ stwierdził, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa, za opisowe można uznać bowiem tylko takie oznaczenie, które w sposób konkretny, wyraźny i obiektywny wskazuje na cechy towarów i/lub usług, do sygnowania których jest przeznaczone (tak m.in. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 12 stycznia 2005 r., w sprawie T-334/03, EUROPREMIUM). Ustosunkowując się do argumentu strony skarżącej, iż kolor niebieski używany jest w różnych kontekstach, które są specyficzne i posiadają walor odróżniający (np. "niebieski ptak", "niebieskie migdały", itd.), Urząd Patentowy RP stwierdził, że argument ten jest nietrafny, albowiem postępowanie sporne w niniejszej sprawie dotyczy konkretnego znaku towarowego i tylko ten znak podlegał ocenie organu w świetle przesłanek wskazanych w przepisach prawa stanowiących podstawę prawną żądania strony wnioskującej o unieważnienie spornego prawa ochronnego. Organ wskazał, że w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania spornego jest unieważnienie prawa ochronnego na słowny znak towarowy "niebieska" nr [...] i tylko w tym kontekście dokonana została ocena całokształtu stanów faktycznego i prawnego występujących w przedmiotowej sprawie. Zdaniem organu, fakt, że słowo "niebieski"/"niebieskie" może być wykorzystywane do tworzenia określeń o fantazyjnym znaczeniu nie ma wpływu na to, iż pojedyncze słowo "niebieska", określające podstawową barwę, nałożone na towary objęte zakresem ochrony spornego znaku - wskazuje odbiorcom wprost na kolor tych towarów. Odnosząc się z kolei do powołanych przez stronę skarżącą przykładów znaków towarowych, które stanowią nazwy kolorów, zarejestrowanych zarówno na rzecz skarżącej spółki, jak również innych podmiotów (np. "bursztynowa" nr [...], "szafirowa" nr [...], czy też "niebieska" nr [...], "zielona" nr [...], "moja czarna" nr [...], "białe" nr [...], "błękitny" nr [...], "cytrynowa" nr [...]), Urząd Patentowy RP stwierdził, iż każda z wymienionych powyżej spraw dotyczyła odmiennego stanu faktycznego, dlatego - jak zauważył organ - sam fakt uznania przez Urząd Patentowy RP wskazanych powyżej znaków towarowych za posiadające zdolność odróżniającą względem oznaczanych towarów, nie może automatycznie przesądzać, iż w rozpatrywanej sprawie sporny znak towarowy również posiada zdolność odróżniającą w odniesieniu do towarów wskazanych w wykazie spornego znaku towarowego. Uzasadniając kwestię zwrotu kosztów postępowania, organ powołał się na przepisy art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 ustawy - Prawo własności przemysłowej. Mając na uwadze powyższe przepisy, organ uznał za zasadne przyznanie podmiotowi wnoszącemu sprzeciw, jako stronie wygrywającej, kwotę w wysokości 1.617 złotych, stanowiącej równowartość stawki minimalnej w sprawach o unieważnienie prawa ochronnego, określonej w § 8 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. z 2003 r., nr 212, poz. 2076) oraz zwrot opłaty za wniesienie sprzeciwu w wysokości 1.000 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie, a także zwrot kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Jednocześnie Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego RP, powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 10 lutego 1995 r. sygn. akt III CZP 4/95 - stwierdziło, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem do niezbędnym kosztów procesu nie dolicza się podatku VAT. W piśmie z dnia [...] września 2013 r. skarżąca spółka, reprezentowana przez rzecznika patentowego - działając za pośrednictwem organu - wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lutego 2013 r. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, strona skarżąca zarzuciła organowi naruszenie przepisu art. 77 k.p.a. z uwagi na powierzchowne potraktowanie jej argumentów przedstawionych na rozprawie w dniu [...] lutego 2013 r., co w konsekwencji - zdaniem strony - doprowadziło do nienależytego rozpatrzenia istoty sprawy, jak również niewypełnienia przez organ konstytucyjnego obowiązku rzetelnego i równego traktowania przez organy administracji publicznej wszystkich podmiotów gospodarczych. W uzasadnieniu strona skarżąca zarzuciła przede wszystkim, iż wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] lutego 2013 r., Urząd Patentowy RP nie rozpatrzył istoty sprawy. Strona wskazała, że początki istnienia firmy uprawnionej ze spornego prawa ochronnego sięgają lat sześćdziesiątych zeszłego stulecia. Zdaniem strony skarżącej, obecnie uprawniona spółka jest znanym i uznanym na polskim rynku producentem artykułów spożywczych, a marka "Wodzisław" kojarzy się z doskonałym produktem wysokiej jakości. Strona wskazała, że w uparciu o know-how, wyposażenie produkcyjne, wiedzę technologiczną, firma specjalizuje się w produkcji wyrobów takich, jak koncentraty deserów, dodatki piekarnicze i kulinarne oraz zupy instant. W ocenie strony skarżącej, oferowane produkty, charakteryzują się atrakcyjną szatą graficzną, i wysoką jakością. Strona skarżąca stwierdziła ponadto, że spośród produkowanych deserów szczególnym powodzeniem u polskiego odbiorcy cieszą galaretki owocowe. Strona wskazała, że do tej pory istotną i jedyną informacją na opakowaniach galaretek był jej smak, zaś kolor docelowy galaretki "per se", uzyskiwanej po rozpuszczeniu w wodzie sprzedawanego w opakowaniu proszku, był zależny od rodzaju owocu, który był bazą smakową galaretki. Tak więc, jak wskazała strona, galaretki wiśniowe miały kolor wiśniowy, galaretki pomarańczowe - kolor "orange", galaretki cytrynowe - kolor żółty, etc. Strona skarżąca stwierdziła ponadto, że poza galaretkami o smaku jednoowocowym, jako pierwsza wprowadziła na rynek fantazyjną serię kolorową galaretek o smaku wieloowocowym. Skarżąca spółka wskazała, że w celu zabezpieczenia swoich praw zgłosiła i/lub zarejestrowała w Urzędzie Patentowym RP następujące znaki towarowe: "galaretka biała" nr [...] (odmowa), "galaretka czarna" nr [...] (odmowa), "galaretka niebieska" nr [...] (odmowa), "diamentowa" nr [...], "szafirowa" nr [...], "bursztynowa" nr [...], "rubinowa" nr [...], "niebieska" nr [...], "ametystowa" nr [...] (rejestracja) oraz "turkusowa" nr [...] (rejestracja). Strona skarżąca wskazała, że firma