VI SA/Wa 720/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Piotr Borowiecki Protokolant ref. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny oddala skargę Grupa M. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. (skarżąca), wniosła do tutejszego Sądu skargę na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (UP) z dnia [...] lutego 2016 r. utrzymującą w mocy decyzję UP z [...] kwietnia 2015 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "VITA MUSS", zgłoszony przez skarżącą spółkę z pierwszeństwem od [...] czerwca 2011 r. za numerem [...] przeznaczony do oznaczania towarów sklasyfikowanych według klasyfikacji nicejskiej w klasie: 32 tabletki musujące do sporządzania napojów, tabletki musujące do przygotowania napojów energetyzujących, napoje izotoniczne, napoje bezalkoholowe, napoje energetyzujące oraz w kl. 5: tabletki musujące wzbogacone witaminami i mikroelementami. Według Urzędu Patentowego zgłoszony znak jest podobny w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tj. Dz. U. 2013 poz. 1410 z późn. zm., dalej: p.w.p.) do zarejestrowanego pod numerem [...] słownego znaku towarowego Dr Vitamusss z pierwszeństwem od dnia [...] lipca 2008 r. na rzecz K. Sp. z o.o. i przeznaczonego do oznaczania między innymi towarów w klasie 05 preparaty farmaceutyczne, leki, preparaty dietetyczne do celów leczniczych, preparaty witaminowe do celów leczniczych, preparaty mineralne, napoje do celów leczniczych. Odwołując się do treści art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. zgodnie z którym nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne, z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Urząd Patentowy stwierdził, że podobieństwo znaków w rozumieniu ww. przepisu powinno być rozpatrywane jednocześnie w dwóch aspektach: w aspekcie podobieństwa samych znaków oraz w aspekcie podobieństwa towarów i/lub usług, do oznaczenia których znak został przeznaczony. Przy czym, jak podkreśla się w orzecznictwie i piśmiennictwie, problem jednorodzajowości (podobieństwa) towarów stanowi kwestię wstępną rozstrzyganą przed badaniem podobieństwa oznaczeń. UP wskazał, że porównanie towarów do których został zgłoszony przedmiotowy znak z towarami do oznaczania których został zarejestrowany znak wcześniejszy tj. "Dr Vitamusss" – (kl. 5 tj.: preparaty farmaceutyczne, leki, preparaty dietetyczne do celów leczniczych, preparaty witaminowe do celów leczniczych preparaty mineralne, napoje do celów leczniczych) prowadzi do wniosku, iż towary do oznaczania, których zostały przeznaczone porównywane znaki towarowe, są, (mimo użycia innych sformułowań i zapisania w innych klasach Klasyfikacji nicejskiej) jednorodzajowe i bardzo do siebie podobne. UP podkreślił, że urząd bada podobieństwo pomiędzy towarami/usługami, a nie pomiędzy klasami. Zgodnie natomiast z praktyką orzeczniczą i poglądami prezentowanymi w literaturze przedmiotu, klasyfikacja nicejska ma charakter pomocniczy przy badaniu podobieństwa towarów porównywanych znaków. Według UP wszystkie te towary są tego samego rodzaju. Ponadto przeznaczenie tych towarów również jest tożsame, mają one służyć zaspokojeniu tych samych potrzeb. Również krąg odbiorców ww. towarów będzie identyczny, tj. ludzie niezależnie od płci, wieku, wykształcenia potrzebujący napoi (lub towarów do sporządzania napoi) z dodatkiem witamin w celach leczniczych, profilaktycznych lub wspomagających samopoczucie. Zarówno towary z klasy 05 znaku przeciwstawionego jak i towary z klasy 32 znaku zgłoszonego są przeznaczone do zaspokajania tych potrzeb. Organ podniósł, że znaczna większość napoi do celów leczniczych, preparatów witaminowych, mineralnych do celów leczniczych jest skierowana nie tylko do osób chorych, ale również do osób zdrowych jako suplementy diety lub produkty stosowane w codziennej profilaktyce. Takie towary mogą być również stosowane w codziennej konsumpcji. Zdaniem UP, takie samo zastosowanie mają towary wskazane przez zgłaszającego. Przeciwstawione towary będą występować często w tych samych punktach sprzedaży, nie tylko w aptece, ale również w zwykłych sklepach spożywczych czy na stacjach benzynowych. Urząd wskazania, że porównując przeciwstawione towary, należy stwierdzić, iż kanały dystrybucji, oferowania ww. towarów będą takie same. Odbiorcami są przeciętni polskojęzyczni konsumenci. Przeciętny konsument uzmysławia sobie, iż tego typu towary są wytwarzane w ramach jednego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo, które specjalizują się w produkcji wyrobów produktów spożywczych tego rodzaju. Odwołując się do konkretnych orzeczeń ETS (obecnie TSUE) organ dodał, że istnienie podobieństwa w obrębie jednej i tej samej klasy zachodzić nie musi, ale jest bardzo prawdopodobne. O podobieństwie towarów decyduje nie tylko materiał, z którego towary wytworzono, ale również przeznaczenie towarów, krąg adresatów, uzupełniający lub konkurujący charakter dóbr. Przyjmuje się również, iż mniejszy stopień podobieństwa może być rekompensowany bardzo wysokim stopniem podobieństwa oznaczeń. Zdaniem UP z tej perspektywy nie może być najmniejszej wątpliwości, iż towary oznaczone w zgłoszonym znaku zawierają się z towarami oznaczonymi przez znaki z wcześniejszym prawem ochronnym. Organ nie podzielił stanowiska odwołującej się spółki, że odbiorcami towarów znaku wcześniejszego są ludzie zmagający się z chorobą, innymi słowy - profesjonalni odbiorcy (ściśle określony krąg odbiorców), doskonale znających i sprawdzających komercyjne źródło pochodzenia towarów i/lub usług, co w rezultacie, zdaniem strony, wyklucza ryzyko pomyłki. Według organu ze względu np. na wzbogacenie witaminami i mikroelementami napoi wskazanych przez zgłaszającego, nie można również wykluczyć, iż będą one stosowane przez ludzi