VI SA/Wa 449/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant ref. staż. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi R. M. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] – Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej jako "GIF") na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) dalej jako "P.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., po rozpatrzeniu odwołania R.M. prowadzącego aptekę ogólnodostępną "[...]" zlokalizowaną w B. przy ul. [...]od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2012 r. w przedmiocie: 1) umorzenia postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. przez mgr farmacji R. M., które polegało na prowadzeniu zabronionej reklamy powołanej apteki poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od 14 czerwca 2012 r. oraz 2) nałożenia na stronę kary pieniężnej w kwocie 200 zł za prowadzenie tej reklamy - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...] lipca 2012 r. do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. wpłynął e-mail od Okręgowej Izby Aptekarskiej w B. z informacją, że w przychodni całodobowej przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...] w B. znajdowały się ulotki z ofertą cenową sieci aptek "[...]". Z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia 10 aptek działających pod nazwą [...], a z drugiej strony znajdował się wyciąg z listy cenowej obowiązujący od dnia 14 czerwca 2012 r. Zawiadomieniem z dnia [...] lipca 2012r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił R. M. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. polegającego na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej. W toku postępowania przed organem I instancji strona nie zgodziła się ze stanowiskiem organu o naruszeniu zakazu reklamy apteki, twierdząc, że kolportaż list cenowych nie stanowi reklamy apteki, a listy te są jej zdaniem informacją handlową i stanowią wyraz dbałości o pacjenta, który nie musi się trudzić przy porównywaniu cen leków oferowanych w innych aptekach. Podkreślała również, że ulotki zostały umieszczone jedynie w aptece. W piśmie z dnia [...] sierpnia 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. wyjaśnił stronie, że treść oraz szata graficzna zachęca do nabywania towarów w konkretnych aptekach wymienionych w ulotce oraz podkreślił, że znajdowały się one w lokalach innych aptek powadzonych przez stronę i innych przedsiębiorców. W odpowiedzi strona podkreśliła, że apteki w których znajdowały się ulotki są prowadzone przez podmioty, które łączy umowa konsorcjum, w ramach której podejmowane są przedsięwzięcia gospodarcze, w tym druk oferty cenowej zawierającej listę aptek prowadzonych przez te firmy pod wspólną marką. Wskazała także, że nie kolportowała ulotek poza lokalami apteki, w szczególności nie umieszczała ich w przychodniach na terenie B. W piśmie z dnia [...] września 2012 r. strona poinformowała organ, że zaprzestała wydawać ulotki z ofertą cenową apteki. W dniu [...] października 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. wydał decyzję, w której w pkt 1 umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przez stronę przepisu art. 94a ust.1 P.f., a w pkt 2 nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 200 zł za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej. W uzasadnieniu decyzji organ I wyjaśnił, że ulotka zawierająca listę cenową obowiązującą od 14 czerwca 2012 r. w której wymieniona była apteka o nazwie "[...]" była kolportowana w lokalach dziesięciu aptek. Podkreślił, że po dacie wszczęcia postępowania nie stwierdził obecności ulotek w przychodniach wskazanych w zawiadomieniu Okręgowej Izby Aptekarskiej w B. Podniósł także, że ulotka zawierająca ofertę cenową apteki miała charakter reklamowy, gdyż jej celem było zachęcenie potencjalnych klientów do dokonywania zakupów w konkretnych aptekach należących do sieci "[...]". Ponadto organ pierwszej instancji stwierdził, że strona zaprzestała prowadzenia działalności reklamowej, co uzasadniało umorzenie postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość. Wskazując na przepis art. 129b ust. 1 P.f. organ podkreślił, że był jednak obowiązany nałożyć na stronę karę pieniężną w związku ze stwierdzeniem prowadzenia przez stronę reklamy apteki i tym samym naruszeniem art. 94a ust. 1 P.f. GIF rozpoznając niniejszą sprawę na skutek odwołania od decyzji z dnia [...] października 2012 r. na wstępie przywołał treść przepisu art. 94a ust. 1 P.f. oraz stwierdził, że nie zawiera on definicji reklamy