VI SA/Wa 2135/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Waldemar Śledzik Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi F. z siedzibą w B. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umowy o udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącego F. z siedzibą w B. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) – dalej jako ustawa o świadczeniach i art. 104 § 1 k.p.a., oddalił odwołanie F. sp. z o.o. z siedzibą w W. – Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...], od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie rokowań w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: pomoc doraźna i transport sanitarny – ratownictwo medyczne, w zakresie: świadczenia udzielane przez zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny na terenie obszaru o kodzie [...]. Decyzję wydano w następujących ustaleniach; Decyzją Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2009 r., wydaną w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 października 2008 r. w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 823/08, po ponownym rozpatrzeniu odwołania F. Spółka z o.o. prowadzącej Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...], B., (dalej: NZOZ F.) od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ Nr [...], RTM z dnia [...] stycznia 2008 r. nieuwzględniającej odwołania NZOZ F., dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie rokowań w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: pomoc doraźna i transport sanitarny-ratownictwo medyczne, w zakresie: świadczenia udzielane przez zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny na obszarze rejonu operacyjnego: [...], utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję. Od decyzji NZOZ F. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 21 grudnia 2009 r. w sprawie VI SA/Wa 1235/09 uchylił zaskarżoną decyzję, skutkiem czego została wydana decyzja z [...] maja 2010 r. Sąd wskazując na treść art. 148 i art. 146 ustawy o świadczeniach stwierdzający, że porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryterium "kontynuacji świadczeń" jest sprzeczne z nałożonym na Fundusz obowiązkiem (art. 234 § 1 ustawy o świadczeniach), jak i z zasadą równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP. Sąd wskazywał również na wadliwość postępowania, z którego nie wynikało, by NZOZ F. został uprzedzony, przed przystąpieniem do postępowania, o dodatkowej punktacji dotychczasowego świadczeniodawcy za kontynuację współpracy z Funduszem, traktowaną jako ważna część kryterium ciągłości. W tych warunkach została wydana wymieniona na wstępie decyzja administracyjna. Organ administracji podkreślał, że szczegółowe warunki udzielania świadczeń objętych postępowaniem ustalił Prezes NFZ zarządzeniem nr [...] z dnia [...] października 2008 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju pomoc doraźna i transport sanitarny – ratownictwo medyczne, zmienionego zarządzeniem nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r. do postępowania zostały złożone 2 oferty przez NZOZ F. i S. w Z. W/w oferty złożone zostały w wyznaczonym terminie składania ofert, na obszar rejonu operacyjnego nr [...], z miejscem wyczekiwania w B., obejmujący, zgodnie z wojewódzkim planem działania systemu Państwowe Ratownictwo Medyczne, następujące rejony działania: - miasto B., - gminy: [...]. W dniu [...] grudnia 2007 r. w siedzibie [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ w [...] nastąpiło otwarcie ofert. Po rozpoznaniu ofert w części jawnej postępowania komisja konkursowa uznała, iż obie złożone do postępowania nr [...] oferty spełniają wymogi formalne stawiane przez zamawiającego i nie podlegają odrzuceniu. Zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz.U. Nr 273, poz. 2719) komisja konkursowa przeprowadziła kontrolę świadczeniodawcy NZOZ F. w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie. Wobec powyższego komisja konkursowa przyjęła do przedmiotowego postępowania wyniki kontroli NZOZ F. przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2007 r., do unieważnionego w dniu [...] grudnia 2007 r. postępowania nr [...] w zakresie: świadczenia udzielane przez zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny na obszarze rejonu operacyjnego nr [...] (jednakowy zakres oraz obszar rejonu operacyjny w stosunku do analizowanego postępowania). W wyniku przedmiotowej kontroli komisja, po analizie przedstawionej dokumentacji stwierdziła, iż informacje zawarte w złożonej ofercie, dotyczące miejsca stacjonowania, personelu medycznego oraz sprzętu i wyposażenia medycznego są zgodne ze stanem faktycznym. Kontroli drugiego z oferentów biorących udział w postępowaniu – S.