chorych. Zwłaszcza, iż właściwości towarów wskazanych przez zgłaszającego także będą miały wpływ na organizm ludzki (nie tylko zaspokojenie pragnienia) np. pobudzenie, uzupełnienie niedoboru witamin, minerałów. Zdaniem Urzędu w przypadku ww. towarów z kl. 05 mamy do czynienia z dwiema grupami odbiorców, będą to osoby chore jak i osoby zdrowe stosujące profilaktykę zdrowotną. Organ wskazał, że nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniami Zgłaszającego, jakoby głównym odbiorcą wskazanych wyżej towarów byli tylko chorzy. Chociaż osoby chore przy tak daleko idącym podobieństwie pomiędzy oznaczeniami mogą zostać wprowadzone w błąd co do pochodzenia produktów, co w przypadku tej części grupy odbiorców może mieć negatywny skutek dla ich zdrowia np. osoba przyzwyczajona do stosowania wyłącznie w celach leczniczych powszechnie dostępnego towaru sygnowanego znakiem DR Vitamusss, może przez pomyłkę zażyć podobny produkt oznaczony znakiem Vita muss, w błędnym przekonaniu, iż jest to nowe, odświeżone oznaczenie znanej jej marce. Zdaniem organu, wzorzec przeciętnego konsumenta, jako osoby należycie poinformowanej, uważnej, ostrożnej i rozsądnie krytycznej nie może być jednak definiowany w oderwaniu od konkretnych warunków ustalonych w sprawie oraz od realiów związanych z odbiorcą określonych produktów. Nie można zatem pomijać, że konsumentami leków są osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące także znaczną grupę konsumentów leków. Przy ustaleniu relewantnego kręgu odbiorców towarów zgłoszonych do sygnowania znakiem zgłoszonym należy, mieć na uwadze to, iż nie ograniczają się one wyłącznie do leków na receptę, natomiast towary te tworzą bardzo szeroką grupę w skład, której wchodzą również leki nie na receptę lub inne wyroby farmaceutyczne oferowane pod znakiem zarejestrowanym. Dlatego, też Urząd ustalając odbiorcę wskazanych w zgłoszeniu towarów, musi mieć na uwadze (oprócz modelowego konsumenta) również przeciętnego konsumenta leków, który został zdefiniowany powyżej. W ocenie UP, krąg odbiorców to z jednej strony osoba chora, który wykazuje przeciętny poziom uwagi, a w przypadku obniżonej percepcji spowodowanej chorobą (wysoka gorączka, ból) wykazujący obniżoną krytyczność czy też uwagę. Z drugiej strony odbiorcami będą przeciętni konsumenci nabywający produkty na własny, osobisty użytek. Odnośnie przeciętnych konsumentów organ wskazał, że jest to grupa mniej uważna, podchodząca do zakupów z obniżonym poziomem uwagi, przeciwnie niż profesjonaliści, którzy bardzo często nawiązują stałą współpracę gospodarczą z określonymi producentami i dobrze znają wszystkie na danym rynku podmioty (a tym samym i znaki towarowe). Konsument, zakupujący towary niedrogie, ogólnodostępne, powszechne, takie jak: napoje, tabletki musujące, bazuje raczej na niewyraźnym obrazie znaków towarowych w pamięci i rzadko ma możliwość bezpośredniego porównania podobnych oznaczeń. Wzmacnia to ryzyko konfuzji przedsiębiorstw w obrocie. Przy założeniu, że odbiorcami części towarów będą tylko profesjonaliści tj. osoby chore, Urząd zauważył, iż profesjonaliści mogą również dokonać mylnych wyborów, w szczególności ryzyko takie spowodowane może być tak dużym podobieństwem znaków jak w przedmiotowej sprawie. Zdaniem UP wskazana przez stronę grupa odbiorców w postaci osób chorych, przy tak dużym podobieństwie porównywanych oznaczeń, też może odnieść wrażenie, iż towary pochodzą z tego samego źródła. W ocenie Urzędu, całościowa analiza porównawcza wskazuje, iż słowno-graficzny znak towarowy VITA MUSS [...] jest podobny do przeciwstawionego znaku: Dr Vitamusss [...] w takim stopniu, że jego używanie może spowodować wśród odbiorców błąd polegający w szczególności na skojarzeniu między znakami. Znaki te są do siebie podobne, co do samych oznaczeń zarówno pod względem wizualnym, fonetycznym jak i znaczeniowym. Przy czym do stwierdzenia podobieństwa pomiędzy znakami nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaków, wystarczy bowiem, że istnieje taka możliwość. Do przyjęcia podobieństwa dwóch oznaczeń wystarcza w zasadzie ich zbieżność na jednej z wyżej wymienionych płaszczyzn. Według organu w niniejszej sprawie podobieństwo występuje w trzech wskazanych płaszczyznach. Zdaniem UP, w przedmiotowej sprawie kwestią oczywistą jest podobieństwo samych oznaczeń. Zgłoszony znak VITA MUSS [...] jest znakiem słowno-graficznym, składającym się z wyrażenia VITA MUSS, zapisanego białą, stylizowaną czcionką, umieszczonego na czerwonym tle o kształcie czworoboku z okrągłymi narożnikami. Znak przeciwstawiony [...] jest znakiem słownym, w całości składającym się z dwóch elementów słownych Dr Vitamusss. W ocenie UP, trudno porównywać te znaki przez pryzmat graficzny. A gdyby nawet pokusić się o powyższe to przy braku konkretnej grafiki w znaku zarejestrowanym nie można wykluczyć, iż może on przybrać formy zbliżonej do znaku zgłoszonego - np. kolorystykę i czcionkę. Astrahując jednak od powyższego należy stwierdzić, iż Urząd bada znaki w takiej formie, w jakiej zostały one zgłoszone. W tym przypadku zestawieniu podlega oznaczenie słowne ze słowno-graficznym, i dlatego też przy braku grafiki w jednym z nich trudno konfrontować je na tej konkretnej płaszczyźnie. Urząd zauważył, iż zgodnie z utrwalonym w doktrynie poglądem przy ocenie podobieństwa znaków słowno-graficznych i słownych zasadnicze znaczenie mają z reguły elementy słowne. Uzasadniając swoje stanowisko organ odwołał się do konkretnego orzecznictwa wspólnotowego a także wyroku NSA z 11 kwietnia 2012 r. sygn. akt II GSK 391/11. Podsumowując stwierdził, że porównanie znaków słownego i słowno-graficznego sprowadza się do zestawienia elementu słownego obu znaków, a więc tego z udzielonego prawa ochronnego i tego, który został