VI SA/Wa 757/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2009 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżoną decyzję ; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz skarżącego A. P. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. A. P. (dalej jako skarżący) wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Sprawiedliwości z [...] lutego 2009 r. nr [...] wydaną w wyniku rozpoznania odwołania od uchwały nr [...] z [...] września 2008 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...]. Podstawą prawną zaskarżonej decyzji Ministra Sprawiedliwości utrzymującej w mocy uchwałę jest art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 75j ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058, ze zm.). Podstawę faktyczną stanowiły następujące ustalenia: W dniu [...] września 2008 r. skarżący przystąpił do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...]. Uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2008 r. podjętą na podstawie art. 75 ust. 1, art. 75i ust. 3 i art. 75j ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze, Komisja Egzaminacyjna ustaliła, że skarżący uzyskał z testu wyboru 189 punktów, a zatem uzyskana przez skarżącego liczba punktów przesądziła o negatywnym wyniku egzaminu. W odwołaniu od powyższej uchwały skarżący zarzucił, iż pytania testowe nr 186, 233, 75, 109, 197 nie zawierały prawidłowej odpowiedzi, nie wynikały jednoznacznie z przepisów prawa bądź za prawidłową należy uznać więcej niż jedną prawidłową odpowiedź. W związku z tym wniósł o przyznanie mu punktów za wymienione pytania i zmianę zaskarżonej uchwały. Minister Sprawiedliwości rozpoznając odwołanie nie podzielił jego argumentów i opisaną wyżej decyzją z [...] lutego 2009 r. utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę nr [...] z [...] września 2008 r. Wskazał w uzasadnieniu, iż rozpoznając odwołanie poddał analizie zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także testu egzaminacyjnego), jak i jego przebiegu. Analizując całość dokumentacji ustalił, że egzamin przeprowadzony został w trybie zgodnym z wymogami ustawy i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej i odwoływania jej członków oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2160, z późn. zm.). Dokonując ponownej analizy testu wraz z kartą odpowiedzi skarżącego i przeliczenia punktacji wskazał na prawidłowość ustalonego wyniku egzaminu konkursowego - 189 punktów, który uniemożliwia uzyskanie wyniku pozytywnego. Art. 75i ust. 3 jednoznacznie przesądza, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał co najmniej 190 punktów. Minister Sprawiedliwości nie podzielił zarzutów skarżącego wobec zakwestionowanych pytań. Uznał, że zostały sformułowane w sposób prawidłowy. Odnosząc się szczegółowo do każdego z zarzutów wywodził, że: Pytanie nr 75 brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka: A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku, B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku, C. w ogólne nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania." W odwołaniu skarżący zarzucił, że podana w kluczu odpowiedzi jako prawidłowa odpowiedź "C" nie jest poprawna, albowiem uprawnienie wynikające z art. 923 k.c. opiera się na względach natury humanitarnej i jego działanie jest niezależne od dziedziczenia ustawowego. Podniósł, że jego zdaniem małżonek pozostający w separacji jest osobą bliską i tym samym uprawnioną do korzystania z mieszkania przez okres trzech miesięcy. Organ wskazał natomiast, iż art. 923 § 1 k.c. stanowi, że małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. Jego zdaniem, treść przepisu nie pozostawia wątpliwości, że obejmuje on swoim zakresem osobę, która pozostaje — w chwili śmierci — małżonkiem spadkodawcy. Sytuację prawną małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację reguluje natomiast