wnosząca sprzeciw (P.) miała do tej pory w swojej ofercie galaretki o smaku jednoowocowym, tj.: wiśniowym, agrestowym., brzoskwiniowym, cytrynowym, kiwi, pomarańczowym, poziomkowym i truskawkowym. Strona zauważyła, że prawie wszystkie opakowania strony wnoszącej sprzeciw są takie same, tzn. na opakowaniu podany jest smak galaretki, zaś jej kolor przedstawiony jest w sposób graficzny. Wyjątek stanowi nowo wprowadzona galaretka o smaku wieloowocowym, na opakowaniu której - w miejscu w którym do tej pory była informacja wskazująca na rodzaju owocu - wprowadzono fantazyjną nazwę "Galaretka niebieska" zamiast - jak do tej pory - "Galaretka o smaku wieloowocowym", co - zdaniem strony skarżącej - nie stanowi zwykłej informacji handlowej, lecz jest wykorzystaniem pomysłu skarżącej spółki "A." Sp. z o.o. Sp. k. Ponadto, strona skarżąca zauważyła, że jako podstawę unieważnienia spornego znaku towarowego "niebieska" Urząd Patentowy RP wskazał niespełnienie wymogów art. 129 ustawy - Prawo własności przemysłowej, pomimo, że w przepisie tym kolor "per se" nie został wymieniony, jako znak nienadający się do odróżniania towarów, dla których został zgłoszony. Zdanie strony skarżącej, trudno jest również uznać, że słowo "niebieska", w odniesieniu do galaretek wieloowocowych, wskazuje na ich rodzaj, pochodzenie, jakość, ilość, wartość, przeznaczenie, sposób wytwarzania, skład, funkcję lub przydatność. Strona skarżąca uznała, że podobny pogląd podziela również Urząd Patentowy RP, skoro w swej dotychczasowej praktyce udzielił prawa wyłączne nie tylko na pozostałe "kolory" skarżącej spółki, lecz także na kolory zgłoszone przez inne podmioty, czego przykładem może być rejestracja udzielona na słowny znak towarowy "niebieska" nr [...] dla towarów: "woda mineralna, woda gazowana, soki warzywne, aperitify bezalkoholowe, ekstrakty owocowe bezalkoholowe, koktajle bezalkoholowe, lemoniady, syropy do napojów, nektary owocowe, soki owocowe, napoje gazowane, napoje izotoniczne, proszki i pastylki do produkcji napojów musujących" (znak zarejestrowany na rzecz spółki "[...]" S.A.), czy też rejestracja udzielona na słowny znak towarowy "mała czarna" nr [...] dla kawy (znak zarejestrowany na rzecz spółki "[...]" Sp. z o.o.) Strona skarżąca wskazała, że według innowacyjnego zamysłu uprawnionej ze spornego prawa ochronnego, kolor na opakowaniach jej galaretek miał fantazyjnie sygnalizować ich wieloowocowy skład, bez wskazywania konkretnych owoców, z których dana mieszanka została wykonana. Tak więc, w ocenie strony skarżącej, skutkiem kilkuletniego stosowania takiego oryginalnego oznakowania - "kolorowe znaki" spółki uprawnionej nabyły wtórną zdolność odróżniającą. Strona uznała, że ta wtórna zdolność odróżniająca przejawia się w używaniu kolorów, jako znaków towarowych, w ten sposób, że w opinii nabywców galaretek produkowanych przez skarżącą spółkę są on kojarzone z konkretnym towarem, tzn. z galaretkami wieloowocowymi, a co za tym idzie, znaki te spełniają swą funkcję, albowiem przekazując nabywcom informację, że galaretki tak oznaczone pochodzą z jednego i tego samego źródła podporządkowanego przedsiębiorcy, tj. firmy "A." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W., która jest uprawniona do używania tego typu znaków towarowych, a w tym także spornego znaku "niebieska". W konsekwencji, strona skarżąca zarzuciła Urzędowi Patentowemu RP, że organ ten, podejmując swoją decyzję z dnia [...] lutego 2013 r., nie wziął pod uwagę wspomnianych wyżej argumentów strony uprawnionej, kwitując jej argumentację jedynie stwierdzeniem, że każdy ze wskazanych przez stronę skarżącą przypadków dotyczył innego stanu faktycznego. Strona skarżąca stwierdziła, że nie zgadza się z takim stwierdzeniem, gdyż - jak wykazała powyżej - zarówno jej kolorowe znaki, jak i niektóre tego typu znaki zarejestrowane na rzecz innych podmiotów, były przeznaczone do oznaczania artykułów spożywczych takich, jak galaretki (skarżąca spółka "A."), napoje i koktajle (spółka "[...]" S.A.), a także kawa (spółka "[...]" Sp. z o.o.). Mając na względzie powyższe, strona skarżąca uznała, że zaskarżana decyzja Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lutego 2013 r. została wydana z naruszeniem przepisu art. 130 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odpowiadając na zarzuty strony skarżącej, organ uznał, iż - wbrew stanowisku skarżącej spółki - Urząd Patentowy RP szczegółowo przeanalizował wszystkie argumenty obu stron postępowania spornego, w tym również te, które były przedstawione na rozprawie, która odbyła się przez organem w dniu [...] lutego 2013 r., a także odniósł się do nich w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (m.in. na stronie 5 decyzji). Urząd Patentowy RP stwierdził, że przedmiotem jego analizy nie była okoliczność, czy słowa oznaczające kolor, jako takie, posiadają zdolność odróżniającą. Urząd wskazał, że nie kwestionował również zdolności odróżniającej określeń takich jak "błękitny ptak" czy "niebieskie migdały". Organ uznał, że w rozpatrywanej sprawie badaniu podlegała zdolność odróżniająca słowa "niebieska", które stanowiło sporny znak towarowy nr [...], w odniesieniu do towarów objętych ochroną to jest: dżemów, galaretek, żelatyny spożywczej, mieszanek żelujących na bazie cukru i pektyny. Urząd Patentowy RP uznał, że sporne prawo ochronne zostało udzielone z naruszeniem przepisów art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., ponieważ słowo "niebieska" w odniesieniu do towarów wskazanych w wykazie, ma charakter wyłącznie opisowy tzn. wskazuje na ich cechę - kolor niebieski, a tym samym sporny znak towarowy nie posiada wobec oznaczanych towarów dostatecznych znamion odróżniających. Ponadto, Urząd Patentowy RP stwierdził, że nie podziela stanowiska skarżącej spółki, iż w treści art. 129 p.w.p. kolory "per se" nie zostały wymienione jako oznaczenia, które nie nadają się do odróżniania towarów, dla których zostały zgłoszone. Organ zauważył bowiem, że zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. Natomiast przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. uszczegóławia, które z oznaczeń nie mają dostatecznych znamion odróżniających, wskazując jedynie ich przykładowy, otwarty katalog, o czym świadczy użyte w treści tego przepisu określenie "w szczególności". Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że Urząd Patentowy RP prawidłowo zastosował przepisy art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., przyjmując, iż słowo "niebieska" nałożone na towary wskazane w wykazie znaku spornego wskazuje odbiorcom wprost, że znajdujący się w opakowaniu towar (np. galaretka) jest niebieskiego koloru. Zdaniem organu, stanowisko powyższe było tym bardziej uzasadnione, jeśli zważy się, iż produkty o tym kolorze faktycznie występują w obrocie handlowym. Organ zauważył w tym miejscu, że w świetle orzecznictwa wystarczające jest, iż dane oznaczenie będzie postrzegane przez odbiorców, jako wskazujące na kolor, zaś nie istotne, czy w rzeczywistości produkt nim oznaczony ma kolor niebieski. W ocenie Urzędu Patentowego RP, słowo "niebieska", które jest najprostszym i powszechnie stosowanym słowem określającym barwę, w odniesieniu do dżemów, galaretek, żelatyny spożywczej, mieszanek żelujących na bazie cukru i pektyny nie sugeruje jedynie cech tych towarów, tylko wprost i bezpośrednio opisuje ich kolor. Zdaniem organu, związek istniejący między znaczeniem słowa "niebieska" a wskazanymi powyżej towarami zawartymi w wykazie znaku spornego jest wystarczająco bezpośredni, wyraźny i jasny, aby uznać to słowo za opisowe w stosunku do tych towarów. Ustosunkowując się do argumentów strony skarżącej dotyczących nabycia przez sporny znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej, Urząd Patentowy RP stwierdził, że argumentacja ta pojawiła się dopiero w skardze wniesionej do Sądu. Organ zauważył, że w toku postępowania strona skarżąca nie powoływała się na wspomniane okoliczność i nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających, iż sporny znak towarowy, w następstwie jego używania, nabrał charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Urząd Patentowy RP nie zgodził się również z zarzutem strony skarżącej, w którym strona podnosiła, iż organ, wydając zaskarżoną decyzję, nie uwzględnił własnej praktyki udzielania praw ochronnych na znaki towarowe w postaci słów oznaczających kolory, które są przeznaczone do ochrony artykułów spożywczych. Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie tego zarzutu, Urząd Patentowy RP podtrzymał swoje stanowisko, że niezasadne jest powoływanie się przez skarżącą spółkę na sprawy dotyczące znaków towarowych, m.in. takich, jak: "zielona" nr [...], "moja czarna" nr [...], "białe" nr [...], "błękitny" nr [...], czy też "cytrynowa" nr [...], z uwagi na to, iż każda z nich dotyczyła odmiennego stanu faktycznego. Organ wskazał, że przedmiotem rozpatrywanej sprawy był wyłącznie sporny znak towarowy, a zatem tylko ten znak towarowy - "niebieska" nr [...] podlegał ocenie Kolegium Orzekającego Urzędu Patentowego RP w świetle przesłanek wskazanych w przepisach prawa stanowiących podstawę prawną żądania strony składającej sprzeciw. W ocenie organu, rozpatrywanie prawidłowości udzielenia praw ochronnych na inne znaki towarowe nie mogło mieć wpływu na wynik niniejszego postępowania. Organ wskazał, że powyższe stanowisko jest zasadne m.in., jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż powołany przez stronę skarżącą znak towarowy "białe" nr [...] jest znakiem słowno-graficznym. Ponadto, zdaniem organu, trudno jest mówić o praktyce Urzędu Patentowego RP, skoro - jak wskazała sama strona skarżąca - Urząd Patentowy RP odmówił jej udzielenia praw ochronnych na znaki towarowe "galaretka biała" nr [...], "galaretka czarna" nr [...], czy też "galaretka niebieska" nr [...].\ W konsekwencji, Urząd Patentowy RP uznał, że analizując sporne rozstrzygnięcie, wyrażone w decyzji z dnia [...] lutego 2013 r., w świetle zarzutów sformułowanych w złożonej skardze, nie dopatrzył się uchybień, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w dniu 27 maja 2014 r. pełnomocnik skarżącej spółki, podtrzymując dotychczasowe stanowisko oraz zarzuty skargi, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego RP. Obecny na rozprawie przed Sądem pełnomocnik uczestnika postępowania, podtrzymując dotychczasowe stanowisko - wniósł o oddalenie skargi, jako niezasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej także: "p.p.s.a."). Należy przy tym wyraźnie zaznaczyć, że od dnia wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864), na mocy którego Polska stała się państwem członkowskim Unii Europejskiej, kontrola sądu administracyjnego obejmuje również zgodność rozstrzygnięć organów administracji publicznej z prawem wspólnotowym (prawem Unii Europejskiej), rozumianym jako całokształt dorobku prawnego Wspólnoty Europejskiej (acquis communautaire), w tym zasad ogólnych prawa wspólnotowego (prawa Unii Europejskiej), interpretowanych oraz stosowanych w sposób jednolity na całym obszarze Unii Europejskiej. W ocenie Sądu, analizując pod tym kątem skargę spółki "A." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W., należy na wstępie wyraźnie stwierdzić, że pomimo uchylenia zaskarżonej decyzji, nie wszystkie zarzuty strony skarżącej są zasadne. Sąd uznał bowiem, że - wbrew stanowisku skarżącej spółki - Urząd Patentowy RP, wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...], prawidłowo przyjął, że sporny znak towarowy "niebieska", na który zostało udzielone prawo ochronne nr [...], nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej, albowiem składa się on z elementów opisowych, wskazujących na cechę towarów, do oznaczania których został ów znak przeznaczony, tj. dla towarów z klasy 29: dżemy, galaretki, żelatyna spożywcza, mieszanki żelujące na bazie cukru i pektyny. Niemniej, należy jednocześnie zgodzić się ze skarżącą spółką i uznać, że wydając decyzję administracyjną w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na słowny znak towarowy "niebieska" o numerze [...], Urząd Patentowy RP dopuścił się - mogącego mieć zasadniczy wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów procedury administracyjnej, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. - polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 130 ustawy - Prawo własności przemysłowej. Naruszenie to polegało, zdaniem