zgłoszony do ochrony. /.../ Organ dodał, że na etapie rejestracji słownego znaku towarowego ryzyko pomyłki między znakami będzie zawsze tylko domniemaniem, lecz już samo to odpowiada treści przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 Pwp. Urząd Patentowy, rozpatrując dopuszczalność udzielenia prawa ochronnego, nie jest w stanie przewidzieć jak słowny znak towarowy będzie używany w obrocie, a przecież znak taki może zostać nałożony na towar w dowolny sposób. Jest prawdopodobne, że ze względu właśnie na sposób opatrzenia towaru znakiem słownym i zbliżenie go w warstwie wizualnej do innego, słowno-graficznego znaku posiadającego ochronę, dotychczasowa możliwość skojarzenia pomiędzy znakami u części odbiorców, może zmienić się w pewność skojarzenia u większości odbiorców. Dlatego też Urząd uznał, że znak zgłoszony [...] oraz znak [...] są do siebie podobne ze względu na fakt występowania w obu znakach bardzo podobnego elementu słownego VITA MUSS/Dr Vitamusss.  Porównując znaki, sporny i przeciwstawiony w warstwie znaczeniowej organ zaznaczył, iż w analizowanych znakach słowo "VITA MUSS/Vitamusss" w odniesieniu do oznaczanych towarów jest elementem fantazyjnym. Tym samym Urząd nie podzielił zdania wnioskodawcy, iż zgłoszony znak pozbawiony jest w warstwie słownej (znaczeniowej) fantazyjnego charakteru gdyż "określenie "vita" jednoznacznie kojarzy się z witaminami, natomiast określenie "muss" wskazuje na musowanie", a zdolność odróżniająca całego oznaczenia wynika przede wszystkim z towarzyszącej mu grafiki. Zdaniem Urzędu, określenie Vita muss w żadnym razie nie jest oznaczeniem opisowym względem zgłoszonych towarów. Oznaczenie ma charakter opisowy, jeżeli wykazuje ono wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z towarami lub usługami wskazanymi w zgłoszeniu. Według organu, taki związek będzie istniał wtedy, jeżeli właściwy krąg odbiorców natychmiast i bez namysłu rozpoznaje w takim oznaczeniu opis towarów lub ich cech. Jednocześnie charakter opisowy takiego oznaczenia musi być dla przeciętnego odbiorcy oczywisty i nie wzbudzać wątpliwości. Zdaniem UP, odczytanie znaczenia znaku VITA MUSS w taki sposób jak przedstawił zgłaszający nie jest w żadnym razie oczywiste ani jednoznaczne i wymagałoby od odbiorcy złożonego procesu myślowego. Powyższa zasada tyczy się również użycia słowa "dr" w znaku wcześniejszym i interpretacja zgłaszającego, iż będzie to odbierane jako nazwiska Vitamusss osoby mające tytuł doktora. Według organu, taka interpretacja jest nie do przyjęcia, chociażby dlatego, że znak taki sygnowany przez osobę nie będącą doktorem Vitamusss wprowadzałby potencjalnych odbiorców w błąd. Urząd podkreślił, że uznając zgłoszony znak za fantazyjny (nie opisowy) względem zgłoszonych towarów, nie zastosował w trakcie postępowania przepisów art. 129 ust. 2 pwp i nie wydał w przedmiotowej sprawie decyzji odmownej ze względu na bezwzględne przeszkody rejestracji znaku towarowego tj. niedystynktywność oznaczenia. W ocenie UP warstwa słowna przeciwstawionych znaków jest w pełni fantazyjna względem zgłoszonych towarów. Ponadto nie sposób nie zauważyć, iż koncepcja stworzonego fantazyjne słowa w znaku zgłoszonym jest bardzo podobna do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem. Fantazyjność przeciwstawionych oznaczeń ma istotne znaczenie, zarówno z punktu widzenia odbiorców (fantazyjny znak łatwiej zostaje w pamięci klientów), jak i obiektywnej możliwości zwiększenia konfuzji (znaki seryjne, nowa wersja dotychczasowego oznaczenia, "odświeżenie" nowej marki na rynku). Przeciętny odbiorca może uznać znak zgłoszony za odmianę znaku już chronionego. Tym samym UP nie podzielił twierdzeń Zgłaszającego, iż analizowane znaki są odmienne. Należy, bowiem mieć na uwadze, podkreślił organ, iż znaki przeznaczone są do oznaczania podobnych bądź jednorodzajowych towarów zaś konsument dokonując zakupów takich towarów nie będzie dokonywał subtelnych rozróżnień. Zachowuje on w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się on przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności. Według UP, dodatkowy element słowny w znaku przeciwstawionym "Dr" posiada swoje określone znaczenie, jest to skrót od słowa "doktor", dlatego, zdaniem organu, element ten nie jest elementem charakterystycznym i odróżniającym w tym znaku. Odwołując się do orzecznictwa wspólnotowego UP wskazał, że samo dodanie elementu czy to słownego czy graficznego do znaku identycznego lub podobnego do znaku wcześniejszego, nie przesądza o braku podobieństwa pomiędzy oznaczeniami. Zdaniem UP w niniejszej sprawie bez wątpienia zachodzi podobieństwo oznaczeń w płaszczyźnie fonetycznej. Ocena podobieństwa oznaczeń na płaszczyźnie fonetycznej jest istotna w odniesieniu do reklamy radiowej lub telewizyjnej, gdzie odbiorca nie może dokonać wizualnej percepcji znaku. Nie ulega wątpliwości, iż znaki składają się z bardzo podobnego, charakterystycznego elementu "vita muss/dr vitamusss", który we wszystkich znakach zostanie bardzo podobnie odczytany. Element ten składa się z podobnej liczby liter. Mniejsze znaczenie niż pierwsze litery i sylaby mają zakończenia słów. Z reguły, bowiem wizualnie i fonetycznie odbiorca zwraca mniejszą uwagę na końcowe fragmenty słowa. W ocenie Urzędu nie ulega, zatem wątpliwości podobieństwo znaków w warstwie fonetycznej. Zdaniem organu, przy znakach kombinowanych konieczne jest rozważenie podobieństwa wszystkich elementów porównywanych oznaczeń. W ocenie Organu, grafika znaku zgłoszonego ogranicza się do zapisu słowa Vita muss stylizowaną, białą czcionką, oraz umieszczeniu go na tle grafiki w postaci czerwonej nieregularnej figury geometrycznej. Natomiast znak z wcześniejszym prawem ochronnym jest jedynie znakiem słownym. Jednak zdaniem UP