art. 614 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który stanowi, że orzeczenie separacji powoduje skutki takie, jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z przepisów tych wprost zatem wynika, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację nie jest małżonkiem, o którym mowa w treści art. 923 k.c., zatem nie służy mu uprawnienie przewidziane w tym przepisie. Pytanie nr 186 brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne." W odwołaniu skarżący zarzucił, że Kodeks postępowania administracyjnego nie dopuszcza wyjątków od zasady dwuinstancyjności postępowania. Dlatego jedyną prawidłową odpowiedzią na pytanie nr 186 jest odpowiedź "B", a nie przewidziana według klucza odpowiedź "A". Organ nie podzielając zarzutu wskazał, iż prawidłowa odpowiedź "A" oparta jest na przepisie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 114, poz. 1178 z zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Argumentacja skarżącego koncentruje się wokół kwestii istoty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ jako środka zaskarżenia. Rozważania te nie mają znaczenia dla wyboru właściwej odpowiedzi na pytanie testowe, które odnosi się do zagadnienia liczby instancji postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa NBP nie jest dewolutywny. Niewystępowanie cechy dewolutywności środka zaskarżenia powoduje natomiast ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, który prowadził postępowanie w pierwszej instancji. Pytanie nr 233 brzmiało: "Zgodnie z ustawą — Prawo o adwokaturze, uchwalanie regulaminów dotyczących zasad odbywania aplikacji adwokackiej należy do: A. Krajowego Zjazdu Adwokatury, B. Naczelnej Rady Adwokackiej, C. żadnego z wyżej wymienionych organów, gdyż zasady odbywania aplikacji adwokackiej mogą być regulowane jedynie w drodze rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości." Zgodnie z kluczem prawidłową odpowiedzią na powyższe pytanie jest odpowiedź "B" oparta na art. 58 pkt 12b ustawy Prawo o adwokaturze, a skarżący udzielił na to pytanie odpowiedzi "C". Skarżący w odwołaniu podniósł, że pytanie to nie powinno się znaleźć w teście egzaminacyjnym na aplikację adwokacką z uwagi na niekonstytucyjność przepisu, orzeczoną wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego (Dz. U. z 2006 r., Nr 75, poz. 529). Organ nie podzielając zarzutu wskazał, że przepis art. 58 pkt 12 lit. b wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 kwietnia 2006 r. został uznany za niekonstytucyjny, lecz skarżący nie dostrzega, że niezgodność z Konstytucją orzeczona została jedynie w zakresie, w jakim przepis ten pozbawił samorząd adwokacki wpływu na ustalanie zasad składania egzaminu adwokackiego, odpowiedniego do sprawowanej pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu adwokata. Stwierdzenie niekonstytucyjności określonego przepisu w pewnym zakresie (tzw. "wyrok zakresowy") skutkuje pozostawieniem w porządku prawnym zakwestionowanego przepisu, wpływa natomiast na sposób jego interpretacji. Pytanie obejmowało regulaminy dotyczące zasad odbywania aplikacji, nie zaś zasady składania egzaminu adwokackiego. Tym samym w ocenie organu, do zakresu działania Naczelnej Rady Adwokackiej należy uchwalanie regulaminów dotyczących zasad odbywania aplikacji adwokackiej. Pytania nr 197 brzmiało: "Zgodnie z ustawą o podatkach i opłatach lokalnych oraz ustawą o podatku leśnym, lasy zajęte na prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych, są opodatkowane: A. podatkiem leśnym, B. podatkiem od nieruchomości, C. podatkiem rolnym". Skarżący wybrał na kwestionowane pytanie odpowiedź "A", a prawidłowa jest odpowiedź "B" oparta na przepisie art. 2 ust. 2 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych i art. l ust. l ustawy o podatku leśnym. W odwołaniu skarżący podniósł, iż w pytaniu pominięto kwestię znaczenia klasyfikacji gruntu