Sądu, na niewyjaśnieniu przez organ, w ramach przeprowadzanej oceny znamion odróżniających znaku towarowego "niebieska", czy oznaczenie to, pomimo swego niewątpliwie opisowego charakteru, nie nabrało w następstwie używania charakteru odróżniającego (wtórnej zdolności odróżniającej), w rozumieniu przepisu art. 130 ustawy - Prawo własności przemysłowej. Naruszenie wspomnianych przepisów procedury administracyjnej mogło mieć - w ocenie Sądu - istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a więc stanowi dostateczną podstawę prawną do uchylenia przez sąd administracyjny zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego RP. Należy zauważyć, że ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej w przepisie art. 315 ust. 3 stanowi, iż ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym. W związku z tym organ zasadnie przyjął, że przepisami stanowiącymi podstawę do oceny zdolności rejestracyjnej (zdolności ochronnej) słownego znaku towarowego "niebieska" nr [...], będącego przedmiotem niniejszego postępowania, są przepisy ustawy - Prawo własności przemysłowej, albowiem zgłoszenie spornego znaku towarowego do ochrony nastąpiło w dniu [...] grudnia 2008 r. Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności zaskarżonego rozstrzygnięcia organu, wskazać trzeba wyraźnie, że skład orzekający WSA w Warszawie, rozstrzygając w niniejszej sprawie, zgodził się ze stanowiskiem Urzędu Patentowego RP, iż sporny znak towarowy "niebieska", na który zostało udzielone prawo ochronne nr [...], nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej, albowiem składa się on wyłącznie z elementów opisowego (elementu słownego "niebieska"), wskazującego na cechę oznaczanych produktów, tj. ich kolor niebieski. Zgodnie z przepisem art. 120 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej, znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Powyższy przepis jest wyrazem funkcji znaku towarowego, jako właściwego gospodarce instrumentu komunikacji między przedsiębiorcą a konsumentem towarów lub usług. Znak towarowy, pozostając w fizycznym lub jedynie pojęciowym związku z konkretnym egzemplarzem towaru, przekazuje bowiem nabywcom informację, że wszystkie towary tak oznaczone pochodzą z jednego i tego samego źródła podporządkowanego przedsiębiorcy, który jest uprawniony do używania znaku towarowego. Z przepisu art. 120 ust. 1 p.w.p. wynika także, że wskazaną funkcję wyróżniania towarów i usług na podstawie ich pochodzenia może realizować tylko taki znak, który ma zdolność odróżniającą w odniesieniu do konkretnych towarów lub usług. Wyróżniający charakter znaku polega na wyposażeniu znaku w takie cechy, które w świadomości uczestników obrotu gospodarczego w sposób niebudzący wątpliwości wskazując, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od określonego, tego samego przedsiębiorstwa (tak m.in. Naczelny Sąd Administracyjny /w:/ wyrok z dnia 22 marca 2002 r., sygn. akt II SA 3847/01, Monitor Prawniczy z 2002, nr 10, poz. 436). Na gruncie orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że zdolność odróżniająca znaku towarowego to zdatność znaku do odróżniania towarów (usług) jednego przedsiębiorcy od rodzajowo podobnych towarów (usług) innych przedsiębiorców na podstawie ich pochodzenia (tak m.in. /w:/ wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 8 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C-53/01, C-54/01 i C-55/01, Linde AG, Winward Industries i Rado Uren AG, Zb. Orz. 2003, s. I-3161, pkt 40). Powyższą zdolnością odróżniania (dostatecznymi znamionami odróżniającymi) znak towarowy powinien legitymować się w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Należy przyjąć, że zdolnością odróżniania, w rozumieniu przepisów ustawy - Prawo własności przemysłowej, jest zdolność danego oznaczenia do przekazywania informacji o pochodzeniu towaru z określonego przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. Przepis art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 cyt. ustawy przewiduje, że - z zastrzeżeniem art. 130 p.w.p. - nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które: - nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone, a także - składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r., sygn. akt III RN 50/96 (OSNAPiUS 1997 nr 15, poz. 263), Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że przepis art. 7 ust. 2 ustawy o znakach towarowych (odpowiednik obecnie obowiązującego przepisu art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.) nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. Interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców (tak również m.in. /w:/ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 r., III RN 218/01, OSNP z 2004 r. Nr 2, poz. 23). Pogląd ten jest aktualny również w rozpoznawanej sprawie. Przedstawione wyżej stanowisko wyraźnie wskazuje, że podstawową przesłanką udzielenia praw ochronnych jest zdolność odróżniająca danego oznaczenia. W doktrynie rozróżnia się tzw. abstrakcyjną zdolność odróżniania i konkretną zdolność odróżniania. Znak towarowy charakteryzuje się abstrakcyjną zdolnością odróżniania, gdy oznaczenie oceniane abstrakcyjnie (w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług) nadaje się do odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Znak towarowy ma konkretną zdolność odróżniania, gdy nadaje się do odróżniania towarów lub usług zawartych w zgłoszeniu do Urzędu Patentowego RP od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Niewątpliwie znak towarowy musi służyć do identyfikacji produktu, w związku z którym wnosi się o rejestrację, jako pochodzącego z konkretnego przedsiębiorstwa, a więc znak ma służyć odróżnianiu tego produktu od produktów pochodzących z innych przedsiębiorstw. Uznanie znaku opisowego za pozbawiony zdolności odróżniającej uzasadniają dwa względy. Po pierwsze znak ma przekazywać informację o pochodzeniu towaru, a nie o nim samym, po drugie znak, do którego z mocy prawa ochronnego płynie wyłączność używania, nie może pozbawiać konkurentów możliwości przekazywania kupującym informacji o towarze. Zdaniem Sądu, zdolność odróżniająca znaku towarowego wyraża się w posiadaniu przez znak dostatecznych znamion pozwalających na odróżnienie w obrocie oznaczonych nim towarów lub usług. Konieczność posiadania przez znak dostatecznych znamion odróżniających wynika z faktu, iż oznaczenie pełniące funkcję znaku towarowego musi nadawać się do identyfikacji towarów w obrocie, aby zaś móc realizować tę funkcję w sposób prawidłowy, musi posiadać pewne cechy charakterystyczne, które mogą utkwić w pamięci kupujących. