VI SA/Wa 694/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Joanna Wegner (spr.) Protokolant st. ref. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. sprawy ze skargi "A." Sp. j. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę Decyzją z [...] grudnia 2018 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] maja 2017 r. nr [...], którą stwierdzono, że przedsiębiorca "A." sp. j. z siedzibą w K. prowadzi od dnia 29 lipca 2016 r., reklamę działalności apteki, czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.), zwanej dalej u.p.f. oraz nakazano przedsiębiorcy zaprzestania prowadzenia reklamy apteki o nazwie "[...]" w miejscowości L. poprzez umieszczanie na pojemnikach na śmieci znaku firmowego oraz informacji m.in. o wskazanej wyżej aptece i nałożono na przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie 4 000 złotych. Decyzję wydano w następujących okolicznościach sprawy. W dniu 26 lipca 2016 r. wykonano sześć zdjęć pojemników przeznaczonych do segregacji śmieci, na których umieszczono znak firmowy oraz dane dotyczące apteki "[...]" prowadzonej przez skarżącą spółkę. W dniu 1 sierpnia 2016 r. Prezes Okręgowej Izby Aptekarskiej w K. fotografie te przekazał [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu w P., wskazując jednocześnie, że przedmiotowe pojemniki zlokalizowane są w różnych miejscach na terenie K.. W związku z powyższym organ I instancji wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie naruszenia przepisów art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez stosowanie niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Na wezwanie organu strona wyjaśniła, iż nie zlecała umieszczania na pojemnikach na śmieci znaku firmowego i informacji dotyczących apteki, nie finansuje takiej formy informacji oraz nie zawierała żadnej umowy w tym przedmiocie. Wskazano także, że strona nie zarządza lokowaniem przedmiotowych pojemników na śmieci, jak również nie posiada żadnych informacji odnośnie ich ilości i lokalizacji w innych miejscowościach. W wyniku toczącego się postępowania ustalono, iż P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. nie zlecało umieszczania na pojemnikach na śmieci znaku firmowego i informacji o aptece o nazwie "[...]", jak również nie zawierało jakiejkolwiek umowy z apteką w tym zakresie. Ponadto stwierdzono, że z uwagi na wygląd pojemników, przypominający słupy ogłoszeniowe, są one wykorzystywane przez rozmaite podmioty i osoby bez wiedzy i zgody P. Sp. z o. o., natomiast ich usytuowanie jest zależne od klientów (od podmiotów, które zlecają wywóz śmieci). Ustalono również, iż skarżąca spółka nie zwracała się o usunięcie przedmiotowych materiałów z pojemników na śmieci, ani nie podejmowała się usunięcia samodzielnie materiałów z pojemników ma śmieci. Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. stwierdził prowadzenie reklamy przez skarżącą, nakazał jej zaprzestania reklamy oraz nałożył nań karę pieniężną. Od tej decyzji strona wniosła odwołanie zarzucając organowi naruszenie art. 94a ust. 1, ust. 3, art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096) – zwanej dalej k. p. a. Utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił, że umieszczone na pojemnikach do segregacji śmieci plakaty są dopasowane do powierzchni reklamowej i kształtu pojemnika. Na każdym plakacie są umieszczone napisy "apteka", logo wspólne dla aptek i punktów aptecznych "[...]" tj. kółko z półksiężycem i nazwą, zaś pod logo na plakacie widnieje kod kreskowy. Zdaniem organu odwoławczego przedmiotowe plakaty są materiałami reklamowymi, nie zaś informacją dotyczącą lokalizacji i godzin pracy apteki, ponieważ wywieszony w miejscu publicznie dostępnym, wielkoformatowy plakat służy celom reklamowym. Znaczne rozmiary plakatu, zastosowana w nim szata graficzna i wielkość napisów, sposób jego ekspozycji (miejsce publiczne, ogólnodostępne) oraz forma w jakiej został wykonany, wskazują, że nad funkcją informacyjną przeważa charakter reklamowy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie powyższej decyzji zarzucono naruszenie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a., art. 80 i art. 140 k. p. a., art. 189f § 1 pkt 2 k. p. a., art. 94a ust. 1 i 3 u. p. f. oraz art. 129b ust. 1 u. p. f. Strona podała, że w tej samej sprawie zapadły już decyzje ostateczne, a zatem zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą nieważności. Oceniła ponadto, że organy wadliwie nie podały w decyzji miejsc usytuowania plakatów, błędnie zakwalifikowały te plakaty jako reklamę oraz mylnie obciążyły skarżącego odpowiedzialnością z tytułu umieszczenia reklamy apteki. Zdaniem skarżącego organ powinien poprzestać na pouczeniu, nie zaś wymierzać karę administracyjną. Strona wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ewentualnie o jej uchylenie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację. Wskazał, że w obrocie prawnym nie ma innej , niż zaskarżona, decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w tej samej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu, ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji nie naruszają prawa. W działaniach organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca. W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, organy Inspekcji Farmaceutycznej w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 u. p. f., stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W ustawie – Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u. p. f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy, za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07). Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jedna okoliczność, określona w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u. p. f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu". Próby konstruowania definicji reklamy podejmowali również przedstawiciele doktryny, np. E. Nowińska za reklamę uznaje podejmowane świadome działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazania ich cech w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem (E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2012, s. 25.). Z kolei R. Skubisz przyjmuje, że reklamą jest każda wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług (R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 642). Zauważyć należy, że elementem wspólnym powołanych powyżej definicji jest to, że za reklamę uważany jest pewien przekaz (wypowiedź/komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (element perswazyjny). Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił fakt, że zawieszenie znaku firmowego oraz danych dotyczących aptek skarżącego na pojemnikach przeznaczonych do segregacji śmieci stanowi niedozwoloną reklamę aptek. Zastosowana informacja w formie plakatów, przyciągała uwagę klienta, a tym samym zachęcała do dokonania zakupów w tej konkretnej aptece. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. W ocenie Sądu, organ słusznie zakwalifikował przedmiotowe plakaty jako materiały reklamowe, a nie jako informacje dotyczące lokalizacji i godzin pracy apteki ponieważ informacja zawiera przekaz o charakterze neutralnym, a wywieszony w miejscu publicznie dostępnym, wielkoformatowy plakat służy celom reklamowym. Przedmiotowy plakat skłoni osoby oglądające go do odwiedzenia przedmiotowej apteki i dokonania w niej zakupów. W orzecznictwie zwraca się uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 u. p. f. w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (zob. wyrok NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15, publ. CBOSA). Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Z tego powodu prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą, bo to od ich postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym. Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, należy oczekiwać znajomości zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Z tej perspektywy należy zauważyć, iż organ I instancji zgromadził materiał dowodowy i dokonał wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 u. p. f., działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Organ prawidłowo wskazał, że informacje niewyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 u. p. f zdanie drugie spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. Przepis art. 94a ust. 1 u. p. f. wprowadza zakaz reklamy aptek (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymierzenia kary i ustalenia jej wysokości należy zauważyć, iż zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 u. p. f., do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Powołany przepis art. 129b ust. 1 u. p. f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności.". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u. p. f. (zwrot "nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u. p. f. Organ ma jedynie możliwość ustalenia wysokości kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u. p. f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 4 000 złotych, a więc zdecydowanie bliską dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Za wymierzeniem tak niskiej kary przemawiały wszystkie okoliczności wskazane zarówno w decyzji organu I instancji jak i w decyzji odwoławczej. Organy szczegółowo wykazały powody nałożenia kary w takiej wysokości. Zdaniem Sądu należy uznać, iż organy obu instancji wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k. p. a.). Organy administracji - rozstrzygając sprawę - oparły się na materiale prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny. Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach, organy obu instancji uzasadniły w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k. p. a. Wyjaśniły w szczególności, że datę, którą przyjęto za początek naruszenia utożsamiać należy z chwilą wykonania przesłanych przez samorząd aptekarski fotografii dokumentujących umieszczenie spornej reklamy apteki. Z samej treści przepisu art. 94 a ust. 1 u. p. f. wynika, że regulowany zakaz adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych). Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest wystarczający do nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej. Skarżąca podniosła, że organ nie poczynił ustaleń w zakresie zlecenia naklejenia plakatów na przedmiotowe pojemniki, jednak w ocenie Sądu organ dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy. Jak wynika z akt sprawy, organ I instancji zwracał się kilkukrotnie m in. do P. Sp. z o. o. z siedzibą w K., które w piśmie 27 grudnia 2016 r. poinformowało organ, że nie zlecało umieszczania na pojemnikach na śmieci znaku firmowego i informacji o aptece o nazwie "[...]", jak również nie zawierało jakiejkolwiek umowy z apteką w tym zakresie, zaś z uwagi na wygląd pojemników, przypominający słupy ogłoszeniowe, są one wykorzystywane przez rozmaite podmioty i osoby bez wiedzy i zgody spółki. Jednocześnie P. Sp. z o. o. z siedzibą w K. wskazało, że przedsiębiorca nie zwracał się o usunięcie przedmiotowych materiałów z pojemników na śmieci, ponadto Strona również nie zwracała się do P. Sp. z o. o. z siedzibą w K. - właściciela pojemników z prośbą o ich usunięcie. Należy wskazać, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 marca 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2935/14, CBOSA) uznał podmiot, na rzecz którego reklama jest prowadzona, za odpowiedzialnego za prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności. W związku z powyższym także zarzuty dotyczące naruszenia art. 80 w zw. z art. 107 i 140 k. p. a., a także art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129 b ust. 1 u. p. f. należało uznać za bezzasadne. Przechodząc do zarzutu dotyczącego nieważności decyzji należy zauważyć, iż zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k. p. a. organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. W doktrynie wskazuje się, że stwierdzenie nieważności decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, wymaga ustalenia tożsamości ostatecznej sprawy administracyjnej pod względem podmiotowym i przedmiotowym. Tożsamość podmiotowa ma miejsce, gdy w sprawie występują te same strony, sprawa dotyczy tych samych podmiotów. Tożsamość przedmiotowa występuje, gdy tożsama jest podstawa prawna, stan faktyczny oraz prawa i obowiązki stron, które z nich wynikają. Decyzja ostateczna ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko pomiędzy tymi samymi stronami (M. Jaśkowska [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2005, s. 910). W orzecznictwie przyjmuje się zaś, że "dla stwierdzenia, że nastąpiło naruszenie rei iudicatae, istotne znaczenie ma istnienie tożsamości obu spraw. Decyzja ostateczna ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami" (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2010 r., II OSK 931/09, LEX nr 597967). Przedmiotem zaskarżonej decyzji jest nakaz zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w miejscowości L., polegającej na umieszczaniu na pojemnikach na śmieci znaku firmowego oraz informacji o aptece "[...]" oraz nałożenia kary pieniężnej. Wprawdzie sporne plakaty dotyczą kilku placówek ochrony zdrowia, ale niniejsze postępowanie dotyczy konkretnej reklamy dotyczącej apteki. Pozostałe placówki wymienione na plakatach dotyczą innych aptek, prowadzone są nie tylko przez stronę, ale też inne podmioty, które zostały objęte odrębnymi postępowaniami administracyjnymi. Nie sposób przyjąć tożsamości spraw administracyjnych dotyczących dwóch różnych naruszeń prawa, a tylko tak traktować można bezprawne reklamowanie różnych aptek. Zdaniem Sądu nie ma przeszkód do nałożenia kary za podobne uchybienie, bo dotyczące tego samego zakazu – zakazu reklamy w sytuacji, gdy miało ono miejsce w innych okolicznościach faktycznych, a więc w innym miejscu lub czasie, z udziałem innych osób, itp. W związku z tym brak było również podstaw do uznania za zasadny zarzutu naruszenia art. 189f § 1 pkt 2 k. p. a., a opartego na twierdzeniu o uprzednim ukaraniu spółki za ten sam czyn. Sąd nie dopatrzył się tego rodzaju uchybienia. Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), orzekł jak w sentencji.