w ewidencji gruntów i budynków dla jego opodatkowania podatkiem leśnym, podatkiem rolnym lub podatkiem od nieruchomości. Zwrócił uwagę, że prawo podatkowe to odrębna od prawa finansowego gałąź prawa, dlatego umieszczenie w teście pytań z tego zakresu dokonane zostało z naruszeniem art. 75a ust. 3 ustawy — Prawo o adwokaturze Organ wskazał, że Pytanie testowe rozpoczyna się bowiem od sformułowania "Zgodnie z ustawą o podatkach i opłatach lokalnych oraz ustawą o podatku leśnym, lasy". Pojęcie "lasy" używane przez ustawę o podatkach i opłatach lokalnych jest zdefiniowane w art. 1a ust. 3 pkt 2 tej ustawy jako grunty sklasyfikowane w ten sposób w ewidencji gruntów i budynków. Skoro ustawa o podatkach i opłatach lokalnych nie zawiera odmiennej definicji lasu, to lasy zajęte na cele pozarolniczej działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych muszą być lasem w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy o podatku leśnym. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o podatku leśnym, opodatkowaniu podatkiem leśnym podlegają lasy, za wyjątkiem lasów zajętych na wykonywanie innej działalności gospodarczej niż działalność leśna. Skoro usługi turystyczne nie wchodzą w zakres znaczeniowy działalności leśnej zdefiniowanej w art. 1 ust. 3 ustawy o podatku leśnym, lasy zajęte na potrzeby prowadzenia takiej działalności usługowej nie są objęte podatkiem leśnym. Zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych, lasy nie podlegają podatkowi od nieruchomości, za wyjątkiem lasów zajętych na prowadzenia działalności gospodarczej. Lasy zajęte więc na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych są objęte podatkiem od nieruchomości. Zgodnie z art. 1 ustawy o podatku rolnym opodatkowaniu podatkiem rolnym podlegają grunty sklasyfikowane w ewidencji gruntów i budynków jako użytki rolne lub jako grunty zadrzewione i zakrzewione na użytkach rolnych, z wyjątkiem gruntów zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej innej niż działalność rolnicza. Las nie jest przedmiotem podatku rolnego z dwóch powodów. Po pierwsze, stanowi on grunt sklasyfikowany w ewidencji gruntów i budynków jako las, a nie jako użytek rolny. Po drugie, grunt ten jest zajęty na prowadzenie działalności innej niż działalność rolnicza. Odnosząc się do zarzutu, że prawo podatkowe nie wchodzi w zakres prawa finansowego, lecz należy do odrębnej gałęzi prawa, podkreślić należy, że ustawa — Prawo o adwokaturze nie posługuje się pojęciem gałęzi prawa, ale określa, że test egzaminacyjny obejmuje sprawdzenie wiedzy z zakresu prawa, m.in. prawa finansowego, a przepisy materialnego prawa podatkowego, które regulują ekonomiczne stosunki podziału środków pieniężnych pomiędzy państwem a jednostkami, są również zaliczane do stosunków społecznych w sferze finansów publicznych, mimo, że cechuje je pewna odrębność (por. R. Mastalski, Prawo podatkowe, Warszawa 2000, str. 21). Nie negując wypowiedzi doktryny co do swoistej odrębności prawa podatkowego, nie można zapominać, że prawo finansowe reguluje działalność podmiotów publicznych w drodze norm prawno -finansowych. Do tych norm, będących źródłami polskiego prawa finansowego, należą m.in. przepisy Ordynacji podatkowej oraz wskazane w pytaniach ustawy podatkowe (por. Prawo finansowe pod red. E. Chojny — Duch i H. Litwińczuk, Warszawa 2007, str. 21). Prawo finansowe jest przy tym kategorią subiektywną zmienną, która jest zależna od woli ustawodawcy i stąd jego zakres może budzić czasami wątpliwości. Nie może natomiast budzić wątpliwości intencja ustawodawcy objęcia zakresem egzaminu na aplikacje prawnicze prawa podatkowego w ramach prawa finansowego, zwłaszcza, że w latach 2006 i 2007 test egzaminacyjny pytania z prawa podatkowego obejmował i nie było to kwestionowane przez skarżących, ani też nie uznały tego za sprzeczne z prawem sądy administracyjne, które kontrolowały