VI SA/Wa 371/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 marca 2019 r. sprawy ze sprzeciwu F. Sp. z o.o. z siedzibą w S. od decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] stycznia 2019 r., nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w sprawie reklamy apteki oddala sprzeciw Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF") decyzją z "(...)" stycznia 2019 r. nr "(...)", na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142, z późn. zm., dalej: "P.f.") oraz art. 138 § 2 w związku z art. 104 § 1 i § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, z późn. zm., dalej: "K.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania po rozpatrzeniu odwołania "(...)"Okręgowej Izby Aptekarskiej z siedzibą w "(...)" (dalej: ""(...)"OIA"), uchylił w całości decyzję "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)" (dalej: ""(...)"WIF") z "(...)"października 2016 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF wskazał, że pismem z 8 października 2014 r., "(...)"OIA zwróciła się do "(...)"WIF o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zbadania zgodności z prawem działalności reklamowej spółki "(...)"Sp. z o.o. z siedzibą w "(...)" (dalej: "Spółka", "Skarżąca"), prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie: "(...)"zlokalizowaną w "(...)"przy ul. "(...)"."(...)"OIA poinformowała, że Spółka prowadzi w przedmiotowej aptece działalność polegającą na używaniu (w ulotkach, portalu internetowym, nazwie apteki) sloganu "(...)", co w ocenie Izby stanowiło naruszenie zakazu z art. 94a ust. 1 P.f., poprzez informowanie konsumentów o poziomie cen stosowanych w tej aptece. "(...)"WIF, postanowieniem z "(...)" grudnia 2014 r., odmówił wszczęcia ww. postępowania. Postanowienie to utrzymał w mocy GIF postanowieniem z "(...)" stycznia 2015 r., po rozpatrzeniu zażalenia "(...)"OIA z 17 grudnia 2014 r. Wyrokiem z 17 lipca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 925/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił ww. postanowienie GIF z "(...)" stycznia 2015 r. i utrzymane nim w mocy postanowienie "(...)"WIF. Przedmiotowe orzeczenie jest prawomocne. Postanowieniem z "(...)" lipca 2016 r., nr "(...)"WIF wszczął postępowanie z wniosku "(...)"OIA, a następnie decyzją z "(...)" października 2016 r., znak: "(...)", wydaną na podstawie art. 105 § 1 w związku z art. 104 § 1 i art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., umorzył w całości postępowanie administracyjne wszczęte 14 lipca 2016 r. z wniosku "(...)"OIA. Pismem z 19 października 2016 r. nr "(...)"OIA złożyła odwołanie od ww. decyzji nr "(...)"WIF. Rozpoznając ww. odwołanie, GIF wskazał w zaskarżonej decyzji, że organ I instancji nie przeprowadził postępowania dowodowego w sprawie i nie podjął wszelkich niezbędnych czynności zmierzających do ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego. Organ I instancji umarzając postępowanie ograniczył się do wskazania, że "w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, gdy nazwa zawierająca sformułowanie "(...)"została nadana aptece decyzją ostateczną w administracyjnym toku postępowania, wydaną przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Przedsiębiorca ma prawo posługiwania się ww. nazwą prowadząc przedmiotową aptekę. "(...)"Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny stoi na stanowisku, że nie ma podstaw, aby zobowiązać stronę do usunięcia z nazwy apteki kwestionowanego sformułowania "(...)". Jednocześnie organ nie podjął żadnych kroków zmierzających do ustalenia, czy i w jakim okresie Strona rzeczywiście prowadziła działania, które mogłyby w świetle art. 94a ust. 1 P.f., zostać uznane za naruszające zakaz reklamy, o którym mowa w tym przepisie. Zdaniem GIF, "(...)"WIF powinien ustalić, czy Spółka rzeczywiście prowadzi (ewentualnie w jakim okresie prowadziła) działania o charakterze reklamowym w odniesieniu do przedmiotowej apteki z wykorzystaniem sloganu "(...)". W tym celu organ powinien zebrać wszystkie "zamierzone" przez siebie dowody, jak również podjąć działania realnie służące ich pozyskaniu. Ponadto organ, świadomy braku obowiązku Strony do dostarczania dowodów, powinien rozważyć możliwość skierowania się do innych podmiotów, na które wskazuje dotychczas zebrany materiał, czy też skorzystania z innych ustawowych uprawnień (np. kontrolnych). Uchylając decyzję I instancji GIF dokładnie wskazał, jakie działania powinien podjęć "(...)"WIF ponownie rozpatrując sprawę. Pismem z 12 marca 2019 r. Skarżąca wniosła sprzeciw od decyzji GIF z "(...)" stycznia 2019 r., do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) art. 6 K.p.a. i stanowiącego jego odpowiednik art. 7 Konstytucji RP, poprzez przyjęcie, że może być uznane za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., działanie polegające na posługiwaniu się nazwą apteki, uprzednio zaakceptowana przez organy inspekcji farmaceutycznej w ostatecznej i prawomocnej decyzji o wydaniu zezwolenia na prowadzenie tej apteki, 2) art. 8 K.p.a. i stanowiącego jego odpowiednik art. 2 Konstytucji RP, poprzez przyjęcie, że może być uznane za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., działanie polegające na posługiwaniu się nazwą apteki, uprzednio zaakceptowana przez organy inspekcji farmaceutycznej w ostatecznej i prawomocnej decyzji o wydaniu zezwolenia na prowadzenie tej apteki, 3) art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., poprzez uznanie, że organ I instancji nie przeprowadził w sposób prawidłowy postępowania dowodowego, podczas gdy ŚWIF przeprowadził postępowanie w zakresie wystarczającym dla uznania, że w sprawie nie można Spółce postawić zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. i nie można Spółki karać w oparciu o art. 129b ust. 1 P.f., za posługiwanie się nazwą apteki, która została uprzednio zaakceptowana przez organy