wskazane elementy graficzne w znaku zgłoszonym nie są w stanie na dłużej przykuć uwagi odbiorcy i utrwalić się w jego pamięci, a w efekcie spowodować, iż odbiorca po tych elementach będzie w stanie odróżnić towary oznaczane znakiem zgłoszonym vita muss od towarów oznaczanych znakiem dr vitamusss. Elementem dominującym są wyrażenia słowne: vita muss/dr vitamusss. Zatem mimo różnic w postaci dodatkowych elementów graficznych w znaku zgłoszonym słowa vita muss/dr vitamusss składające się na poszczególne znaki są podobne. Powyższe powoduje, według organu, iż ryzyko konfuzji wśród konsumentów jest znaczne. W ocenie Urzędu podobieństwo analizowanych oznaczeń nie ulega wątpliwości. Mając na uwadze fakt, że oznaczenia są podobne, a towary jednego rodzaju, które mogą być sprzedawane w tych samych sklepach, należy uznać, że przeciętny nabywca może zostać wprowadzony w błąd, co do źródła, pochodzenia towarów. Według UP, w tej sprawie ryzyko wprowadzenia w błąd, co do pochodzenia towarów jest duże. Jak już bowiem wskazano, zakupu towarów, do oznaczania których są przeznaczone oba oznaczenia dokonują przeciętni odbiorcy. Zdaniem Urzędu osoby te, mogą zostać wprowadzone w błąd, co do źródła pochodzenia towarów oznaczanych przedmiotowym zgłoszeniem, ponieważ gdy nabywca zobaczy w sklepie produkty opatrzone nazwą vita muss/dr vitamusss będzie je ze sobą kojarzył, jako pochodzące od jednego producenta. Jeśli odbiorcy znają istniejący już na rynku towar opatrzony nazwą dr vitamusss przeznaczony do oznaczania: różnego rodzaju napoi do celów leczniczych, to mając styczność z oznaczeniem vita muss to skojarzą go z obecną już na rynku marką i będą przekonani, że pochodzi on również z tej firmy. Urząd stwierdził, że ocena podobieństwa towarów, do oznaczania których mają służyć porównywane znaki, a także samych oznaczeń na wszystkich płaszczyznach, prowadzi do wniosku, że stopień tego podobieństwa w przedmiotowej sprawie jest wysoki. Przedmiotowe oznaczenie wykorzystuje ten sam lub bardzo podobny element słowny, podlegający ochronie na rzecz innego podmiotu działającego w tej samej branży, przez co niemożliwe jest jednoznaczne przypisanie go jednemu z nich. Pojawienie się w obrocie znaku, w którym współistnieje słowo kojarzone z różnymi producentami tych samych towarów/usług może wprowadzić w błąd odbiorców, co do ich faktycznego pochodzenia. Tym samym znak zgłoszony w zestawieniu ze znakiem chronionym może zostać odebrany jako odmiana znaku z wcześniejszym pierwszeństwem. W ten sposób nie zostaje wyeliminowana możliwości pomyłki wśród odbiorców, którzy mogą czuć się zdezorientowani z której firmy pochodzi towar oznaczany przedmiotowym znakiem, i odebrać inaczej zapisany znak jako element serii znaków tego samego przedsiębiorstwa, czy też nową wersją dotychczasowego oznaczenia.  Zdaniem Urzędu, w niniejszej sprawie zachodzi ryzyko wprowadzenia w błąd z uwagi na podobieństwo towarów i oznaczeń w powyższym znaczeniu - przeciętny odbiorca ze względu na wyżej przytoczone okoliczności może uznać, że są to towary oferowane przez to samo przedsiębiorstwo lub też przedsiębiorstwa powiązane kapitałowo. W związku z powyższym, Urząd Patentowy uznał za niezasadne zarzuty wnioskodawcy naruszenia przez organ art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz art. 7, 77 § 1 kpa. Podsumowując organ stwierdził, że w wyniku przeprowadzonego postępowania i przeanalizowania całości zebranego materiału, doszedł do wniosku, iż w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego zgłoszony znak "VITA MUSS" [...] może wprowadzać odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów i/lub usług co uzasadniało odmowę udzielenia ochrony. Udzielenie takiej ochrony mogłoby bowiem naruszyć prawa właściciela przeciwstawionego znaku Dr Vitamusss [...]. W skardze do WSA w Warszawie na powyższą decyzję spółka M. zarzuciła naruszenie: - przepisów prawa materialnego tj. przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (dalej pwp) poprzez ich błędną interpretację oraz niewłaściwe zastosowanie, a także, - art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej kpa). Podnosząc powyższe zarzuty wniosła o uchylenie wyżej wymienionej decyzji Urzędu Patentowego oraz poprzedzającej ją decyzji odmawiającej udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "vita muss" [...], a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania zgodnie z przedstawionym spisem kosztów, a w przypadku jego braku według norm przepisanych. Według skarżącej zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa. Strona nie zgodziła się z ustalonym przez organ stanem faktycznym zarzucając błędne wskazanie przez organ podobieństwa między towarami przeciwstawionych znaków oraz docelowego kręgu odbiorców zdaniem spółki, przede wszystkim Urząd Patentowy dokonując oceny podobieństwa znaku towarowego "vita muss" do znaku towarowego "Dr Vitamuss"" z góry założył, że zarówno te znaki, jak i towary, dla których są one przeznaczone, są podobne w stopniu mogącym wprowadzić w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów i prowadząc postępowanie dowodowe tak analizował przedłożone dowody, by do tej z góry założonej tezy pasowały. Urząd Patentowy RP skupił się na analizie pojedynczych słów składających się na znak, a tymczasem znak towarowy należy analizować jako całość, co ma szczególne znaczenie, gdy znak towarowy stanowi oznaczenie skompilowane z różnych wyrazów. Podczas gdy o konieczności badania znaków towarowych jako całości wypowiadały się szereg razy sądy.   