wiele decyzji Ministra Sprawiedliwości. Pytanie nr 109 brzmiało: "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli strona nie złożyła wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku wydanego przez sąd drugiej instancji i nie wniosła o doręczenie jej odpisu tego wyroku z uzasadnieniem, a w sprawie tej kasacja jest dopuszczalna: A. strona ta nie może skutecznie wnieść skargi kasacyjnej, B. okoliczność ta nie ma znaczenia dla skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej strona może ją wnieść w terminie przewidzianym przez kodeks postępowania cywilnego, C. strona może wnieść skargę kasacyjną i termin do jej wniesienia ulega przedłużeniu o termin do złożenia wniosku o sporządzenie uzasadnienia." Skarżący udzielił na powyższe pytanie odpowiedzi "C", podczas gdy odpowiedzią prawidłową jest odpowiedź "A", która wynika z art. 3983 § 1 k.p.c. Zarzut skarżącego w odniesieniu do tego pytania odnosi się do kwestii, iż powołany wyżej przepis zawiera ogólną dyspozycję do wniesienia skargi, przy czym przepisy od art. 3981 k.p.c. do art. 39821 k.p.c., nie zawierają normy, że jeśli strona nie wyczerpie dyspozycji art. 398D k.p.c., to będzie pozbawiona możliwości skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej. Organ wskazał, że odpowiedź na skarżone pytanie wynika bezpośrednio z art. 3983 § 1 k.p.c., w którym to przepisie ustawodawca określił wprost, że skargę kasacyjną wnosi się ... "w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem stronie skarżącej". W konsekwencji, jeżeli nie nastąpiło takie doręczenie, gdyż strona o nie nie wnosiła lub uczyniła to nieskutecznie, bo z przekroczeniem siedmiodniowego terminu na zgłoszenie takiego wniosku, dla takiej strony w ogóle nie powstaje możliwość skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej. Skoro ustawodawca wprowadził takie uregulowanie, właściwe jedynie w postępowaniu kasacyjnym (w postępowaniu apelacyjnym przewidział natomiast możliwość wniesienia tzw. apelacji wprost, tj. bez konieczności uprzedniego wniesienia wniosku o sporządzenie uzasadnienia orzeczenia wyroku sądu I instancji - art. 369 § 2 k.p.c.), to w żadnym też razie w postępowaniu kasacyjnym nie ma możliwość zastosowania art. 39821 k.p.c. W konkluzji Minister Sprawiedliwości stwierdził brak podstaw do uchylenia uchwały Komisji Egzaminacyjnej. W obszernej skardze na decyzję Ministra Sprawiedliwości z [...] lutego 2009 r. skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący zarzucił organowi naruszenie art. 75i pkt 1 i 3 ustawy – Prawo o adwokaturze oraz przepisów procedury administracyjnej, tj. art. 35 § 1 i § 3, art. 77, art. 80 k.p.a., wniósł o jej uchylenie, uznanie pytań nr 186, 75, 109 za pytania nie spełniające wymogów ustawy i w konsekwencji przyznanie za nie punktów. Ponowił obszerną argumentację prezentowaną wcześniej w odwołaniu w zakresie zakwestionowanych pytań testowych. Minister Sprawiedliwości w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji lub postanowienia. Sąd nie bada więc celowości, czy też słuszności zaskarżonego aktu. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – zwanej dalej p.p.s.a.). Dokonując pod tym kątem oceny legalności zaskarżonej decyzji, Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja narusza bowiem obowiązujące prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Na wstępie należy wskazać, że postępowanie konkursowe na aplikację adwokacką jest postępowaniem administracyjnym, które przeprowadza powołany w tym celu organ: Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości jednej lub kilku okręgowych rad adwokackich. Jej uchwały w przedmiocie ustalenia wyników egzaminu na aplikację adwokacką mają charakter decyzji administracyjnej, od której przysługuje stronie odwołanie do Ministra Sprawiedliwości. Skoro postępowanie egzaminacyjne jest postępowaniem administracyjnym, a orzeczenie