inspekcji farmaceutycznej, 4) art. 138 § 2 K.p.a., poprzez uchylenie decyzji ŚWIF i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, podczas gdy brak było przesłanek dla wydania takiej decyzji. W uzasadnieniu skargi, Skarżący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw, aby prowadzić postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie. Istotą sprawy pozostaje bowiem, iż nazwa spornej apteki - "(...)"została nadana ostateczną i prawomocną decyzją "(...)"WIF z "(...)" lipca 2012 r., co zostało ustalone przez organ I instancji w toku przeprowadzonego postępowania dowodowego. Słusznie zatem "(...)"WIF uznał, że Spółka ma prawo posługiwania się w/w nazwą prowadząc przedmiotową aptekę. Brak jest podstaw, aby zobowiązać Spółkę do zmiany nazwy apteki, skoro ta została zaakceptowana ostateczną i prawomocną decyzja organu inspekcji farmaceutycznej. Tym bardziej nie można karać Spółki za posługiwanie się w toku działalności nazwą, która uprzednio została przez ten sam organ zaakceptowana. W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sąd uznał, że sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie. Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f., zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten, choć w innym brzmieniu został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r., przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego otrzymał obecnie obowiązujące, przytoczone powyżej brzmienie, oznaczające w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia,,(...)" maja 2017 r. w sprawie ,,(...)"p-ko ,,(...)", opubl curia.europa.eu). Ustawodawca nie zawarł w P.f., legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", ustalenie zatem znaczenia tego pojęcia jest kluczową kwestią dla dokonania prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 P.f., a w konsekwencji oceny prawidłowości rozstrzygnięć organów Inspekcji Farmaceutycznej zapadłych w tego rodzaju sprawach. Dlatego też, bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych wykształciło, co do zasady nie budzący wątpliwości, sposób rozumienia pojęcia "reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności". Przyjmuje się zatem, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Przyjmuje się też w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyroki NSA z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2979/14, z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 518/15). Również Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116) stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". Omawiany przepis zatem, szeroko określa ramy pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", a na podstawie przytoczonego orzecznictwa można stwierdzić, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. W niniejszej sprawie, nie ulega wątpliwości, że zawarte w nazwie apteki Skarżącej "(...)"sformułowanie "(...)"", może stanowić formę reklamy apteki, sformułowanie to bowiem sugeruje, że apteka oferuje leki po niższych cenach niż w innych aptekach, co niewątpliwie jest działaniem zachęcającym klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece o tej nazwie. Dlatego też, Sąd całkowicie zgadza się ze stanowiskiem GIF, że w niniejszej sprawie brak było podstaw do umorzenia postępowania wszczętego przez "(...)"WIF na wniosek "(...)"OIA, organ I instancji natomiast powinien ustalić, czy Spółka rzeczywiście prowadzi (ewentualnie w jakim okresie prowadziła) działania o charakterze reklamowym w odniesieniu do przedmiotowej apteki z wykorzystaniem sloganu "(...)". Odrębną kwestią natomiast, jest ustalenie skutków prawnych, w przypadku uznania przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, że używanie w nazwie apteki sformułowania "(...)", stanowi naruszenie zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, wynikającego z art. 94a ust. 1 P.f., skoro nazwa apteki "(...)", została nadana decyzją "(...)"WIF z "(...)"lipca 2012 r. W tej sytuacji, zdaniem Sądu, decyzja "(...)"WIF z "(...)"lipca 2012 r., byłaby dotknięta kwalifikowaną wadą, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 6 K.p.a., dającą podstawę do stwierdzenia nieważności tej decyzji. Niewątpliwie też używanie takiej nazwy apteki, sprzecznej z regulacją z art. 94a ust. 1 P.f., skutkowałoby dokonaniem czynu zagrożonego karą na podstawie art. 129b ust. 1 P.f., zgodnie z którym karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Nałożenie jednak kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki poprzez stosowania sloganu reklamowego w postaci nazwy apteki, którą nadał Spółce właściwy organ Inspekcji Farmaceutycznej ostateczną decyzją administracyjną, stałoby w sprzeczności, zdaniem Sądu, z wynikającą z art. 8 K.p.a. zasadą zaufania do władzy publicznej. W świetle powyższego, Sąd stwierdza, że niezasadne są zarzuty podniesione w sprzeciwie dotyczące naruszenia przez GIF art. 6 K.p.a. i art. 7 Konstytucji RP, art. 8 K.p.a. i art. 2 Konstytucji RP, art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. oraz art. 138 § 2 K.p.a. W ocenie Sądu działanie polegające na posługiwaniu się nazwą apteki, uprzednio zaakceptowaną przez właściwy organ Inspekcji Farmaceutycznej w ostatecznej i prawomocnej decyzji o wydaniu zezwolenia na prowadzenie tej apteki, może być uznane za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., jeżeli w tak nadanej nazwie apteki zawarty jest slogan reklamowy tej apteki. W niniejszej sprawie natomiast organ I instancji nie dokonał żadnych ustaleń w tej kwestii przyjmując, że używanie w tych okolicznościach nazwy apteki nie może naruszać art. 94a ust. 1 P.f. Dlatego zdaniem Sądu, GIF prawidłowo uchylił na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., decyzję "(...)"WIF z "(...)" października 2016 r. i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), orzekł jak w sentencji.