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, należy uznać, iż Urząd Patentowy RP zasadnie przyjął, że sporne oznaczenie "niebieska" nie posiada zdolności odróżniającej, albowiem jest to oznaczenie słowne pozbawione jakichkolwiek elementów fantazyjnych, posiadające jedynie charakter informacyjny (opisowy), wskazujący na cechy oznaczanych towarów i tym samym nie spełnia funkcji odróżniającej w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Według Sądu, taki znak słowny nie spełnia prawidłowo funkcji odróżniającej, ponieważ nie ma żadnych cech (znamion), które utkwiłyby w pamięci odbiorcy i pozwoliły zindywidualizować dany towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju, ale pochodzących z różnych przedsiębiorstw. W ocenie Sądu, sporny znak towarowy "niebieska" stanowi jedynie słowne oznaczenie opisowe, które niesie ze sobą wyłącznie informację o cesze towaru do oznaczania, których jest przeznaczony. Należy zauważyć, iż przedmiotowe oznaczenie, jako oznaczenie informacyjne (opisowe) pozbawione jest jakichkolwiek cech (np. grafiki), które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy. W konsekwencji zgodzić się należy z Urzędem Patentowym RP, iż właściwy krąg odbiorców uzna, że omawiany znak dostarcza wyłącznie informacji na temat cechy towaru (jego koloru), który jest nim oznaczony, a nie wskazuje na jego pochodzenie. Zdaniem Sądu, zdolność odróżniająca znaku towarowego wyraża się w posiadaniu przez znak dostatecznych znamion pozwalających na odróżnienie w obrocie oznaczonych nim towarów lub usług. Konieczność posiadania przez znak dostatecznych znamion odróżniających wynika z faktu, iż oznaczenie pełniące funkcję znaku towarowego musi nadawać się do identyfikacji towarów w obrocie, aby zaś móc realizować tę funkcję w sposób prawidłowy, musi posiadać pewne cechy charakterystyczne, które mogą utkwić w pamięci kupujących. Urząd Patentowy RP prawidłowo uznał więc, że słowny znak towarowy "niebieska" takiej funkcji nie spełnia, albowiem oznaczenie "niebieska" nie nadaje się do identyfikacji towarów w obrocie, a więc nie jest zdolne do spełnienia funkcji wskazywania pochodzenia właściwej znakom towarowym. Według Sądu, organ zasadnie przyjął, że określenie "niebieska" utkwi w pamięci kupujących, jednakże tylko jako określenie cechy (koloru) towarów nim oznaczanych. Niewątpliwie należy stwierdzić, że Urząd Patentowy RP zasadnie stwierdził, iż sporne oznaczenie zawiera wyłącznie element opisowy, kształtujący pożądaną przez zgłaszającego reakcję potencjalnych klientów, natomiast nie wskazuje, że tak oznaczony towar pochodzi zawsze z jednego źródła. Skarżąca spółka słusznie zauważyła wprawdzie, że ocena znaku powinna być dokonana przez pryzmat przeciętnego konsumenta, niemniej - zdaniem Sądu - należy zgodzić się ze stanowiskiem Urzędu Patentowego RP i uznać, iż przeciętny konsument (odbiorca) towarów, do oznaczania których przeznaczony został sporny znak towarowy, nie będzie kojarzył danego towaru z konkretnym przedsiębiorcą. Według Sądu, należy przyjąć, że - wbrew sugestiom strony skarżącej - istnieje konkretny związek pomiędzy opisowym oznaczeniem "niebieska" a towarami objętymi spornym zgłoszeniem, który pozwala zainteresowanemu kręgowi odbiorców dostrzec w nim cechę tych towarów lub jednej z ich właściwości. Dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument na widok towaru opatrzonego słownym oznaczeniem "niebieska" bez żadnego innego elementu uzupełniającego, może pomyśleć, że rozpatrywany znak towarowy stanowi opis cechy tego towaru. Zdaniem Sądu, cechą charakterystyczną spornego oznaczenia słownego "niebieska" jest jego opisowy charakter. Znak ten wskazuje bowiem na przeznaczenie towaru nim oznaczonego. Niewątpliwie funkcjonowanie obrotu wymaga dostępu do takich oznaczeń przez wszystkich jego uczestników. Przyznanie wyłączności używania takiego określenia jednemu przedsiębiorcy bardzo utrudniłoby prowadzenie działalności gospodarczej, dlatego też sporne oznaczenie ze względu na interes ogólny - co do zasady - nie powinno być monopolizowane przez jeden podmiot poprzez udzielenie prawa ochronnego. Należy stwierdzić, że przy ocenie, czy znak towarowy posiada zdolność odróżniającą, należy uwzględnić także interes pozostałych uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie, cechach towarów lub usług. Interes ten nakazuje wyłączenie od udzielania praw ochronnych oznaczeniom opisowym, ponieważ prowadziłoby to do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców. Należy zauważyć na marginesie, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich nie jest konieczne, by oznaczenia i wskazówki składające się na znak towarowy były faktycznie stosowane w czasie złożenia wniosku o rejestrację w celu opisu towarów lub usług, w odniesieniu do których dokonane zostało zgłoszenie, lub opisu właściwości takich towarów lub usług. Wystarczy, jak to wynika z samego sformułowania art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., że oznaczenia lub wskazówki mogą służyć tym celom (tak m.in. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie T-234/06, Giampietro Torresa vs. OHIM, pkt 35 i cyt. tam wyroki ETS; podobnie: M. Kulikowska /w:/ Glosa do wyroku ETS z dnia 23 października 2003 r., w sprawie Doublemint, C-191/01P, GLOSA-Przegląd Prawa Gospodarczego, maj 2004 r., s. 44). A więc dla odmowy udzielenia prawa ochronnego na takie oznaczenia, jak sporny znak towarowy "niebieska" nie jest konieczne, żeby elementy, o których mowa w przepisie art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., faktycznie służyły do oznaczania właściwości towarów (usług) w chwili składania wniosku o udzielenie prawa ochronnego, albowiem wystarczy, żeby mogły one służyć do oznaczania właściwości (cechy) danego towaru, czy też usługi. Niewątpliwie przepis art. 129 ust. 2 p.w.p. daje wyraźny priorytet interesowi publicznemu w pozostawieniu pewnych znaków wolnymi. Nawet, jeżeli konkurenci dotychczas nie używali oznaczenia opisowego w celach marketingowych, ale jest możliwość, że kiedyś zaczną, znak taki nie może podlegać rejestracji. Po drugie, nawet, gdy występują inne sposoby opisania właściwości towaru lub usługi, a ten użyty w znaku stanowi jedynie jeden z nich, sama możliwość, że któryś z konkurentów zechce używać właśnie tego sposobu opisu, wyłącza go z rejestracji. Zdaniem Sądu, nie można również przyjąć, iż sporny znak towarowy nie jest znakiem opisowym i może spełniać prawidłowo funkcję odróżniającą, stanowiąc jedynie przykład znaku towarowego o charakterze wyłącznie zbliżonym (podobnym) do oznaczeń opisowych (ogólnoinformacyjnych), na który, zgodnie z przyjętym w doktrynie i judykaturze stanowiskiem, może być udzielone prawo ochronne. Należy zauważyć bowiem, iż rzeczywiście zarówno na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych, jak i w świetle obecnie obowiązującej ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej, a przede wszystkim na gruncie prawa europejskiego przyjmuje się zgodnie, iż oznaczenia nie mogą być uznane za niedystynktywne tylko dlatego, że sugerują one określone cechy zgłoszonych towarów lub usług (znaki towarowe sugerujące) lub stanowią aluzję do tych cech (znaki aluzyjne) (por. W. Włodarczyk, Zdolność odróżniająca znaku towarowego, Oficyna Wydawnicza VERBA, Lublin 2001, s. 81). Również na gruncie unormowań prawa europejskiego podkreśla się, że pomiędzy oznaczeniami a towarami musi wystąpić związek o charakterze bezpośrednim i rzeczywistym. Taki związek będzie istniał wtedy, jeżeli właściwy krąg odbiorców natychmiast i bez namysłu rozpoznaje w takim oznaczeniu opis towarów lub ich cech. Tym samym opisowość takiego oznaczenia musi być oczywista i niewątpliwa z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy danych towarów (por. K. Szczepanowska-Kozłowska /w:/ System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej, Tom 14B, pod red. prof. R. Skubisza, Wydawnictwo C.H. Beck i Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2012, s. 584-585, a także powołane tam orzecznictwo oraz literatura). W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się również, iż informacja o cechach towaru musi mieć charakter bezpośredni, co wyłącza opisowość tych oznaczeń, które są zdolne taką informację przekazać, ale w drodze pośredniego wnioskowania (tak: m.in. wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2009 r., sygn. akt II GSK 214/09, niepublik.). Tak więc, oznaczeniami opisowymi są tylko takie oznaczenia, w przypadku których wskazane powyżej skojarzenie z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy występuje bez głębszej refleksji (por. R. Skubisz, Zdolność odróżniająca znaku towarowego w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, /w:/ Wynalazczość i Ochrona Własności Intelektualnej, zeszyt 29). Mając powyższe na uwadze, należy uznać, iż umieszczenie oznaczenia słownego "niebieska" na produktach wskazanych w wykazie towarów objętych spornym prawem ochronnym - jednoznacznie, natychmiastowo i konkretnie wskazuje przeciętnemu odbiorcy, iż jest to produkt o kolorze niebieskim. W ocenie Sądu, sporne oznaczenie wywołuje jednoznaczne skojarzenia w kontekście towaru, na którym jest umieszczony, nie można zatem uznać spornego oznaczenia za fantazyjne, czy też za wyłącznie aluzyjne, albowiem stanowi ono prosty przekaz informacji na temat cechy (vide: koloru) danego produktu. Bez wątpienia sporne oznaczenie ma charakter opisowy (informacyjny), albowiem w przypadku tego oznaczenia wskazane powyżej skojarzenie z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy występuje bez głębszej refleksji. W tej sytuacji należy uznać, iż - wbrew zarzutom strony skarżącej – Urząd patentowy RP, przyjmując opisowy charakter spornego oznaczenia, nie naruszył w tym zakresie przepisów prawa. Niemniej, pomimo prawidłowej - co do zasady - oceny opisowego charakteru spornego znaku towarowego i braku tym samym jego pierwotnej zdolności odróżniającej, Sąd uznał, że Urząd Patentowy RP, wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] lutego 2013 r. w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "niebieska" nr [...], dopuścił się - mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów procedury administracyjnej, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. Naruszenie wspomnianych przepisów polegało, zdaniem Sądu, na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy z uwagi na niezbadanie przez organ, w ramach przeprowadzanej oceny znamion odróżniających znaku towarowego "niebieska", czy oznaczenie to nie nabrało w następstwie używania charakteru odróżniającego (wtórnej zdolności odróżniającej), w rozumieniu przepisu art. 130 ustawy - Prawo własności przemysłowej. Należy wskazać, że odmowa udzielenia prawa ochronnego, na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym RP znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Należy przy tym wyraźnie wskazać, iż w świetle przepisu art. 130 p.w.p., przy ocenie, czy dane oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. W świetle wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1033/11, należy stwierdzić, iż nabycie wtórnej zdolności odróżniającej jest wynikiem rzeczywistego i konkretnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Ocena, czy dane oznaczenie posiada wtórną zdolność odróżniającą, powinna być dokonywana przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny oznaczenie i opatrzony nim towar konkretnemu przedsiębiorcy (tak również: WSA w Warszawie m. in. /w:/ wyrok z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 369/10, LEX nr 675823). Zatem należy wziąć pod uwagę kryteria obiektywnie świadczące o możliwości nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej na rynku w następstwie jego używania, takie jak: długość używania, ilość towaru oznakowanego wprowadzonego do obrotu, sposób dystrybucji, reklamę. Dowodami nabycia wtórnej zdolności odróżniającej mogą być ankiety, czy też sondaże opinii. Przy czym należy pamiętać, że żadne z wymienionych