Ministra jest decyzją II instancji, to jej wydanie musi być poprzedzone ponownym zbadaniem sprawy administracyjnej zgodnie z wymogami kodeksu postępowania administracyjnego (k.p.a.). Przedmiotem tej sprawy administracyjnej było ustalenie wyniku egzaminu, a ponowne jej zbadanie w II instancji nie oznaczało ponownego przeprowadzenia egzaminu, lecz jedynie weryfikację ustaleń, co do poprawności odpowiedzi na pytania testowe i prawidłowości opartego na tych ustaleniach, określonego przez Komisję, wyniku egzaminu. Ocena odpowiedzi na poszczególne pytania stanowi jedynie elementy ustaleń dokonanych przez organ (Komisję Egzaminacyjną, a potem Ministra). Prawidłowo poczynione ustalenia, co do poprawności odpowiedzi na pytania testowe pozwalają na niewadliwe ustalenie wyniku egzaminu. Rzeczą Sądu jest więc skontrolowanie, czy organy obu instancji (Komisja Egzaminacyjna i Minister) oparły się na prawidłowych ustaleniach, co do poprawności odpowiedzi na pytania testowe, bowiem nieprawidłowość tych ustaleń prowadzi do wadliwości oceny opartego na nich wyniku egzaminu. Innymi słowy, prawidłowość ustaleń co do poprawności odpowiedzi na pytania testowe jest zasadniczym elementem, na którym opiera się prawidłowe ustalenie wyniku egzaminu. W przypadku dokonywania kontroli decyzji Ministra Sprawiedliwości wydanych na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. w związku z art. 75j ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze Sąd ma w pierwszym rzędzie zbadać, czy organ uczynił zadość obowiązkowi ponownego rozpatrzenia sprawy, a więc czy dokonał powtórnej analizy akt sprawy pod kątem ustalonego, a kwestionowanego przez stronę postępowania (kandydata) wyniku egzaminu. Sąd ma za zadanie sprawdzić, czy to powtórne rozpatrzenie sprawy nie ma charakteru pozornego, skrótowego, pobieżnego, czy nie zawiera sprzeczności albo oczywistych błędów, gdy idzie o ocenę zgromadzonych dowodów. A w konsekwencji, czy ocena dokonanych ustaleń faktycznych wyczerpuje dyspozycję zastosowanej normy prawa materialnego, art. 75i ustawy - Prawo o adwokaturze. Przewiduje bowiem ona, że egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów. Egzamin konkursowy, zgodnie z art. 75a ust. 3 ustawy - Prawo o adwokaturze, polegał na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego z zakresu prawa: konstytucyjnego, karnego, postępowania karnego, karnego skarbowego, wykroczeń, cywilnego, postępowania cywilnego, gospodarczego, spółek prawa handlowego, pracy i ubezpieczeń społecznych, rodzinnego i opiekuńczego, administracyjnego, postępowania administracyjnego, finansowego, europejskiego, ustroju sądów, samorządu adwokackiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej, a także warunków wykonywania zawodu adwokata i etyki tego zawodu. Na podstawie normy prawa materialnego art. 75i ustawy - Prawo o adwokaturze Minister Sprawiedliwości uznał, że skarżący na 250 pytań udzielił 189 poprawnych odpowiedzi ustalając, że uzyskał wynik negatywny, skoro nie otrzymał minimalnej wymaganej ilości 190 punktów do zakwalifikowania się na aplikację adwokacką. Tym samym, dla skutecznego wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego przez Sąd, skarżącemu wystarczyło wykazanie błędnej oceny organu odwoławczego w zakresie jednego spośród kilku zakwestionowanych pytań, by uznać ją za mającą istotne znaczenie dla wyniku rozstrzygnięcia. Ustalenia stanu faktycznego w zakresie prowadzącym do konkretnego wyniku egzaminu stanowiły podstawę prawidłowego zastosowania określonych przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 75i ustawy - Prawo o adwokaturze. Organ wykazywał bowiem, że każde z zakwestionowanych przez kandydata pytań, zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, posiada tylko jedną odpowiedź prawidłową. Z taka oceną Sąd zgodzić się nie może, bowiem w niniejszej sprawie Minister Sprawiedliwości błędnie