- nie przeprowadzono, gdyż ten oferent w latach poprzednich nie realizował umowy w rodzaju ratownictwo medyczne. Ponownie rozpatrując sprawę i wydając decyzję Dyrektor [...] OW NFZ, jak podkreślał, przeprowadził [...] maja 2010 r. szczegółową analizę porównawczą ofert obu oferentów. W postępowaniu tym Dyrektor OW NFZ uwzględnił, poza przepisami art. 152 ust. 1, art. 153 i art. 154 ustawy o świadczeniach, także zarządzenia Prezesa NFZ nr [...] z dnia [...] września 2007 r. oraz zarządzenie nr [...] z dnia [...] października 2007 r. wskazując, że ocena ofert była dokonana na podstawie zarządzenia Prezesa NFZ nr [...] z dnia [...] września 2007 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, ze zmianami wprowadzonymi zarządzeniem nr [...] z [...] października 2007 r. Wskazując na powyższe i (jak podano w decyzji) uwzględniając wytyczne sądu administracyjnego organ stwierdził, że postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z art. 134 ustawy o świadczeniach. Fundusz zapewnił obu oferentom równe traktowanie. Wszelkie wyjaśnienia, informacje i dokumenty zostały udostępnione na równych zasadach obu oferentom. Kryteria ocen ofert były do zapoznania się z nimi udostępnione stronom i nie podlegały zmianie w toku postępowania, zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach, a ocena punktowa poszczególnych kryteriów oceny ofert została dokonywana automatycznie przez odpowiedni program komputerowy zgodnie z § 2 zarządzenia Prezesa NFZ nr [...] z dnia [...] września 2007 r. Świadczeniodawcy otrzymali następujące oceny: Za kryterium jakości taką sama liczbę punktów – 40. Kryterium kompleksowości po 10 pkt. Kryterium dostępności po 0 pkt. Kryterium ceny po 30 pkt. Kryterium ciągłości NZOZ F. – 7,5 pkt, a S. w Z. 15 pkt. Organ administracji uzasadniał, że zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, kryterium ciągłości jest obligatoryjnym elementem oceny świadczenia. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do zarządzenia nr [...] z dnia 27 września 2007 r. kryterium ciągłości jest oceniane w zakresie spełnienie wymagań (warunków koniecznych) – 1 pkt za każdy spełniony warunek na dzień składania ofert oraz realizacji procesu leczenia w ramach danego zakresu świadczenia – za każdy spełniony warunek 5 pkt. Maksymalna liczba punktów za całe kryterium ciągłości wynosi 15 (wg wagi skalującej), tj. - z części a) maksymalnie 5 pkt i z części b) maksymalnie 5 pkt, łącznie z tej części ankiety mógł otrzymać maksymalnie 10 pkt. I jeżeli otrzymał tę maksymalną liczbę pkt to zgodnie z wagą skalującą otrzymywał 15 pkt za całe kryterium ciągłości. W przypadku otrzymania mniejszej liczby punktów otrzymywał proporcjonalnie mniej punktów (5 z ankiety – łącznie 7,5 za kryterium wg wagi skalującej). NZOZ F. uzyskał z części a) 5 pkt i 0 z części b) z powodu nieudzielenia odpowiedzi pozytywnej na pytanie – oferent realizuje umowę w dniu złożenia oferty. S. w Z. z części a) i z części b) otrzymała maksymalne ilości punktów – po 5, w związku z tym otrzymała za kryterium ciągłość maksymalną ilość 10 pkt i w rezultacie maks.15 pkt wg wagi skalującej. Organ podkreślał, że przy równej ilości punktów uzyskanych przez obu oferentów, dla wyłonienia konkretnego świadczeniodawcy koniecznym było uwzględnienie kryterium ciągłość. Od decyzji Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...] złożył odwołanie zarzucając decyzji naruszenie przepisów art. 130 ust. 1, art. 140 ust. 2 pkt 1, 148 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach oraz art. 32 Konstytucji RP. Cytując wymienione przepisy skarżący stwierdził, że organ administracji ogłosił i przeprowadził postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z naruszeniem zasady równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji, przez przyjęcie preferencji oceny punktowej dla świadczeniodawcy dotychczas udzielającego już świadczeń zdrowotnych, nieprawidłowo traktując to kryterium jako kryterium ciągłości, gdyż w ocenie skarżącego sama okoliczność wykonywania już świadczeń nie jest przesłanką ciągłości, nie mając z ciągłością nic wspólnego. Tym samym skarżący, jako nie posiadający dotychczas w przedmiotowym regionie umowy z NFZ już na starcie został potraktowany z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy o świadczeniach. Organ bowiem przyjął, że kryterium ciągłości można zdefiniować faktem wykonywania już dotychczas przez świadczeniodawcę umowy z NFZ w zakresie świadczenia usług objętych postępowaniem. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W decyzji Prezes NFZ obszernie opisał przebieg postępowania i podjęte w jego toku decyzje administracyjne oraz rozstrzygnięcia sądu administracyjnego. Powołując się na cytowane przepisy ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz na przepisy zarządzeń Prezesa NFZ mające zastosowanie w postępowaniu administracyjnym, Prezes NFZ podkreślał prawidłowość przeprowadzonego postępowania z zachowaniem wymaganej procedury. Wskazując na kryteria oceny ofert oparte na przepisie § 2 rozporządzenia Prezesa NFZ nr [...] z [...] września 2007 r. organ uzasadniał, że szczegółowe parametry kryteriów ocen zostały określone w tabeli 1.9a – pomoc doraźna i transport sanitarny znajdującej się w załączniku nr 1 do zarządzenia. Natomiast sposób oceny ofert pod względem kryteriów ceny określa załącznik nr 2 do zarządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 4 rozporządzenia ciągłość jest oceniana w szczególności przez: - ryzyko jej przerwania w wyniku niespełnienia przez oferenta wymagań, określonych dla zakresu w dniu złożenia ofert, - ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Narodowym Funduszem Zdrowia. Według wymienionych zasad dokonywania ocen, ocena punktowa ofert na podstawie kryteriów z załącznika nr 1 dokonywana jest automatycznie przez program komputerowy na podstawie listy ankiet wypełnionych przez składających oferty. Wartość punktowa pozycji oferty w danym kryterium wynika z sumowania punktów uzyskanych w poszczególnych pytaniach ankietowych na podstawie udzielonej przez oferenta odpowiedzi, przy czym brane są pod uwagę wszystkie pytania z ankiet dotyczących danego kryterium. Zgodnie z tabelą 1.9a kryterium "ciągłość" jest punktowane w następujący sposób: poziom skalujący wg treści " zmniejszenie ryzyka przerwania ciągłości udzielania świadczeń"; szczegółowe parametry oceny to 1. "spełnienie wymagań – warunków koniecznych"; odpowiedź na to pytanie możliwa jest przez "deklarację spełnienia wymagań w dniu złożenia oferty i w okresie realizacji umowy" liczba punktów jednostkowych możliwa do otrzymania za tą odpowiedź to po 1 pkt za każdy spełniony warunek na dzień składania oferty; drugim szczegółowym parametrem oceny jest "realizacja procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Funduszem"; odpowiedź na to pytanie możliwa jest przez stwierdzenie, że "oferent realizuje umowę w dniu złożenia oferty" i za taką odpowiedź otrzymuje 5 pkt. Za spełnienie parametru 1. oferent może uzyskać maksymalnie 5 pkt (5 odpowiedzi na pytania po 1 pkt za każdą odpowiedź, dotyczy odpowiedzi na pytania nr 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.2.1, 1.3.1 z formularza [...]). Za spełnienie parametru 2. oferent może uzyskać 5 pkt za odpowiedź na jedno pytanie nr 1.4.1 z wymienionego formularza. Łącznie oferent może uzyskać za spełnienie kryterium ciągłości 10 punktów, tj. wg wagi skalującej 15 pkt. W przypadku otrzymania mniejszej ilości punktów oferent otrzymuje proporcjonalnie mniej punktów wg wagi skalującej. Według formularza [...] NZOZ F. na pytania z pkt 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.2.1 i 1.3.1 uzyskał po 1 pkt otrzymując łącznie za odpowiedzi na te pytania 5 pkt. Jednakże na pytanie 1.4.1 (Kompleksowa realizacja świadczeń – czy oferent realizuje umowę w dniu złożenia oferty) udzielając odpowiedzi przeczącej otrzymał 0 pkt. Na to pytanie S. w Z. odpowiedziała twierdząco, otrzymując za nie 5 pkt. W związku z tym, wg wagi skalującej, NZOZ F. za kryterium "ciągłość" otrzymał 7,5 pkt, a S. w Z. 15 pkt. Omawiając pozostałe kryteria ocen ofert i wielkości tych ocen (niesporne w sprawie) Prezes NFZ stwierdził, że skarżący otrzymał mniejszą ilość punktów na skutek ich mniejszej ilości uzyskanych za kryterium ciągłości. Kryterium to organ administracji definiuje jako deklarację spełnienia wymagań w dniu złożenia oferty i w okresie realizacji umowy oraz także jako realizację umowy w dniu złożenia oferty. Zdaniem Prezesz NFZ zarzuty skarżącego nie odnoszą się do postępowania administracyjnego lecz wyłącznie do kryteriów oceny ofert określonych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 pkt 2 ustawy o świadczeniach w zarządzeniu nr [...]