Zdaniem strony, Urząd Patentowy niesłusznie przyjął, iż odbiorcy obu znaków towarowych będą nieuważni i nie zauważą różnic pomiędzy obydwoma znakami. Dokonując oceny podobieństwa pomiędzy obydwoma znakami Urząd Patentowy RP w ogóle pominął fakt, w jaki sposób potencjalny odbiorca dokonuje wyboru konkretnego produktu zdrowotnego i jakie to niesie konsekwencji dla postrzegania przez niego znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania takiego produktu. Tymczasem w związku z tą wyjątkową uwagą, jaką wykazuje się odbiorca produktów tego rodzaju, będzie on wyjątkowo uważnie analizował określone oznaczenie. Nie ma zatem niebezpieczeństwa, iż wybiórczo wybierze on sobie tylko jeden wyraz z tego oznaczenia, co zdaje się sugerować cała argumentacja Urzędu Patentowego RP skupiająca się na wykazaniu, że tylko element "vita muss/vitamuss" ma zdolność odróżniającą. Jednocześnie niezgodnie z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego Urząd Patentowy RP uznał element "vita muss/vitamuss" za pozbawiony jakiegokolwiek znaczenia, zupełnie fantazyjny. Urząd Patentowy RP nie wziął pod uwagę, iż na rynku funkcjonuje wiele znaków towarowych zaczynających się od elementu "vita" jednoznacznie kojarzącego się z witaminami, podobnie wiele znaków posługuje się elementem "muss", jednoznacznie kojarzącym się z musowaniem. Oba znaki mają zatem charakter aluzyjny. Skarżąca stwierdziła, że Urząd Patentowy wbrew oczywistym faktom pominął w swojej ocenie to, iż znak "Dr Vitamuss" nie cechuje się większą odróżnialnością, a raczej posiada słabą zdolność odróżniającą, nie jest znakiem renomowanym czy powszechnie znanym i tym samym nie zasługuje na silniejszą ochronę. Urząd Patentowy, uznając wbrew oczywistym faktom, iż znak towarowy "vita muss" jest podobny do znaku towarowego "Dr Vitamuss" w stopniu mogącym wprowadzić w błąd odbiorców Urząd Patentowy RP rażąco naruszył art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, poprzez jego błędną wykładnię, co doprowadziło do zastosowania tego przepisu, mimo iż nie powinien on w niniejszej sprawie znaleźć zastosowanie. W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga spółki M. nie zasługuje na uwzględnienie, zatem podlegała oddaleniu. Podstawą wydania decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowno - graficzny "VITA MUSS" zgłoszony przez skarżącą spółkę był art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. zgodnie, z którym nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne, z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. W ocenie Urzędu Patentowego, zgłoszony znak (dalej powoływany też, jako: sporny znak) jest podobny w rozumieniu powyższego przepisu do zarejestrowanego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz K. Sp. z o.o. w O. słownego znaku towarowego Dr Vitamusss. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, co do handlowego pochodzenia towarów lub usług powinno być oceniane całościowo, zgodnie ze sposobem postrzegania danych oznaczeń i towarów lub usług przez właściwy krąg odbiorców oraz przy uwzględnieniu wszystkich istotnych czynników występujących w danym przypadku, a zwłaszcza współzależności między podobieństwem oznaczeń a podobieństwem oznaczonych towarów lub usług (zob. wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T-162/01 Laboratorios RTB przeciwko OHIM i Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), pkt 29-33 oraz wskazane w nim orzecznictwo). Omawiany przepis ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione zostaną łącznie następujące przesłanki: podobieństwo lub identyczność znaków towarowych, podobieństwo lub identyczność towarów, do oznaczania, których przeznaczone są dane znaki oraz istnienie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, co do źródła pochodzenia oznaczanych towarów. W pierwszej kolejności badane jest podobieństwo towarów, dla których zarejestrowano kolidujące oznaczenia (por. wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2012 r. o sygn. akt II GSK 1793/11 wyrok NSA z dnia 9 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1498/14). Tak też uczynił Urząd Patentowy w rozpatrywanej sprawie, co należy ocenić, jako działanie prawidłowe. W celu dokonania oceny podobieństwa towarów należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki charakteryzujące wzajemny stosunek, w którym mogą one pozostawać. Czynniki te obejmują w szczególności charakter towarów lub usług, ich przeznaczenie, sposób używania, jak również to, czy te towary lub usługi konkurują ze sobą czy też się uzupełniają (por. wyroki Sądu z dnia 4 listopada 2003 r. w sprawie T-85/02 Diaz przeciwko OHIM - Granjas Castelló (CASTILLO), pkt 32 oraz z dnia 24 listopada 2005 r. w sprawie T-346/04 Sadas przeciwko OHIM - LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), pkt 33). Ponadto należy wskazać, że znaki towarowe, które mają charakter szczególnie odróżniający - samoistny albo wynikający z tego, że są one powszechnie znane - korzystają z szerszej ochrony niż znaki towarowe mające charakter mniej odróżniający, a prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd jest tym większe, im bardziej odróżniający jest wcześniejszy znak towarowy. W konsekwencji można odmówić rejestracji znaku towarowego, pomimo niskiego stopnia podobieństwa objętych nim towarów lub usług, ze względu na to, że wcześniejszy znak towarowy posiada charakter wysoce odróżniający. Nie ulega przy tym wątpliwości, że zgłoszenie znaków w różnych klasach towarowych nie stanowi argumentu na rzecz braku podobieństwa. Klasyfikacja Nicejska ma bowiem charakter wyłącznie porządkowy i pomocniczy i nie może decydować o merytorycznym zakresie ochrony. Istotne jest natomiast wskazanie konkretnych towarów. Przypisanie towarów i usług do określonej klasy wg klasyfikacji nicejskiej w szczególności nie wyklucza możliwości ustalenia podobieństwa towarów sklasyfikowanych w różnych klasach. Przeciwnie, towary występujące w różnych klasach mogą charakteryzować się analogicznym