VI SA/Wa 641/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2013 r. sprawy ze skargi M. w L. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej M. w L. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej także: Prezes NFZ) - działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., zwanej dalej "ustawą o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 1 Kpa. - po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez podmiot leczniczy M. (zwany dalej "skarżącym",) od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej także: Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ) z dnia [...] lutego 2012 r. oddalającej odwołanie skarżącego od rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie okulistyki dziecięcej - utrzymał w mocy ww. decyzję organu I instancji. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił konkurs ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie okulistyki dla dzieci na terenie dzielnicy [...]. W ogłoszeniu wskazano wartość zamówienia nie większą niż 454.000,00 złotych na okres rozliczeniowy od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. W części jawnej postępowania skarżący został wezwany do uzupełnienia braków formalnych oferty do dnia 9 grudnia 2011 r. i tak zakreślone wezwanie wykonał. Po uzupełnieniu braków formalnych oferty przez skarżącego, do dalszej części postępowania komisja konkursowa przyjęła 3 oferty. Żadna z ofert nie została odrzucona. Oferta skarżącego, po zakończeniu części jawnej postępowania, została zakwalifikowana do części niejawnej. Oferta skarżącego w rankingu otwarcia uzyskała 4 pozycję, uzyskując 28,761 punktów, w tym za: 1) cenę - 15,000 pkt 2) kompleksowość - 0,000 pkt 3) jakość - 7,761 pkt 4) dostępność - 6,000 pkt. Po przeprowadzeniu negocjacji z oferentami, których oferty uzyskały w kryteriach niecenowych co najmniej 47,110 punktów, komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy, w którym oferty uszeregowane były w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny. Oferta skarżącego w kryteriach pozacenowych uzyskała 13,761 punktów, w związku z czym nie została zakwalifikowana do negocjacji. Ostatecznie, w rankingu końcowym, oferta skarżącego zajęła 4 pozycję, z uzyskaną łączną liczbą punków taką samą, jak w rankingu otwarcia, tj. 28,761 punktów. W dniu [...] grudnia 2011 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert, w ramach którego nie wybrano oferty skarżącego ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które przeznaczył zamawiający na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Komisja konkursowa dokonała wyboru ofert celem zawarcia umów i uwzględniła w rozstrzygnięciu postępowania oferty, zajmujące pozycję od 1 do 3 w rankingu końcowym. Uwzględniając wartość zamówienia określonego w ogłoszeniu, komisja konkursowa zakwalifikowała do zawarcia umowy oferentów, którzy uzyskali nie mniej niż 65,110 punktów. Oferta, która uzyskała 65,110 punktów zajęła 3 pozycję w rankingu końcowym, zamknęła listę oferentów wyczerpując kwotę przeznaczoną przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ na przedmiotowe postępowanie. Skarżący, pismem z dnia [...] grudnia 2011 r. złożył odwołanie do Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ od rozstrzygnięcia ww. postępowania. W odwołaniu tym wskazał, że spełnia wszystkie wymogi określone w art. 148 ustawy o świadczeniach, posiada wymagany przez NFZ sprzęt, zatrudnia specjalistę – lekarza okulistę. Jego zdaniem, wysokie kwalifikacje personelu, duży stopień dostępności usług, wysoka jakość udzielanych świadczeń, zapewnienie pacjentom ciągłości procesu leczenia, powodują, że poradnia okulistyczna cieszy się dobrą opinią wśród pacjentów. Uznał, że jest zakładem opieki zdrowotnej dającym gwarancję rzetelności i stabilności świadczonych usług. Jak wskazał skarżący, komisja konkursowa naruszyła określoną przepisem art. 134 ustawy o świadczeniach zasadę równego traktowania stron, naruszając interes prawny skarżącego. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. oddalił ww. odwołanie, wskazując, że postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Organ przypomniał między innymi, że komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonym w ogłoszeniu, uwzględniając te oferty, które zajęły od 1 do 3 miejsca. Przy ofertach, które znalazły się na trzeciej pozycji w rankingu wyczerpały się środki finansowe, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania – zgodnie z ogłoszeniem konkursu ofert. Jak podano, oferta skarżącego znalazła się poniżej tzw. "linii odcięcia", co skutkowało brakiem wybrania jego oferty. Podkreślono, że o miejscu w rankingu końcowym skarżącego zdecydowała punktacja, jaką otrzymał on przede wszystkim za kryterium wartości cenowej, jakości i dostępności. Nadto organ podkreślił, że w toku przedmiotowego postępowania komisja konkursowa, stosownie do art. 148 ustawy o świadczeniach, dokonała porównania ofert w oparciu o te same niezmienne kryteria, jednakowe wobec wszystkich uczestniczących w konkursie podmiotów, jawne i nie podlegające zmianie w toku postępowania. W efekcie, jak wskazano, nie doszło do naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem prowadzonego postępowania konkursowego, zaś zachowanie komisji było zgodne z prawem. