VI SA/Wa 451/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi "P" Sp. j. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2012 r. znak [...] w przedmiocie: 1) umorzenia postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, przez P. Spółka Jawna z siedzibą w B., które polegało na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w [...]przy ul. [...] poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od 14 czerwca 2012 r., 2) nałożenia na "P." Spółka Jawna z siedzibą w B. prowadzącej aptekę ogólnodostępną "[...]" zlokalizowaną w [...] przy ul. [...] kary pieniężnej w kwocie 200 zł (słownie: dwieście złotych) za prowadzenie ww. reklamy. Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Dnia 5 lipca 2012 r. do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynął e-mail od Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...] z informacją, iż w przychodni całodobowej przy ul. [...] oraz w Przychodni MSW przy ul. [...] w [...] znajdowały się ulotki z ofertą cenową sieci aptek "[...]". Z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia 10 aptek działających pod nazwą "[...]", a na drugiej stronie wyciąg z listy cenowej. Pismem z dnia 31 lipca 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił "P." Spółka Jawna z siedzibą w B. (dalej zwana stroną skarżącą) o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) polegającego na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od dnia 14 czerwca 2012 r. W toku postępowania przed organem I instancji skarżąca stanęła na stanowisku zgodnie z którym w jej ocenie kolportaż list cenowych nie stanowi reklamy apteki i tym samym nie narusza zapisów art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Poinformowała również, że ulotki zostały umieszczone jedynie w aptece. Jednocześnie wskazała, iż przedmiotowe listy cenowe są informacją handlową i stanowią wyraz dbałości o pacjenta, który nie musi się trudzić przy porównywaniu cen leków oferowanych w innych aptekach. Skarżąca wyjaśniła również, że apteki, w których znajdowały się ulotki są prowadzone przez podmioty, które łączy obowiązująca umowa konsorcjum, w ramach której podejmowane są przedsięwzięcia gospodarcze w tym druk oferty cenowej zawierającej listę aptek prowadzonych przez te firmy pod wspólną marką. Z tego powodu ulotki znajdowały się w lokalach aptek prowadzonych przez te podmioty. Ponadto wskazała, iż nie kolportowała ulotek poza lokalami apteki w szczególności nie umieszczała ich w przychodniach na terenie [...]. Na potwierdzenie załączyła stosowne oświadczenie A. N., osoby odpowiedzialnej za działania wizerunkowe aptek. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzją z dnia [...] października 2012 r., powołując się na art. 94a i art. 129b ust. 1-2 i 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne, umorzył postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne, które polegało na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od 14 czerwca 2012 r., oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 200 zł za prowadzenie reklamy ww. apteki wbrew przepisom art. 94a ww. ustawy. Organ uzasadniając swoją decyzję wskazał, że w toku postępowania bezspornie ustalono, iż ulotka zawierająca listę cenową obowiązującą od 14 czerwca 2012 r. w której wymieniona była przedmiotowa apteka była kolportowana w lokalach dziesięciu aptek. Skarżąca zaprzeczyła jakoby zleciła dystrybuowanie ulotek w innych miejscach, w szczególności w przychodniach zlokalizowanych w [...], a organ po dacie wszczęcia postępowania nie stwierdził obecności ulotek w przychodniach wskazanych w zawiadomieniu Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...]. Stwierdził, iż ulotka zawierająca ofertę cenową apteki miała charakter reklamowy, gdyż jej celem było zachęcenie potencjalnych klientów do dokonywania zakupów w konkretnych aptekach należących do sieci "[...]". Jednakże strona skarżąca zaprzestała prowadzenia działalności reklamowej, o czym poinformowała w swym piśmie, dlatego zasadne było umorzenie postępowania gdyż stało się ono bezprzedmiotowe. Pomimo tego zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ był obowiązany nałożyć na stronę karę pieniężną w sytuacji stwierdzenia prowadzenia przez stronę reklamy apteki i tym samym naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 ww. ustawy. Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. W odwołaniu wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania. Skarżąca uzasadniając swoje odwołanie wskazała, że nie zgadza się ze stanowiskiem organu co do oceny kwestionowanych ulotek, jako reklamy apteki prowadzonej przez nią. W jej ocenie ulotki stanowiły informację o cenach obowiązujących w aptekach oraz dawały wyraz dbałości o klienta, który ma możliwość porównania cen. Na poparcie swojego odwołania wskazała na orzecznictwo sądów administracyjnych. Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie wskazał na brzmienie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ wyjaśnił, że przepis ten nie zawiera zatem, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy produktu leczniczego. Zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią poprzez wskazanie, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ uzasadniając swoje stanowisko w sprawie niniejszej wskazał na orzecznictwo, które zawiera próby doprecyzowania tego pojęcia. W oparciu o powyższe organ stwierdził, że "Lista Cenowa Apteki" [...] spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku) po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ulotce). Organ odwoławczy ustosunkowując się do stanowiska skarżącej wskazał, że podziela jej stanowisko odnośnie uznania, że reklamy nie można utożsamiać z ofertą w rozumieniu art. 66 §1 Kodeksu cywilnego. Jednakże organ stwierdził, że w sprawie niniejszej oceniając kwestionowaną listę cenową trudno ją zakwalifikować jako ofertę w rozumieniu art. 66 Kodeksu Cywilnego ale raczej jako zaproszenie do zawarcia umowy. Organ przychylił się do stanowiska zawartego w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), który stanął na stanowisku, że “reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna". Organ odwoławczy podkreślił równocześnie, że nie kwestionuje dopuszczalności informowania pacjenta o obowiązujących cenach, ale musi to być realizowane w formie neutralnego przekazu. Zdaniem organu, lista cenowa umieszczona na ulotce na której znajduje się jednocześnie nazwa i logo apteki- [...] z podaniem listy aptek działających pod tą nazwą nie jest już neutralną informacją, ale zachętą do dokonania zakupów w tych konkretnych aptekach. Organ uznał za wątpliwe twierdzenie skarżącej, iż druk listy cenowej był wyrazem dbałości o pacjenta oraz stanowi element opieki roztaczanej nad pacjentem. Główny Inspektor Farmaceutyczny odnosząc się do kwestii nałożenia na stronę kary pieniężnej wskazał, iż zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Dlatego też w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy organ jest obowiązany nałożyć karę na podmiot ją prowadzący, bez względu na okoliczność zaprzestania reklamy i umorzenia postępowania administracyjnego w tej sprawie. Od powyższej decyzji "P." Spółka Jawna z siedzibą w B. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji i zarzucił naruszenie przepisów art. 94 a ust. 1 zdanie 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że wydana i przekazana pacjentom przez skarżącą oferta cenowa stanowi zabronioną reklamę apteki. Na poparcie swojego stanowiska podtrzymała swoją dotychczasową opinię prezentowaną w toku postępowania administracyjnego oraz wskazała na orzecznictwo sądów administracyjnych. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, "p.p.s.a."). Skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące. Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (patrz wyroki w sprawach VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 (Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. W niniejszej sprawie ulotki zawierające wyciąg z listy cenowej apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] były dostępne nie tylko w tej aptece i innych aptekach należących do sieci aptek: "[...]" ale także w przychodniach na terenie miasta [...]. Pacjenci szukający pomocy lekarskiej oraz nabywający leki po zapoznaniu się z ulotką informującą o cenach leków i miejscu ich sprzedaży mogli dokonać porównania z cenami tych samych leków sprzedawanymi w innych aptekach i zdecydować się na ich zakup w aptece skarżącej, jeżeli ceny te okazały się korzystniejsze niż te oferowane w innych aptekach. Tak więc organy orzekające w niniejszej sprawie słusznie uznały, że zakwestionowana ulotka z podanymi cenami leków i adresami aptek, w których można nabyć te leki po wskazanych cenach stanowi formę przekazu mogącą być potraktowaną przez odbiorców jako zachęta do kupna. Z tych względów wbrew twierdzeniom skargi nie doszło do naruszenia przez organy art. 94 a ust. 1 zd. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w tym przepisie zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia ww. kary, pomimo że strona skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo Farmaceutyczne zostało umorzone. Ustalając wysokość tej kary organ uwzględnił kryteria, podane w ust. 2 powyższego artykułu. Należy wskazać, że powołanych przez stronę skarżącą orzeczeń, różnic w wyrażonych w nich tezach - nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.