kryteriów nie ma znaczenia decydującego przy ocenie podstawowej przesłanki nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, tj. używania znaku. Jednocześnie, zdaniem Sądu, konieczne jest uwzględnienie w rozważaniach dotyczących kwestii wtórnej zdolności odróżniającej, że nie każde intensywne używanie musi doprowadzić do powstania wtórnej zdolności odróżniającej, albowiem istotne i decydujące jest jednak to, by dane oznaczenie było używane w funkcji znaku towarowego, a więc jako oznaczenie identyfikujące pochodzenie towaru. Oczywiste jest również, że takie używanie musi cechować pewna długotrwałość, konieczna dla powstania w świadomości odbiorców owego skojarzenia pomiędzy oznaczeniem a towarem. Stwierdzenie istnienia wtórnej zdolności odróżniającej wymaga ustalenia, że przez rzeczywiste używanie danego oznaczenia na towarach w obrocie handlowym nastąpiło w świadomości odbiorców powiązanie pomiędzy towarem oznaczonym danym znakiem a jego pochodzeniem z konkretnego źródła (tak: m.in. K. Szczepanowska-Kozłowska /w:/ System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej, ..., s. 599 i powołane tam orzecznictwo oraz literatura). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, kierując się powyższymi wskazaniami, a także mając na względzie zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy - uznał, że Urząd Patentowy RP nie dokonał właściwie jakiejkolwiek analizy przedstawionych przez stronę skarżącą argumentów na okoliczność nabycia przez sporne oznaczenie "niebieska" wtórnej zdolności odróżniającej. Z zaskarżonej decyzji nie wynika bowiem w żaden sposób, dlaczego pomimo przedstawionych przez stronę skarżącą argumentów, czy też sugestii, organ - pomimo kontradyktoryjności postepowania spornego - nie zażądał od strony skarżącej przedstawienia dowodów na rzeczywiste używanie, przed datą pierwszeństwa, spornego znaku dla oznaczania towarów, dla ochrony których został on przeznaczony, celem ewentualnego wykazania przez spółkę "A." Sp. z o.o. Sp. k., że sporne oznaczenie słowne na skutek używania w obrocie zaczęło identyfikować towary objęte zgłoszeniem, jako pochodzące od określonego przedsiębiorcy i tym samym zaczęło odróżniać te towary od towarów innych przedsiębiorstw działających w tej branży. Zdaniem Sądu, należy zauważyć, iż strona skarżąca, na poparcie stanowiska o nabyciu przez jej znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej, podniosła okoliczność, że jako pierwsza w Polsce wprowadziła galaretki oznaczone kolorem (vide: stanowisko strony skarżącej zajęte zarówno na rozprawie w toku postepowania spornego, jak również w skardze). Według Sądu, organ nie ustosunkował się jednak do przywołanych przez skarżącą spółkę okoliczności. Owszem, należy podkreślić, że w szczególnym postępowaniu administracyjnym, jakim jest postępowanie sporne przed Urzędem Patentowym RP, ingerencja organu administracji, czy też pomoc jednej ze stron, winna być ograniczona do niezbędnego minimum, niemniej jednak organ nie jest w tym postępowaniu całkowicie zwolniony z obowiązku podjęcia stosownych działań celem dokładnego wyjaśnienia sprawy. W związku z tym, jeśli jedna ze stron sporu powołuje się (czy jedynie sugeruje) na wcześniejsze używanie spornego oznaczenia, jako znaku towarowego w obrocie handlowym, to rolą organu administracji publicznej jest wezwanie strony do odpowiedniego wykazania owego faktu, a wtedy rzeczywiście całkowity ciężar dowodu przesuwa się na stronę, która z danego faktu (okoliczności związanych z ewentualnym nabyciem wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia) chce wywodzić z tego korzystne dla siebie skutki w postaci uzyskania (czy też dalszego utrzymania) prawa ochronnego. Mając powyższe na względzie, należy uznać, że Urząd Patentowy RP nie rozważył w toku postępowania spornego i nie ocenił w żaden sposób w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji administracyjnej wszystkich okoliczności związanych z używaniem danego oznaczenia w obrocie, a w konsekwencji nie zbadał kwestii wtórnej zdolność odróżniającą spornego znaku towarowego, pomimo, że może ona mieć istotne znaczenie dla końcowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zdaniem Sądu, okoliczności, które należy uwzględniać przy przeprowadzeniu oceny wtórnej zdolności odróżniającej to: udział w rynku znaku towarowego, intensywność, zasięg geograficzny, czas używania znaku towarowego, inwestycje poczynione na promocję znaku, procent odbiorców identyfikujących towary, jako pochodzące od konkretnego przedsiębiorcy, opinie konsumentów, czy też właściwych izb gospodarczych. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie nie dokonano jakiejkolwiek oceny tej przesłanki, pomimo sugestii zgłaszanych przez stronę uprawnioną ze spornego prawa ochronnego. Ponadto, należy uznać, że Urząd Patentowy RP, wydając sporną decyzję, nie ustosunkował się w dostateczny sposób do argumentów strony skarżącej odwołujących się do przywołanych przez nią rejestracji praw ochronnych udzielonych w dotychczasowej praktyce orzeczniczej organu na oznaczenia zawierające wyłącznie (lub głównie) elementy słowne przedstawiające kolory. Należy zauważyć bowiem, że strona skarżąca wskazała w toku postępowania, że Urząd Patentowy RP w swej dotychczasowej praktyce udzielił praw wyłącznych nie tylko na pozostałe "kolory" skarżącej spółki, lecz także na kolory zgłoszone przez inne podmioty, czego przykładem - w ocenie strony - są m.in. rejestracje udzielone na słowne znaki towarowe "niebieska" nr [...] dla towarów: "woda mineralna, woda gazowana, soki warzywne, aperitify bezalkoholowe, ekstrakty owocowe bezalkoholowe, koktajle bezalkoholowe, lemoniady, syropy do napojów, nektary owocowe, soki owocowe, napoje gazowane, napoje izotoniczne, proszki i pastylki do produkcji napojów musujących" (znak zarejestrowany na rzecz spółki "[...]" S.A.), czy też rejestracja udzielona na słowny znak towarowy "mała czarna" nr [...] dla kawy (znak zarejestrowany na rzecz spółki "[...]" Sp. z o.o.) Organ, ustosunkowując się do powołanych przykładów praw ochronnych, ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że udzielenie ochrony na wskazane oznaczenia nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż "każda z w/w spraw dotyczyła odmiennego stanu faktycznego" (vide: s. 5 uzasadnienia zaskarżonej decyzji z dnia [...] lutego 2013 r.). W ocenie Sądu takie rozstrzygnięcie tej kwestii nie może być uznane za wystarczające. Należy wskazać, iż z utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że organ administracji może oczywiście zmienić pogląd, co do treści prawidłowego rozstrzygnięcia, które powinno być wydane w określonego typu sprawach, ale musi taką zmianę dokładnie uzasadnić, w szczególności wówczas, gdy zmienia pogląd w decyzjach wydanych w stosunku do tego samego adresata. W konsekwencji przyjmuje się, że orzecznictwo organu może zatem podlegać zmianom, o ile organ wykaże, że są ku temu uzasadnione przyczyny (vide: m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt II GSK 113/07). Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, iż Urząd Patentowy RP nie odniósł się w sposób pełny do wszystkich przywołanych przez skarżącą spółkę okoliczności. W tej sytuacji - zdaniem Sądu - brak jakiegokolwiek odniesienia się przez Urząd Patentowy RP do powyższej kwestii, istotnej dla oceny zdolności ochronnej spornego oznaczenia, nie dało stronie skarżącej możliwości właściwego ustosunkowania się do zarzutów (stanowiska) organu. Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że uchybienie to nie pozwala również sądowi administracyjnemu na pełne skontrolowanie legalności spornej decyzji Urzędu Patentowego RP. Z tej przyczyny należy uznać, iż uchybienia formalne poczynione w toku niniejszego postępowania przez organ, uniemożliwiły Sądowi prawidłowe ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów skargi. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, aby rozstrzygnięcie organu administracji ocenić w sposób prawidłowy i odpowiedzialny, Sąd musi dysponować stanowiskiem organu zawierającym odniesienie do wszystkich istotnych elementów (przesłanek oceny), które należy sprawdzić, analizując, czy dany znak towarowy, zgłoszony do ochrony przez skarżącą spółkę, posiada zdolność odróżniającą, jako zasadniczą przesłankę zdolności rejestrowej (ochronnej) znaku towarowego. Wyraźnie należy przy tym wskazać, że sąd administracyjny nie czyni własnych ustaleń w sprawie, a jedynie ocenia zaskarżony akt pod względem jego zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Taka kontrola jest jednak możliwa tylko w warunkach wyczerpującego dokonania przez organ ustaleń faktycznych. Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie doszedł do przekonania, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lutego 2013 r. nie spełnia wymogów stawianych przez normę prawną zawartą w przepisie art. 107 § 3 k.p.a., albowiem nie zawiera wyjaśnień wszystkich ważnych okoliczności, które należy brać pod uwagę przy wydawaniu decyzji w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "niebieska", w kontekście stawianego przez skarżącą spółkę zarzutu nieuwzględnienia przez organ nabycia przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej. Mając powyższe na względzie, należy uznać, iż w toku ponownego postępowania Urząd Patentowy RP zobowiązany będzie dokonać jeszcze raz pogłębionej analizy całego materiału dowodowego, w tym przede wszystkim szczegółowo odnieść się do przedłożonych przez skarżącą spółkę argumentów i zobowiązać stronę skarżącą do przedstawienia stosownych dowodów na okoliczność nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak towarowy przed datą pierwszeństwa (tj. przed dniem [...] grudnia 2008 r., jako datą zgłoszenia tego znaku do ochrony), analizując następnie przedłożony przez stronę materiał zgodnie z dokonaną przez Sąd wykładnią przepisów art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 130 p.w.p., dotyczących kwestii nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej. Urząd Patentowy RP, przeprowadzając ponownie wspomnianą ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, zobowiązany będzie uwzględnić to, iż zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje się, że o ile w przypadku pierwotnej zdolności odróżniającej jej istnienie jest kwestią oceny, o tyle istnienie wtórnej zdolności odróżniającej jest kwestią faktu. W tej sytuacji, organ musi uwzględnić w swych rozważaniach, że w przypadku wtórnej zdolności odróżniającej chodzi bowiem nie o uzasadnione przekonanie, że dany znak towarowy może wskazywać na pochodzenie towarów, lecz o fakt, że określony znak towarowy wskazuje przeciętnemu odbiorcy na pochodzenie takich towarów. Odbiorca bowiem identyfikuje pochodzenie danego towaru w znaczeniu konkretnym. Nie tylko odróżnia go od innych przedsiębiorców, ale łączy z konkretnym działającym na rynku przedsiębiorcą. Istota wtórnej zdolności odróżniającej sprowadza się zatem do nabycia przez dany znak towarowy związania z określonym przedsiębiorcą. Należy zauważyć, że różnica pomiędzy pierwotną a wtórną zdolnością odróżniająca pozwala na wniosek, że oznaczenie opisowe lub wolne, cechujące się zdolnością odróżniającą, mogą być zarejestrowane dopiero wtedy, gdy dane oznaczenie będzie na rynku związane z konkretnym przedsiębiorcą (tak: m. in. K. Szczepanowska-Kozłowska /w:/ System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej, ..., s. 599-560 i powołane tam orzecznictwo oraz literatura). Mając powyższe na uwadze, organ winien rozważyć również, czy ewentualny fakt używania (przed datą zgłoszenia spornego znaku do ochrony) identycznych, czy też podobnych do niego oznaczeń przez innych przedsiębiorców (o ile takowa sytuacja w ogóle miała miejsce), nie jest w żadnym wypadku przeszkodą w uzyskaniu przez ten znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej. Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stwierdzając jednocześnie, że uchylona decyzja Urzędu Patentowego RP nie będzie podlegać wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, Sąd działał zgodnie z przepisem art. 152 p.p.s.a. Orzekając o zwrocie kosztów postępowania sądowego w wysokości 1.600 złotych, Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie na przepisach art. 200 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 i § 4 p.p.s.a. w zw. z § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 212, poz. 2076 ze zm.).