. Na decyzję tę Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z wnioskiem o uchylenie decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżanej decyzji zarzucono naruszenia przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik postępowania tj.: 1) Art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 15, art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. poprzez: a) niewłaściwe zastosowanie i brak wyjaśnienia dokładnie stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w ten sposób, że Prezes NFZ wskazując na prawidłowość przeprowadzonego postępowania szczegółowo odniósł się do kwestii punktacji ofert, podczas gdy skarżący nie zna uzasadnienia przyjętej oceny punktowej w zakresie kryterium ciągłości, która to punktacja była przesądzająca dla wyboru oferty drugiej strony (skarżący uzyskał 7,5 punktów mniej w zakresie kryterium ciągłości) pomimo mniej korzystnej ceny, co uniemożliwiając skarżącemu, w poważnym zakresie, polemikę z przedstawioną przez Prezesa NFZ argumentacją, stanowi naruszenie zasad prowadzenie postępowania administracyjnego wyrażonych w powołanych przepisach; b) poprzez przyjęcie preferencji oceny punktowej w kryterium ciągłości, co do 7,5 punktów dla oferenta "realizującego umowę w dniu złożenia oferty". Decyzji zarzucono również naruszenie prawa materialnego: 2) Art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z art. 32 Konstytucji RP, zgodnie z którym "Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji" poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że Prezes NFZ ogłosił oraz przeprowadził postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z pominięciem zasady "równego traktowania wszystkich świadczeniodawców" oraz z pominięciem zasady "zachowania uczciwej konkurencji" w wyniku przyjęcia preferencji oceny punktowej w kryterium ciągłości, co do 7,5 punktów dla oferenta "realizującego umowę w dniu złożenia oferty", czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych z Funduszem przy założeniu, że świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ gwarantuje udzielanie świadczeń zdrowotnych według tych samych lub niższych cen (tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym) oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający zawartą umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ; 3) art. 140 ust. 2 pkt. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że NFZ określając przedmiot zamówienia w części dotyczącej "Ankiety oceniającej jakość" przyjął preferencję oceny punktowej w kryterium ciągłości, co do 7,5 punktów dla oferenta "realizującego umowę w dniu złożenia oferty", czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ przy założeniu, że świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ gwarantuje udzielanie świadczeń zdrowotnych według tych samych lub niższych cen (tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym) oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający zawartą umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Funduszem. 4) Art. 148 pkt. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją" poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że jako dodatkowo punktowane kryterium porównania ciągłości oferowanych świadczeń zdrowotnych wprowadzono kryterium dotychczasowego udzielanie świadczeń zdrowotnych objętych ofertą, czyli wprowadzono kryterium porównania ofert z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ przy założeniu, że świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ gwarantuje udzielanie świadczeń zdrowotnych według tych samych lub niższych cen oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający zawartą umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ. 5) art. 148 pkt. 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów" poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że jako dodatkowo punktowane kryterium porównania jakości oferowanych świadczeń zdrowotnych wprowadzono kryterium dotychczasowego udzielanie świadczeń zdrowotnych objętych ofertą czyli wprowadzono kryterium porównania ofert z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ przy założeniu, że świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ gwarantuje udzielanie świadczeń zdrowotnych według tych samych lub niższych cen oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający zawartą umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ. Skarżący uważa, że przez wydanie zaskarżanej decyzji nastąpiło ostateczne ustalenie braku możliwości świadczenia usług w przedmiocie złożonej oferty, w sytuacji uprzedniego potwierdzenia przez organ uprawniony spełnienia przez tę ofertę wszystkich wymogów prowadzonego konkursu. W związku zatem z naruszeniem przez organ administracji wymienionych przepisów doszło do naruszenia interesu skarżącego, co uzasadniało wniesieniem skargi. W obszernej odpowiedzi na skargę Prezes NFZ powtarzając argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji wnosił o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona zasadna. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2010 r., utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Funduszu z dnia [...] maja 2010 r., odmawiającą uwzględnienia odwołania NZOZ F. sp. z o.o. z siedzibą w W. – Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...], od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie rokowań w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: pomoc doraźna i transport sanitarny – ratownictwo medyczne, w zakresie: świadczenia udzielane przez zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny na terenie obszaru o kodzie [...]