apteki. Podkreślił, że próby doprecyzowania tego pojęcia można odnaleźć w orzecznictwie oraz powołał się na konkretne orzeczenia sądów administracyjnych. Zdaniem GIF "Lista Cenowa Apteki" [...] stanowi reklamę aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku) po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ulotce). Powołując się na stanowisko doktryny organ odwoławczy stwierdził, że spornej listy cenowej nie można uznać za ofertę w rozumieniu art. 66 KC, ale raczej jako zaproszenie do zawarcia umowy, gdyż oferta powinna wyrażać stanowczą wolę zawarcia umowy, co oznacza, że wyrażona w niej propozycja zawarcia umowy powinna być tak sformułowana, iż do zawarcia umowy potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost. Nie ma znaczenia, jak taka propozycja została przez oferenta nazwana. W dalszej kolejności organ wywodził, że również ogłoszenia, reklamy, cenniki oraz inne informacje uważa się w razie wątpliwości za zaproszenie do zawarcia umowy, a nie za ofertę (...). Podkreślił, że w judykaturze wyrażony został pogląd, zgodnie z którym prawidłowe odróżnienie oferty od zaproszenia do zawarcia umowy wymaga przeprowadzenia oceny, czy w konkretnym wypadku do potencjalnego kontrahenta kierowana była informacja o możliwości zawarcia określonej umowy i płynących z niej korzyściach, czy też sprecyzowana została jednoznaczna propozycja zawarcia z nim określonej umowy. Pierwsza sytuacja odpowiadać będzie zaproszeniu do zawarcia umowy, drugą należy już kwalifikować jako ofertę. W ocenie GIF - informacja umieszczona na liście cenowej -"Ceny mogą ulec zmianie w przypadku zmian cen hurtowych lub wyczerpania zapasów" potwierdza, że nie można jej uznać za ofertę, skoro cena może ulec zmianie lub do zawarcia umowy w ogóle może nie dojść z powodu wyczerpania zapasów. Organ stwierdził także, że nie kwestionuje dopuszczalności informowania pacjenta o obowiązujących cenach, ale jednocześnie podkreślił, że musi to być realizowane w formie neutralnego przekazu. Lista cenowa umieszczona na ulotce na której znajduje się jednocześnie nazwa i logo apteki - zielona koniczyna z podaniem listy aptek działających pod tą nazwą nie jest już w ocenie organu neutralną informacją, ale zachętą do dokonania zakupów w tych konkretnych aptekach. Za wątpliwe organ uznał wyjaśnienia, że zlecając druk ulotek i ponosząc tego koszty, przedsiębiorca kierował się jedynie dobrem pacjenta, aby ten nie musiał się trudzić porównywaniem cen w innych aptekach oraz aby nie dopytywał się farmaceuty o ceny i nie niepokoił innych osób stojących w kolejce. Podobnie jak wątpliwym jest zdaniem GIF twierdzenie, że druk listy cenowej był wyrazem dbałości o pacjenta oraz stanowi element opieki roztaczanej nad pacjentem. Następnie GIF powołał brzmienie przepisu art. 129b ust. 1 P.f. oraz stwierdził, że z jego treści wynika obowiązek nałożenia w drodze decyzji kary pieniężnej na prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek i to niezależnie od tego, czy strona zaprzestała reklamy, a postępowanie zostało umorzone. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r. wniósł R. M. zwany dalej "skarżącym" zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 94a ust. 1 zd. 1 P.f. poprzez uznanie, że wydana i przekazywana pacjentom oferta cenowa stanowi zabronioną reklamę apteki. Wniósł o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że samo informowanie potencjalnych klientów o ofercie cenowej, tj. posiadanym asortymencie oraz jego cenie nie może zostać uznane za formę zachęty do zakupów, a jedynie informację o dostępności i cenie, którą można wykorzystać konfrontując ją z aktualnymi cenami w innych aptekach. Stwierdził, że działanie to jest jedynie przejawem dbałości apteki o interesy pacjentów, którzy np. w przypadku oferowania w aptece skarżącego wyższej ceny od ceny w innej aptece z całą pewnością nie dokonają zakupów w jego aptece. Następnie skarżący podkreślił, że w orzecznictwie oraz nauce prawa wyraźnie odróżnia się reklamę od oferty sprzedaży. Powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 431/10 w sprawie reklamy napojów alkoholowych, według którego reklamy alkoholu nie można utożsamiać z ofertą w rozumieniu art. 66 KC. Zdaniem skarżącego w obliczu powołanego stanowiska - oferta sprzedaży produktów dostępnych w aptece nie może być utożsamiana z reklamą apteki lub jej działalności. W ocenie skarżącego uznawanie za niedozwolone każdego zachowania z wyjątkiem informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest nadużyciem, gdyż jedynie zachowania mające na celu zachęcanie stanowią reklamę. Podkreślał, że zachowanie polegające na informowaniu o cenach, nie stanowi reklamy w ogólności, a kwestie lokalizacji i godzin pracy pozostają dla powyższej sprawy bez znaczenia. Wywodził, że jeżeli jednak przyjąć by, iż za reklamę należy uznać każde działanie, którego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych to za takowe można by uznać m.in. poszerzenie asortymentu, zwiększenie stanowisk sprzedażowych, kolorystykę zastosowaną w aptece, czy nawet ładnie wyglądający i miły personel. Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że ulotka zawierająca wyciąg z listy cenowej stanowi reklamę apteki, gdyż umieszczono w niej jedynie wyciąg z listy cenowej, na którym w większości zostały umieszczone leki o cenach o kilka złotych niższych niż w innych aptekach, a po drugie szata graficzna przedmiotowej ulotki odbiega od zwyczajowych szat graficznych stosowanych przy prezentacji całych list cenowych. Stwierdził, że nie przeprowadził takowych badań, a o umieszczeniu danych leków na ulotce decydowała ich największa popularność wśród pacjentów. Podniósł, że twierdzenia organu są co najmniej nieuprawnione i nie znajdują odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. Zarzucił, że stanowisko organu odnoszące się do szaty graficznej ulotki nie zostało uzasadnione, ani poparte jakimikolwiek przepisami, czy zasadami. Wywodził, że równie dobrze można by stwierdzić, że ulotka w kolorach biało-czarnych stanowi zachętę poprzez swoją prostotę i ascetyczny wygląd. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270, dalej jako: "p.p.s.a."). W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Przepis art. 94a został wprowadzony do P.f. ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem art. 94a ust. 1 P.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Przy czym zakazując jakiejkolwiek reklamy, ustawodawca nie zdefiniował reklamy apteki i jej działalności, tak jak to uczyniono w art. 52 ust. 1 P.f. – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Zasadne zatem jest sięgnięcie do słownikowej definicji reklamy, według której - za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Reklamą apteki może być więc każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, prócz określonego w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanej do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące. Taka definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (por. wyroki w sprawach VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 (Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). W rozpoznawanej sprawie ulotki zawierające wyciąg z listy cenowej apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w B. przy ul. [...] były dostępne zarówno w tej aptece, innych aptekach należących do sieci aptek: "[...]", a także w przychodniach na terenie miasta B. Pacjenci, którzy zapoznali się z nimi mogli dokonać porównania cen leków zamieszczonych na liście z cenami takich samych leków oferowanych w innych aptekach i zdecydować się na ich zakup w aptece skarżącego, jeżeli ceny te okazały się korzystniejsze niż w innych aptekach. Słusznie zatem organy uznały, że zakwestionowana ulotka z podanymi cenami leków i adresami aptek, w których można nabyć te leki po wskazanych cenach zachęca do ich kupna w aptekach w niej wymienionych, co stanowi zakazaną reklamę aptek. Z tych względów wbrew twierdzeniom skargi nie doszło do naruszenia przez organy art. 94 a ust. 1 zd. 1 P.f. Wobec zaś naruszenia przez skarżącego zakazu ustanowionego w tym przepisie zasadne było nałożenie na niego kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 P.f. Powołany przepis art. 129b w ust. 1 stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia kary, pomimo że strona zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. zostało umorzone. Należy podkreślić, że przepis art. 94a ust. 3 P.f. stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy w drodze decyzji nakazać zaprzestania prowadzenia takiej reklamy. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej zasadne było umorzenie przez organ postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. wobec jego bezprzedmiotowości. Innymi słowy nie było już przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy. Ustalając natomiast wysokość nałożonej kary organ uwzględnił kryteria, podane w ust. 2 art. 129b P.f. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 53, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.