rodzajem, przeznaczeniem i warunkami dystrybucji, co więcej mogą mieć względem siebie funkcje komplementarne. Powyższe stanowisko znajduje umocowanie w poglądach doktryny oraz utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów polskich (przykładowo wyrok NSA z 7 maja 2015 r. sygn. akt II GSK 696/14), jak i TSUE (poprzednio ETS) - przykładowo wyroki ETS z 12 lutego 2004 r. sygn. akt C-363/99, oraz z 19 czerwca 2012 r. sygn. akt C-307/10. Prawidłowy jest zatem analogiczny pogląd organu w powyższej kwestii, wyrażony na stronie 4 zaskarżonej decyzji. Uwzględniając powyższe, trzeba przypomnieć, że sporne oznaczenie VITA MUSS desygnuje towary takie, jak: tabletki musujące do sporządzania napojów, tabletki musujące wzbogacone witaminami i mikroelementami, tabletki musujące do przygotowania napojów energetyzujących, napoje izotoniczne, napoje bezalkoholowe, napoje energetyzujące. Z kolei znak przeciwstawiony (wcześniejszy) Dr Vitamusss został przeznaczony do oznaczania towarów (m.in): napoje do celów leczniczych. Kategoria "napoje do celów leczniczych" obejmuje szeroką gamę takich napojów. Mogą być to napoje wydawane na receptę lub bez recepty. Dystrybuowane mogą być w aptekach lub sklepach ogólnodostępnych. Jak trafnie podnosi organ, napoje lecznicze mogą być skierowane nie tylko dla osób chorych, ale także do ludzi zdrowych - jako suplementy diety lub produkty stosowane w codziennej profilaktyce. W ramach badania podobieństwa towarów należy przede wszystkim uwzględniać okoliczności dotyczące samych towarów (ich charakter i przeznaczenie) oraz okoliczności rynkowe, czyli warunki, w jakich te towary funkcjonują w obrocie towarowym. Według Sądu, ocena podobieństwa towarów została przeprowadzona przez organ zgodnie z zasadami wypracowanymi w doktrynie i orzecznictwie, znalazła swój wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (str. 4-5 decyzji), które w tym zakresie spełnia przesłanki art. 107 § 3 k.p.a. Sąd podziela argumenty tam podane. Mając na uwadze powyższe, nie jest błędem organu, który uznał, że istnieje podobieństwo i jednorodzajowy charakter między towarami dedykowanymi dla znaku spornego oraz znaku wcześniejszego. Wypada zauważyć, że skarżąca spółka kwestionując powyższe stanowisko organu nie jest konsekwentna. Podnosi bowiem, że sporny znak został przeznaczony dla zwykłych środków spożywczych natomiast znak przeciwstawiony dla produktów służących ochronie zdrowia. Zdaniem Sądu, ta argumentacja świadczy o tym, że strona w istocie podważa istnienie jakiegokolwiek podobieństwa między towarami zgłoszonymi dla znaku spornego i przeciwstawionego. Jednocześnie jednak spółka przyznaje, że istnieje omawiane podobieństwo akcentując, że cyt. "jednym słowem nie mamy tu do czynienia z tymi samymi towarami, ale z towarami trochę do siebie podobnymi" (v. str. 10 skargi). Niezależnie od powyższego należy dostrzec, że Urząd Patentowy nie stwierdził, iż towary sygnowane dla przeciwstawionych znaków są takie same. Z podobieństwem towarów mamy do czynienia wówczas, gdy towary objęte wcześniejszym znakiem towarowym mają identyczne przeznaczenie i sposób użytkowania. Skoro w tej sprawie organ, dokonując porównania przedmiotowych towarów, uwzględnił okoliczność, że zarówno towary objęte wcześniejszym znakiem towarowym, jak i towary objęte zgłoszonym znakiem mają identyczne przeznaczenie oraz sposób użytkowania trafnie to argumentując, to w zaskarżonej decyzji słusznie stwierdzono, że są one podobne. Sąd przyznaje rację organowi, który stwierdził, że nie można podzielić stanowiska skarżącej, iż sporny znak został przeznaczony dla zwykłych środków spożywczych natomiast znak przeciwstawiony dla produktów służących ochronie zdrowia. Według Sądu, prawidłowy jest pogląd Urzędu Patentowego, że napoje do celów leczniczych (znaczna ich część), preparaty witaminowe, mineralne do celów leczniczych są skierowane również do osób zdrowych, jako suplementy diety lub stosowane przez osoby zdrowe w profilaktyce. Ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia z 25 sierpnia 2006 r. (tj. Dz. U. 2015.594) suplement diety określa, jako środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego (v. art. 3 pkt 39 ww. ustawy o bezpieczeństwie żywności). Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tj. Dz. U. 2008 Nr 45 poz. 271, ze zm.) produkt leczniczy to: substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana, jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne. Tak więc w świetle tych definicji powyższa konkluzja organu jest trafna. Poddając analizie przesłankę podobieństwa towarów organ wskazał również, że omawiane znaki towarowe przeznaczone zostały do oznaczania towarów jednorodzajowych. Jest to stwierdzenie prawidłowe, ponieważ kategoria "napoje do celów leczniczych" wskazana w znaku przeciwstawionym zawiera się w szerszej kategorii napojów wymienionych w wykazie znaku spornego. Innymi słowy, z wykazu towarów znaku zgłoszonego nie można wykluczyć napojów do celów leczniczych oraz tabletek musujących do sporządzania napojów leczniczych. Należy przy tym podkreślić, co zresztą nie było kwestionowane przez spółkę M., że sformułowanie zawarte w wykazie znaku spornego "tabletki musujące" należy traktować, jako określoną postać napoju. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Sądu, organ słusznie uznał, że wskazana okoliczność (jednorodzajowość towarów) powinna być przesłanką do surowszej oceny podobieństwa omawianych oznaczeń, wzmaga ona bowiem ryzyko pomyłki podobnych znaków (v. Prawo własności przemysłowej, wyd. II, Praca zbiorowa pod redakcją Urszuli Promińskiej, str. 268). Uzasadnienie decyzji jest w tym zakresie wyczerpujące i spełnia przesłanki art. 107 § 3 k.p.a. Tym samym, zarzut skarżącej zawarty na stronie 10 pkt 25 niniejszej skargi, że nie było w tej sprawie podstaw do surowszej oceny podobieństwa oznaczeń zgłoszonego i zarejestrowanego nie może być uznany za trafny. Według Sądu, Urząd Patentowy dokonał prawidłowej oceny konfuzyjnego podobieństwa oznaczeń, uwzględniającej zaostrzone kryteria, uznając w rezultacie słusznie, że w rozpatrywanym przypadku można mówić o wprowadzeniu w błąd odbiorców w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeśli krąg odbiorców może uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. Ponadto prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd należy oceniać całościowo, przy uwzględnieniu wszystkich istotnych czynników występujących w danym przypadku. Z kolei całościowa ocena prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd zakłada pewną współzależność branych pod uwagę czynników, w szczególności między podobieństwem znaków towarowych a podobieństwem oznaczonych towarów lub usług. W związku z tym niski stopień podobieństwa oznaczonych towarów lub usług może być kompensowany wysokim stopniem podobieństwa znaków towarowych i odwrotnie. Całościowa ocena w zakresie dotyczącym wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego podobieństwa kolidujących ze sobą oznaczeń powinna opierać się na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, przy szczególnym uwzględnieniu ich elementów odróżniających i dominujących. Na potrzeby całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd przeciętnego konsumenta danej kategorii towarów uważa się za właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego. Ponadto należy wziąć pod uwagę fakt, że przeciętny konsument rzadko kiedy ma możliwość dokonania bezpośredniego porównania między poszczególnymi znakami i w tym zakresie musi ufać ich niedoskonałemu obrazowi zachowanemu w pamięci. Należy również pamiętać, że poziom uwagi przeciętnego konsumenta może różnić się w zależności od kategorii danych towarów lub usług. Właściwy krąg odbiorców stanowią konsumenci zainteresowani spornymi towarami. Przenosząc powyższe uwagi natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że organ prawidłowo uznał, że w przypadku wzmiankowanych towarów mamy do czynienia z dwiema grupami odbiorców końcowych (czyli konsumentów) a mianowicie są nimi zarówno osoby chore, jak i osoby zdrowe stosujące profilaktykę zdrowotną. Trafnie Urząd Patentowy stwierdził, że model przeciętnego konsumenta, jako osoby należycie poinformowanej, uważnej ostrożnej i rozsądnie krytycznej nie może być w danej sprawie definiowany w oderwaniu od konkretnych warunków ustalonych w sprawie a także realiów związanych z odbiorcą określonych produktów. Prawidłowo też organ ustalił, jaki jest model przeciętnego konsumenta towarów sygnowanych przeciwstawionymi znakami, co znalazło odzwierciedlenie w zaskarżonej decyzji (str. 5-6 decyzji). Organ mianowicie stwierdził, że krąg odbiorców to z jednej strony osoba chora, która wykazuje przeciętny poziom uwagi a w przypadku obniżonej percepcji spowodowanej dolegliwościami bólowymi, gorączką wykazująca obniżoną krytyczność czy też uwagę. Z drugiej strony, przeciętni konsumenci, którzy dokonują zakupów tych towarów (niedrogich, ogólnodostępnych, powszechnych), którzy są podchodzą do zakupów z mniejszym poziomem uwagi. Jednocześnie Urząd Patentowy uznał, że nawet gdyby odbiorcami towarów byli wyłącznie profesjonaliści (osoby chore), to i tak mogą dokonać mylnych wyborów zważywszy na tak duże podobieństwo znaków. Skarżąca, kwestionując powyższe stanowisko zarzuca, że wyrażone przez Urząd Patentowy poglądy odnoszące się do poziomu uwagi odbiorców nie znajdują potwierdzenia w orzecznictwie (v. pismo strony z 1 grudnia 2016 r. k. 35 akt sąd.). Z tym stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Nie można bowiem wykluczyć, co zdaje się czynić skarżąca, że osoba chora (konsument profesjonalny) może dokonać mylnego wyboru (pomylić towary opatrzone spornymi znakami). Według Sądu, okoliczność, że właściwy krąg odbiorców składa się z osób, których poziom uwagi można uznać za wysoki, nie pozwala wykluczyć ryzyka, że odbiorcy dojdą do przekonania, iż towary te pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa albo z przedsiębiorstw gospodarczo powiązanych, z uwagi na podobieństwo między występującymi w sporze towarami i oznaczeniami. Zdaniem Sądu, wniosek dotyczący prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, do którego doszedł Urząd Patentowy opierał się na prawidłowym założeniu, że wzmiankowane oznaczenia są podobne. Przywołane stanowisko zostało wyraźnie potwierdzone w orzecznictwie Sądów Wspólnot Europejskich w wyroku z dnia 17 listopada 2005 r. w sprawie ALREX vs. ARTEX, sygnatura akt T-154/03, w uzasadnieniu, którego wskazano m.in.: "Końcowym konsumentem omawianych towarów jest zawsze osoba chora, tj. osoba wiekowa, posiadająca (lub nie) pewne wykształcenie i posiadająca (lub nie) pewien poziom wiedzy ogólnej. Pielęgniarz lub personel medyczny szpitala może poza tym pomylić te dwa leki z uwagi na znaczne podobieństwo obu nazw." Należy zgodzić się z organem, że występujące w sprawie znaki towarowe są podobne w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Postępowanie organu mające na celu zbadanie dwóch kolizyjnych znaków towarowych powinno być przeprowadzone w oparciu o te przesłanki. Standardy takiego postępowania zostały zdefiniowane w orzecznictwie wspólnotowym. W wielu Orzeczeniach Europejski Trybunał Sprawiedliwości oraz Urząd ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) wyraził pogląd, że w postępowaniu zgłoszeniowym należy zbadać całościowo przeciwstawione oznaczenia tzn. przeprowadzić syntetyczną ocenę ogólnego wrażenia jakie wywołują porównywane znaki towarowe na potencjalnym odbiorcy towarów opatrzonych tymi znakami. Należy