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił obrazę art. 6, art. 134, art. 148 i art. 149 ustawy o świadczeniach, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się nieuwzględnieniem zadań organów władzy publicznej w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej, brakiem zachowania zasad konkurencji i równego traktowania podmiotów oraz brakiem uwzględnienia wszystkich wymaganych ustawą kryteriów oceny ofert. Nadto zarzucił decyzji obrazę art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11 Kpa. w związku z art. 154 ust 3 ustawy o świadczeniach, poprzez niewyjaśnienie, czy oferty złożone przez innych oferentów spełniają wymogi określone przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, celem przeprowadzenia ponownego postępowania w sprawie zawarcia umowy o świadczenie opieki zdrowotnej. Skarżący w uzasadnieniu swojego stanowiska podkreślił, że w postępowaniu konkursowym nie uwzględniono, pomimo nakazu z art. 148 ustawy o świadczeniach, ciągłości świadczeń medycznych. Wyraził pogląd, że przesłanka ta zdecydowanie preferowałaby jego pozycję w ramach prowadzonego postępowania konkursowego. Prezes NFZ w swojej decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r., odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu zaznaczył, że stosownie do treści ustawy o świadczeniach organy obu instancji zobowiązane są do zbadania, czy wskutek rozstrzygnięcia postępowania nie doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Prezes NFZ badając prawidłowość decyzji wydanej w I instancji powinien mieć na względzie również kontrolę prawidłowości postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem, jak podał Prezes NFZ, skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Oznacza to, że organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Organ zaznaczył, że oferenci przystępujący do postępowania w sprawie zawarcia umowy, prowadzonego w trybie konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa Funduszu, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach oraz w: 1) zarządzeniu nr 46/2011/DSOZ z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, 2) zarządzeniu nr 81/2011/DSM z dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna. Natomiast ocena ofert następowała w oparciu o zarządzenie nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 262/10 zarządzenia Prezesa Funduszu są dla świadczeniodawców wiążące. Jak podał Prezes NFZ, zarządzenie nr 54/2011/DSOZ wskazywało, według jakich kryteriów dokonywana jest ocena ofert. Przepisy tego zarządzenia określają bardzo dokładnie parametry kryteriów ocen, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń, sposób oceny ofert pod względem kryteriów ceny. Końcowa ocena oferty (liczba punktów oceny) jest wyliczana zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 1 do ww. zarządzenia, natomiast kryterium cenowe zgodnie z załącznikiem nr 2 tego zarządzenia. Prezes NFZ wyjaśnił, że ocena punktowa poszczególnych kryteriów oceny oferty dokonywana była na podstawie wypełnionych przez oferenta ankiet, dotyczących danego kryterium, zawartych w części VIII formularza ofertowego. Wartość punktowa pozycji oferty w danym kryterium wynika z sumowania punktów uzyskanych w poszczególnych pytaniach ankietowych na podstawie udzielonej przez oferenta odpowiedzi i ustalonej punktacji za odpowiedź. Pod uwagę wzięto wszystkie odpowiedzi na pytania ankietowe opracowane zgodnie z wymienionymi w załączniku nr 1 do ww. zarządzenia parametrami oceny poszczególnych kryteriów. W tym miejscu Prezes NFZ szczegółowo przedstawił, jak kształtowała się ocena oferty skarżącego. Prezes NFZ wskazał, że w postępowaniu konkursowym oferty nie były oceniane pod względem kryterium ciągłości. Zdaniem organu, brak ocen za kryterium ciągłości w żaden sposób nie wpływa na wybór poszczególnych oferentów, gdyż wszyscy oferenci zostali w tym zakresie potraktowani jednakowo, a w związku z tym nie miało to wpływu na pozycję oferty skarżącego w rankingu końcowym. Prezes NFZ nadmienił, że w latach 2005-2009 w postępowaniach konkursowych premiowano placówki, które miały już wcześniej podpisany kontrakt z Funduszem, poprzez przyznanie dodatkowych punktów z tego tytułu. Narodowy Fundusz Zdrowia stał wówczas na stanowisku, że korzyści, jakie odnoszą pacjenci z tytułu możliwości kontynuowania leczenia u tego samego świadczeniodawcy przeważają nad negatywnymi skutkami tej praktyki. Takie stanowisko okazało się niezgodne z prawem, gdyż powodowało dyskryminowanie oferentów, którzy po raz pierwszy przystępowali do konkursów na świadczenie usług medycznych. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dał temu wyraz w decyzji z dnia [...] lipca 2009 r. nakazującej Funduszowi zaniechanie tej praktyki, wskazując w niej, że Narodowy Fundusz Zdrowia nadużył pozycji dominującej, jaką posiada na rynku organizowania świadczeń finansowanych ze środków publicznych, zaburzając zasady swobodnej i równej konkurencji. W dniu 23 maja 2012 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie podtrzymał ostateczną decyzję Prezesa UOKiK, stwierdzając między innymi, że kryterium posiadania umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia nie jest merytoryczne a naliczanie z tego powodu dodatkowych punktów jest niezgodne z prawem. Prezes NFZ, odnosząc się do zarzutu skarżącego polegającego na braku weryfikacji ofert pod względem spełnienia warunków, wskazał, że odpowiedzialność za przygotowanie oferty spoczywa na oferencie. Każdy oferent przystępując do danego konkursu winien przedstawić ofertę przygotowaną z należytą starannością, dostosowaną do spełnienia wymogów koniecznych określonych w przepisach prawa oraz oświadczyć, że dane przedstawione w jego ofercie i dołączonych do niej oświadczeniach, są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym, a ewentualne pomyłki lub podana w ofercie nieprawda, obciążają wyłącznie konkretnego oferenta. W niniejszej sprawie, jak podał Prezes NFZ, nie został naruszony przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zobowiązujący Fundusz do zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Podkreślono, że Narodowy Fundusz Zdrowia, realizując nałożone przez ustawodawcę obowiązki w omawianym zakresie, udostępnił na takich samych zasadach wszystkim świadczeniodawcom wszystkie wymagania oraz informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Warunki wymagane od świadczeniodawców, a także kryteria oceny ofert były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Zdaniem Prezesa NFZ, skarżący nie wykazał, że komisja konkursowa oceniła oferty z zastosowaniem różnych zasad czy kryteriów, określonych w ww. przepisach obowiązujących w postępowaniu konkursowym. Organ uznał w związku z powyższym, że zasady określone w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach wobec skarżącego nie zostały naruszone. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ oraz decyzji ją poprzedzającej. Zarzucił organom prowadzącym postępowanie w sprawie naruszenia następujących przepisów prawa, a mianowicie: - art. 6, art. 107, art. 134, art. 148 i art. 149 ustawy o świadczeniach, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a to wobec uwzględnienia ze szkodą dla skarżącego i z naruszeniem zasady równego traktowania oferentów, ofert nie spełniających warunków wskazanych w ogłoszeniu konkursu, jak również poprzez nieuwzględnienie wszystkich wymaganych ustawą kryteriów oceny ofert, w szczególności kryterium ciągłości świadczenia usług medycznych; - art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 11 Kpa. w zw. z art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach, a to wobec niewyjaśnienia, czy oferty złożone przez inne podmioty spełniają wymogi określone przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ, podczas gdy za podjęciem wskazanych czynności przemawiały okoliczności sprawy, w szczególności wobec wszczętego postępowania karnego, zastrzeżeń zgłoszonych przez Najwyższą Izbę Kontroli, jak i stanowiska zajętego przez Okręgową Radę Lekarską w L.. W uzasadnieniu swojego stanowiska skarżący poddał w wątpliwość decyzję Prezesa Urzędu Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] lipca 2009 r., którą zakazano przy ocenie ofert w postępowaniu konkursowym uwzględniania kryterium ciągłości świadczonych usług medycznych, wskazując na przepis art. 148 ustawy o świadczeniach, nakazujący stosowanie tego kryterium w ramach prowadzonego postępowania konkursowego. Wyraził jednocześnie pogląd, że jeżeli nawet uwzględnianie ww. kryterium stanowi praktykę ograniczającą konkurencję, to jest to wyjątek dopuszczony ustawą objęty art. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem skarżącego, uzasadnienie dla takiego wyjątku stanowi interes społeczny wyrażony w art. 6 ustawy o świadczeniach, wskazujący wśród zadań publicznych realizowanych przez Fundusz "tworzenie warunków funkcjonowania systemu ochrony zdrowia". W ocenie skarżącego, tworzenie takiego systemu musi uwzględniać ciągłość świadczenia usług medycznych. Nadto skarżący podał, że Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ zarządzeniem z dnia 8 listopada 2011 r. nr 198/11 nakazał odstąpić od obowiązków kontroli nowych oferentów oraz powtarzalności w ofertach personelu, jego czasu pracy o kolizji harmonogramów pracy. Z kolei, na co zwrócił uwagę skarżący argumentując brak podstaw do ograniczania obowiązków organizatora konkursu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 27 listopada 2012 r. wydanym w sprawie VI SA/Wa 1505/12 wyraził pogląd, że dla wydania wskazanego zarządzenia Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ nie posiadał podstawy prawnej. Dodatkowo skarżący wskazał, że ww. zarządzenie zostało w sposób jednoznaczny zakwestionowane w stanowisku Okręgowej Rady Lekarskiej w L. z dnia [...] stycznia 2012 r. "w sprawie sposobu przeprowadzania konkursów na świadczenia zdrowotne finansowane ze środków publicznych przez [...]OW NFZ". W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej także: p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Natomiast przepis art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowi, że świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, następnie w wyniku rozpatrzenia odwołania zostaje wydana przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu decyzja administracyjna, która uwzględnia lub oddala odwołanie (art. 154 ust. 3). Odwołanie składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach, dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie nie wyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu odwołanie oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne, ze wszystkimi tego skutkami. Należy przez to rozumieć, że organ rozpoznający odwołanie bada jedynie, gdyż nie przeprowadza ponownie konkursu, czy w postępowaniu tym nie doszło do naruszenia obowiązujących zasad, w wyniku którego to naruszenia oferent doznał uszczerbku interesu prawnego. W tym miejscu zwrócić należy uwagę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lipca 2012 r. wydany w sprawie II GSK 121/12, w którym podkreślono, że postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym, natomiast akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej konkretnej sprawie administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził w powyższym wyroku, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej, ale mogą, a nawet powinny być przez organ włączone do postępowania administracyjnego, stosownie do potrzeb tego postępowania. Gdy zadaniem organu jest skontrolowanie zgodności rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to organ musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być, włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Jak wynika z uzasadnienia wyżej wskazanego wyroku, NSA nie dopatrzył się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 Kpa., natomiast potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych, w ocenie NSA, można zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych (art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Powyższe stanowisko w pełni podziela skład Sądu orzekający w rozpatrywanej sprawie. Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. W ocenie Sądu uznać należy, że wydając sporną decyzję organ dopuścił się - mogącego mieć wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 Kpa., art. 77 § 1 Kpa., art. 80 Kpa., polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego, pełnego rozstrzygnięcia sprawy i niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego. Ponadto uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów określonych w art. 107 Kpa. Zdaniem Sądu, w konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych, organy nie ustaliły w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło do naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, a więc, czy nie doszło w toku postępowania konkursowego do obrazy zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego naruszenia interesu prawnego strony skarżącej. Poprzez niepełne wyjaśnienie wszystkich podstaw rozstrzygnięcia konkursu, organy nie ustaliły również, czy w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia przepisu art. 148 ustawy o świadczeniach. Tym samym organy I i II instancji, rozstrzygając w niniejszej sprawie, dopuściły się naruszenia przepisu art. 8 Kpa. i wyrażonej w nim zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa. Jak stanowi przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jednym z wymogów zachowania wspomnianych zasad jest dokonanie przez komisję konkursową oceny