. Postępowanie w sprawie zawarcia umowy ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ustawy z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów k.p.a. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 tej ustawy odwołania do Prezesa Funduszu. Dochodzi wówczas do ustalenia, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również o ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. W postępowaniu administracyjnym koniecznym staje się dokonanie kontroli postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania (wyrok WSA w Warszawie z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie VI SA/Wa 1827/09, z dnia 3 września 2009 r. w sprawie VI SA/Wa 996/09 i z tego samego dnia w sprawie VI SA/Wa 995/09). Sądy podkreślały więc nie tylko konieczność przeprowadzenie postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania świadczeniodawców lecz zwracały również uwagę na konieczność zbadania stanu faktycznego w zakresie mogącym mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestników postępowania (art. 152 ust. ustawy). Jak wyjaśniał to Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 marca 2009 r. wydanym w sprawie VII SA/Wa 2012/08 do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określa niezbędny zakres postępowania organu Funduszu, wyrażający się spełnieniem obowiązku zbadania okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie uszczerbku interesu prawnego strony. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją, sprowadzającą się następnie do dokonania ocen w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych oferentom. W postępowaniu udział brało dwóch świadczeniodawców, którzy otrzymali taką samą ilość punktów poza jednym kryterium (ciągłość), za które to kryterium NZOZ F. uzyskał 7,5 pkt, a S. w Z. najwyższą możliwą ilość - 15 pkt – wg wagi skalującej. Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; 2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Są to kryteria oceny ofert, wśród których ciągłość wymieniono na pierwszym miejscu. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 12 grudnia 2006 r., sygn. akt VII SA/Wa 796/06, uznał, że elementy oceny poszczególnych ofert (takie jak ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich jakość, dostępność, kompleksowość, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, czy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia) są o charakterze ekonomicznym i medycznym i z tego powodu nie podlegają kontroli Sądu. W ocenie Sądu orzekającego w prawie są to jednak pojęcia ustawowe, użyte w ustawie i dookreślone następnie – na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach – przez Prezesa Funduszu w zarządzeniu nr [...] z dnia [...] września 2007 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Prezes Funduszu sprecyzował te pojęcia w § 2 ust. 1 pkt 4 wymienionego zarządzenia, w którym w odniesieniu do kryterium ciągłości podał, że o jego ocenie przesądza w szczególności: a) ryzyko przerwania świadczeń opieki zdrowotnej w wyniku niespełnienia przez oferenta wymagań, określonych dla zakresu w dniu złożenia oferty, b) ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Narodowym Funduszem Zdrowia. Z przedstawionego dookreślenia przez Prezesa Funduszu ustawowego pojęcia ciągłości jednoznacznie wynika, że chodzi w nim o pewność realizacji świadczeń zdrowotnych przez oferenta, o ich nieprzerwane świadczenie, przy czym ocena dokonywana jest przez ocenę stopnia ryzyka przerwania świadczeń przez określonego oferenta. Jest to zrozumiałe, gdyż ciągłość leczenia ma w opiece zdrowotnej w sposób oczywisty podstawowe znaczenie. Na formularzu ofertowym [...] – Świadczenia udzielane przez zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny - rozdział 1.4 pkt 1 odnosi się do "Kompleksowej realizacji świadczeń". Natomiast Prezes Funduszu to kryterium (warunek) traktuje jako "ciągłość" pomimo różnicy w rozumieniu kryterium "kompleksowość" i "ciągłość". Zgodnie z załącznikiem do tego zarządzenia, tabela 1.9a – pomoc doraźna i transport sanitarny – ratownictwo medyczne kryterium kompleksowość, za które można maksymalnie otrzymać 10 pkt zostało odmiennie zdefiniowane od kryterium "ciągłość", za które można było otrzymać maksymalnie 15 pkt. wg wagi skalującej, a właśnie ta ilość punktów stała się decydująca w sprawie. Kompleksowość to "możliwość kompleksowej realizacji świadczeń w danym zakresie, uwzględniająca wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji (w tym diagnostyczne i terapeutyczne)". Jako odpowiedzi na to kryterium podano "jednoczesne złożenie oferty na świadczenia udzielane przez zespół ratownictwa medycznego podstawowego (odpowiedź 1) specjalistycznego (odpowiedź 2) w tym samym rejonie operacyjny" i za jedną wybraną odpowiedź można było otrzymać 2 pkt. Natomiast kryterium "ciągłość" to "zmniejszenie ryzyka przerwania ciągłości udzielania świadczeń". Tu przewidziano również dwie odpowiedzi z warunkiem wyboru jednej z nich: pierwsza to "deklaracja spełnienia wymagań w dniu złożenia oferty i okresie realizacji umowy" – 1 pkt oraz "oferent realizujący umowę w dniu złożenia oferty" – 5 pkt. Jeżeli oferent z części a) i z części b) § 2 ust. 1 pkt 4 zarządzenia nr [...] otrzymał po 5 pkt (łącznie 10 pkt) to wg wagi skalującej za ciągłość otrzymał 15 pkt. Ponieważ NZOZ F. za to kryterium z części a) otrzymał 5 pkt, a z części b) 0 pkt (łącznie 5 pkt) to wg wagi skalującej za to kryterium otrzymał 7,5 pkt w przeciwieństwie do S. w Z., która z obu części otrzymując po 5 pkt w sumie otrzymała za kryterium ciągłości 15 pkt. Powodem takiego stanu rzeczy było to, że S. miała już wcześniej podpisaną umowę z Funduszem na terenie będącym przedmiotem postępowania. Godzi się w związku z tym podkreślić za Naczelnym Sądem Administracyjnym (wyrok z dnia 21 grudnia 2010 r. wydany w sprawie II GSK 1077/09), że kryterium ciągłości nie można nadawać dowolnego znaczenia sprzecznego z podstawowymi zasadami postępowania o zawarcie umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych, a także sprzecznego z celem i założeniem tego kryterium określonym przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr [...] z dnia [...] września 2007 r. Z przepisu § 2 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. b) tego zarządzenia nie wynika możliwość premiowania punktami faktu uprzedniego udzielania przez jednego z oferentów świadczeń będących przedmiotem rokowań, a brany pod uwagę przy ocenie ofert według tego kryterium czynnik ryzyka przerwania udzielania świadczeń lub przerwania procesu leczenia mierzony może być wyłącznie zgłoszonymi na przyszłość elementami ofert istniejącymi w dacie ich złożenia. Jak wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny kryterium ciągłości, o którym mowa w 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym, jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś wyłącznie podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie nie tylko prowadzić będzie do naruszenia wynikającego z art. 134 ustawy obowiązku zapewnienia równego traktowania, lecz zniweczyć może w ogóle (poprzez ustalenie wysokiej liczby punktów za kontynuację świadczeń) sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej. Pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku jest zbieżny z utrwaloną w tym zakresie linią orzecznictwa (wyroki WSA w Warszawie z dnia 3 września 2009 r. w sprawie VI SA/Wa 996/09 i VI SA/Wa 995/09 oraz w wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie II GSK 10/10). Tak wysoka punktacja (15 pkt wg wagi skalującej) faktu wykonywania świadczeń przez oferenta na podstawie jeszcze funkcjonującej umowy z Funduszem w dniu złożenia oferty, praktycznie sprowadza sytuację drugiego z oferentów do niemożliwego do zaakceptowania nierównego traktowania stron już na wstępie postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ocenianie ciągłości świadczeń medycznych w procesie wyboru świadczeniodawcy, prowadzonym na podstawie ustawy o świadczeniach (Dział VI "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami") w oparciu o kryterium kontynuowania świadczeń na podstawie posiadanej w dacie złożenia oferty umowy z Funduszem nie ma podstaw prawnych jako kryterium pozaustawowe. Jest ono poza tym, w ocenie Sądu, sprzeczne z nałożonym na Fundusz w art. 134 § 1 ustawy o świadczeniach obowiązkiem zapewnienia równego traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak i z zawartą w art. 32 Konstytucji RP zasadą równości. Z tych względów, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, mając na uwadze rozważania Sądu, powinien również odnieść się do wszystkich zarzutów strony skarżącej w tym i do tego, że NZOZ F. gwarantował w swojej deklaracji udzielanie świadczeń zdrowotnych przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający zawartą umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Funduszem oraz mając na względzie ustalenia Funduszu wynikające z kontroli NZOZ F. przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2007 r. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit c) oraz art. 152 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.