więc brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na te oznaczenia (por. wyrok ETS C-120/04 ws. Medion, wyrok ETS C-251/95 ws. Sabel BV v Puma AG). Chodzi tutaj o podobieństwo w sensie wizualnym, fonetycznym i koncepcyjnym z uwzględnieniem elementów odróżniających i dominujących (por. decyzja OHIM z dnia 31 października 2008 r. Nr B 1 1 160 912 ws. Royal). Zaskarżona decyzja zawiera analizę podobieństwa przeciwstawionych znaków zarówno pod kątem ich elementów wspólnych jak i odmiennych, analiza ta w ocenie Sądu uwzględnia wszystkie przedstawione wyżej kryteria. Sąd podzielił ocenę organu, iż przeciwstawione znaki oceniane, jako całość są w takim stopniu podobne, że istnieje niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów nimi oznaczonych. W szczególności należy podkreślić, że znak sporny VITA MUSS jest znakiem słowno-graficznym, natomiast przeciwstawiony Dr Vitamusss jest znakiem słownym. W takim przypadku, przy porównaniu kolidujących ze sobą oznaczeń najpierw badamy podobieństwo wizualne pomiędzy elementami słownymi. Następnie, jeżeli takie podobieństwo stwierdzimy, należy sprawdzić, czy dodatkowy element graficzny lub figuratywny właściwy dla zgłaszanego znaku może stanowić na tyle odróżniający element, aby z punktu widzenia właściwego kręgu odbiorców wykluczyć istnienie podobieństwa wizualnego pomiędzy pozostającymi w konflikcie znakami. Zdaniem Sądu, prawidłowe jest stanowisko Urzędu Patentowego, że trudno porównywać omawiane znaki przez pryzmat graficzny. Według Sądu, dla oceny podobieństwa między złożonym graficznym znakiem towarowym a wcześniejszym słownym znakiem towarowym nie mają znaczenia formy graficzne lub stylistyczne, które mógłby ewentualnie przyjąć ostatni z wymienionych znaków. Wynika to z faktu, że odmowa rejestracji zgłoszonego złożonego znaku towarowego, może nastąpić dlatego, że ten złożony znak towarowy składa się, poza jego szczególnym elementem graficznym, z elementu słownego identycznego z tym, który tworzy wcześniejszy znak towarowy - lub podobnego do niego - a który to element nie może w ramach całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd zostać uznany za drugorzędny względem innych elementów składających się na oznaczenie. Zatem na gruncie tej sprawy należało zacząć od zbadania podobieństwa wizualnego pomiędzy elementami słownymi "VITA MUSS" i "Dr Vitamusss" a następnie, gdy takie podobieństwo zostało stwierdzone, sprawdzić czy dodatkowy element graficzny znaku późniejszego właściwy dla zgłaszanego znaku towarowego, może stanowić na tyle odróżniający element, aby z punktu widzenia właściwego kręgu odbiorców wykluczyć istnienie podobieństwa wizualnego pomiędzy pozostającymi w konflikcie znakami. Taką też kolejność badania zachował w tej sprawie Urząd Patentowy. Sąd nie podziela zarzutu skargi, że Urząd Patentowy dokonał powierzchownej oceny podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń. Według Urzędu, znak zgłoszony oraz znak wcześniejszy są do siebie podobne ze względu na fakt występowania w obu znakach bardzo podobnego elementu słownego VITA MUSS/Dr Vitamusss. Z tym stwierdzeniem należy się zgodzić. Według Sądu, słusznie organ zakwestionował pogląd skarżącej, że słowo VITA MUSS/ Vitamusss w odniesieniu do oznaczanych towarów nie jest elementem fantazyjnym. Tak samo trafnie Urząd Patentowy odniósł się do kwestii związanej z użyciem "dr" w znaku wcześniejszym. Argumentacja organu w tym zakresie została przedstawiona w zaskarżonej decyzji w sposób wyczerpujący (str. 9 decyzji) a Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela wyrażone tam stanowisko. Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie organ prawidłowo wywiódł, że istnieje podobieństwo oznaczeń na płaszczyźnie fonetycznej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zbieżny element kolidujących ze sobą oznaczeń (VITA MUSS/Vitamusss) ma podobną wymowę, wynikającą z sekwencji liter, które są identyczne. Zwielokrotnione "S" na końcu obu tych słów w żadnym razie nie podważa tej oceny, gdyż - jak słusznie wskazał Urząd Patentowy - konsument przywiązuje zwykle większą wagę do początkowej części wyrazu, ponieważ wypowiada się ją silniej (zob. podobnie wyrok w sprawie T-325/04 Citigroup pko OHIM). Trafnie też organ uznał, że dodatkowy element słowy "Dr" ze względu na to, że posiada określone znaczenie - skrót od słowa doktor - nie może zostać uznany za element charakterystyczny i odróżniający w przeciwstawionym znaku. Jeśli bowiem znak towarowy zawiera w sobie element opisowy, elementu tego nie można uznać za dominujący, gdyż ocena prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd nie może być oparta na elementach, które nie są chronione przepisami dotyczącymi znaków towarowych (ustawy p.w.p). Należy też podzielić pogląd organu, że elementem dominującym w obu znakach są wyrażenia słowne (VITA MUSS/Vitamusss). Wynika to z prawidłowego ustalenia, że opisana w decyzji (oraz w części historycznej niniejszego wyroku) grafika znaku zgłoszonego jest uboga i nie jest w stanie przykuć uwagi odbiorcy w takim zakresie, aby utrwalić się w jego pamięci. W tej sytuacji konkluzja Urzędu Patentowego, że w niniejszej sprawie zachodzi ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest prawidłowa. W ocenie Sądu, organ wyczerpująco zbadał wszystkie istotne okoliczności faktyczne (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.) a w konsekwencji prawidłowo zastosował art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., jako podstawę odmowy udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony znak. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.  W tym stanie rzeczy, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2016.718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).