wszystkich ofert zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, w tym m.in. zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 148 ustawy o świadczeniach. Należy, zdaniem Sądu, zauważyć, że zarówno Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ, jak i Prezes NFZ, nie ujawnili, na podstawie jakich konkretnych kryteriów wynikających z przepisów ustawy o świadczeniach i zarządzeń Prezesa NFZ oferta skarżącego uzyskała wyniki podane przez komisję. Organy nie wyjaśniły, dlaczego skarżący, jak i każdy z oferentów, uzyskali w konkretnym przypadku daną liczbę punktów. Dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest wskazanie, że wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię zostało dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Trudno mówić, by w niniejszej sprawie spełniony został powyższy warunek, skoro akta administracyjne zawierają wyłącznie ofertę skarżącego, nie stanowi zaś ich dokumentacja obejmująca oceny pozostałych oferentów biorących udział w konkursie. Wskazać należy przy tym, że ograniczenie skarżącemu dostępu do całości akt sprawy doprowadziło do pozbawienia strony obrony jego praw. Jednocześnie podnieść należy, że w aktach administracyjnych brak jakiejkolwiek informacji, aby dokumentacja pozostałych oferentów była objęta klauzulą poufności zgodnie z art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Podkreślenia wymaga, że co prawda skarżący nie wnosił o udostępnienie mu akt innych podmiotów biorących udział w konkursie, jednakże brak analizy wszystkich ofert zgłoszonych do konkursu powoduje niemożność sprawdzenia prawidłowości wydanego przez komisję rozstrzygnięcia postępowania. Ponadto, Sąd zaznacza, że Zarządzeniem z dnia 8 listopada 2011 r. o nr 198/11 Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ odstąpił od stosowania Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, między innymi w zakresie: - kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach przez oferentów, którzy dotychczas nie zawierali umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z NFZ, - sprawdzenia powtarzalności personelu wskazanego w poszczególnych ofertach z uwzględnieniem czasu pracy tego personelu i kolizji harmonogramów pracy. Zdaniem Sądu, rację ma skarżący, który twierdzi, że ww. zarządzenie zostało wydane bez podstawy prawnej. Przepis art. 107 ust. 1 i 5 pkt 8 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej stwierdza, że do zadań Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu należy kierowanie tym oddziałem, jego reprezentowanie na zewnątrz oraz przeprowadzanie postępowań o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Żadna z kompetencji Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ, przewidziana w art. 107 przytoczonej ustawy, nie stanowi podstawy do wydania zarządzenia tej treści, mającego znaczenie dla prawidłowości przeprowadzonego postępowania konkursowego. Wykluczenie możliwości przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy świadczy o naruszeniu w toku niniejszego postępowania konkursowego art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, obligującego Fundusz do zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Czym innym jest bowiem zarzut naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach oparty na argumentacji o nieskorzystaniu z uprawnienia do przeprowadzenia kontroli - a w takim kontekście wypowiadał się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt II GSK 265/10, na który organ powołał się w zaskarżonej decyzji, a czym innym - wyłączenie bez podstawy prawnej możliwości przeprowadzenia takiej kontroli. Zdaniem Sądu, w świetle zarzutów stawianych przez skarżącego konkurentom, nie można wykluczyć, że przeprowadzenie kontroli pośród oferentów startujących w przedmiotowym postępowaniu spowodowałoby odrzucenie części ofert a w konsekwencji zapewniałoby skarżącej inną pozycję w rankingu. Wykluczenie a priori możliwości przeprowadzenia kontroli doprowadziło zatem do sytuacji, w której trudno mówić o prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jednocześnie Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że pominięcie kryterium ciągłości miało istotne znaczenie dla przedmiotowego rozstrzygnięcia. Kryterium to nie było oceniane, dlatego też w rankingu wszystkie oferty za te kryteria nie otrzymywały punktów. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. (sygn. akt II GSK 1077/09) wskazał, "że kryterium ciągłości nie można nadawać dowolnego znaczenia sprzecznego z podstawowymi zasadami postępowania o zawarcie umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych, a także sprzecznego z celem i założeniem tego kryterium określonym przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr 71/2007/DSOZ z dnia 27 września 2007 r. Z przepisu § 2 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. b) tego zarządzenia nie wynika możliwość premiowania punktami faktu uprzedniego udzielania przez jednego z oferentów świadczeń będących przedmiotem rokowań, a brany pod uwagę przy ocenie ofert według tego kryterium czynnik ryzyka przerwania udzielania świadczeń lub przerwania procesu leczenia mierzony może być wyłącznie zgłoszonymi na przyszłość elementami ofert istniejącymi w dacie ich złożenia". Jak wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny kryterium ciągłości, o którym mowa w art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym, jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś wyłącznie podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie nie tylko prowadzić będzie do naruszenia wynikającego z art. 134 ustawy obowiązku zapewnienia równego traktowania, lecz zniweczyć może w ogóle (poprzez ustalenie wysokiej liczby punktów za kontynuację świadczeń) sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej. Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny Warszawie w uzasadnieniu wyroku VI SA/Wa 2135/10 z dnia 19 kwietnia 2011 r. stwierdził wprost, że tak wysoka punktacja (15 pkt wg wagi skalującej) faktu wykonywania świadczeń przez oferenta na podstawie jeszcze funkcjonującej umowy z Funduszem w dniu złożenia oferty, praktycznie sprowadza sytuację drugiego z oferentów do niemożliwego do zaakceptowania nierównego traktowania stron już na wstępie postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ocenianie ciągłości świadczeń medycznych w procesie wyboru świadczeniodawcy, prowadzonym na podstawie ustawy o świadczeniach (Dział VI "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami") w oparciu o kryterium kontynuowania świadczeń na podstawie posiadanej w dacie złożenia oferty umowy z Funduszem nie ma podstaw prawnych jako kryterium pozaustawowe. Jest ono poza tym, w ocenie Sądu, sprzeczne z nałożonym na Fundusz w art. 134 § 1 ustawy o świadczeniach obowiązkiem zapewnienia równego traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak i z zawartą w art. 32 Konstytucji RP zasadą równości. Dodać również należy, że NFZ w postępowaniu konkursowym powinien badać liczbę planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, aby właściwie określić sposób i przesłanki podjęcia decyzji o ustaleniu poziomu linii odcięcia. Brak precyzyjnej regulacji ustawowej nie oznacza dowolności postępowania po stronie jednostek, bowiem w ustawie znalazł się art. 142 ust. 6 pkt 1. Z akt przedmiotowej sprawy i z uzasadnień decyzji wydanych w obu instancjach nie wynika, na jakiej podstawie z kolejnymi w rankingu świadczeniodawcami zakontraktowano określone liczby świadczeń. Nie wynika też, by została zbadana zdolność każdego z tych podmiotów do realizacji zamówionej przez NFZ puli świadczeń. Nawet bowiem zajęcie pierwszego miejsca w rankingu nie oznacza zdolności do wykonania każdej - dowolnej liczby świadczeń z danego zakresu, a zdolność ta musi zostać poddana rzetelnej analizie w toku postępowania konkursowego. Zaniechanie weryfikacji faktycznej możliwości wykonania danej liczby świadczeń przełożyło się na to, że niektórzy kontrahenci - na podstawie deklaracji - otrzymali większą pulę świadczeń niż będą w stanie wykonać, co w oczywisty sposób przełoży się na ograniczenie dostępności świadczeń oraz praw i interesów pacjentów. Przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, obliguje Fundusz do zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. o nr 54/2011/DOZ w przypadku, gdy podmiot ubiegający się o uzyskanie kontraktu podlegał kontroli NFZ w roku poprzednim, a w wyniku tej kontroli stwierdzone zostały uchybienia, przy ocenie oferty przyznawano punkty ujemne. Nie było natomiast możliwości uzyskania punktów dodatnich w razie przeprowadzania kontroli z wynikiem pozytywnym. Jednocześnie zaniechano przeprowadzania kontroli w przypadku podmiotów nowych - ubiegających się o udzielenie kontraktu po raz pierwszy. Tym samym podmioty udzielające świadczeń w roku poprzedzającym były traktowane mniej korzystnie niż podmioty nowe, co dotyczy co do zasady wszystkich jednostek publicznej służby zdrowia - doszło więc do ich dyskryminacji. W przypadku nowych podmiotów kontrole nie były przeprowadzane, natomiast podmioty dotychczas wykonujące świadczenia mogły z tego tytułu być ocenione jedynie w sposób mniej korzystny. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 152 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 p.p.s.a. Stosownie do przepisu art. 152 p.p.s.a. orzeczono o niewykonywaniu zaskarżonej uchwały do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.