ocenił co najmniej dwie odpowiedzi udzielone przez skarżącego w ramach testowego egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, a mianowicie na pytania nr 75 i nr 186. Odnośnie pytania nr 75, które brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka: A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku, B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku, C. w ogólne nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania." - skarżący udzielił na pytanie odpowiedzi A, podczas gdy według organu za prawidłową należy uznać odpowiedź C na podstawie art. 923 kodeksu cywilnego. Minister Sprawiedliwości uznał, że podstawa odpowiedzi wynika z art. 923 § 1 k.c. stanowiącego, że małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. Powołując art. 614 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego wskazał, że orzeczenie separacji powoduje skutki takie, jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej i wywiódł z tego, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację nie jest małżonkiem, o którym mowa w treści art. 923 k.c., zatem nie służy mu uprawnienie przewidziane w tym przepisie. W ocenie Sądu, budzi wątpliwości, by do tak sformułowanego pytania, stanowiącego wyraźnie o uprawnieniu z mocy prawa do czasowego korzystania z mieszkania po śmierci właściciela, mógł być wyłącznie zastosowany art.. 614 k.r.i o. stanowiący o skutkach ustania małżeństwa. Wszak przedmiotem pytania jest zakres uprawnienia, bądź jego braku do czasowego zamieszkiwania małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację, ale który zamieszkiwał wspólnie ze współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci i któremu nie służy ani prawo do lokalu mieszkalnego, ani z tytułu spadkobrania. Skoro odpowiedź ma wynikać z art. 923 k.c., to przepis ten mówi o "małżonku", a nie "małżonku pozostającym w separacji". Powstaje pytanie jakim "małżonkiem" jest "małżonek w separacji", skoro separacja małżeństwa nie znosi, a przede wszystkim, czy do "małżonka w separacji" można stosować prawa "małżonka" o którym mowa w art. 923 k.c., tym bardziej, że przepis ten rozciąga przedmiotowe uprawnienie (korzystania z mieszkania przez trzy miesiące) także na rzecz osób bliskich. Przyjmując, że "małżonek", o którym mowa w art. 923 k.c. nie jest "małżonkiem w separacji", to jeszcze przez zastosowanie interpretacji kręgu osób bliskich można było wywieść prawidłowość odpowiedzi C. Innymi słowy, jeśli pytanie nr 75 opierało się na odpowiedzi wynikającej wprost z podanego przepisu art. 923 k.c. bez szukania poprzez inne normy prawa, to należałoby odpowiedzieć na pytanie, czy "małżonek w separacji" zamieszkujący wspólnie ze współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci należy do kręgu osób bliskich. Wszak przepis art. 923 k.c. przewiduje z mocy prawa uprawnienie do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym oprócz "małżonka", także dla innych osób bliskich spadkodawcy, przy czym warunkiem sine qua non jest mieszkanie z nim do dnia jego śmierci. Na tle odpowiedzi z klucza (A) powstaje wątpliwość, czy "małżonek w separacji", w tak lakonicznym stanie faktycznym z pytania testowego traci atrybut "bliskości". Wszak spełnia warunek zamieszkiwania ze spadkodawcą do chwili śmierci. Ustawodawca w innych, nielicznych przepisach zdecydowanie nie określa, kto należy do kręgu osób bliskich, zależy to od stanu faktycznego. Innymi słowy, stosunek bliskości względem spadkodawcy nie wynika bowiem wyłącznie z więzi formalnoprawnych, ale również faktycznych. Nie można natomiast pominąć faktu, że na gruncie prawa rodzinnego i opiekuńczego, do którego odwołuje się organ, oraz prawa cywilnego nie jest oczywista utrata atrybutu "osoby bliskiej" przez "małżonka w separacji". Art. 613 § 1 k.r. i o. stanowi, że przy orzekaniu separacji stosuje się przepisy art. 57 i art. 58. Przepis art. 58 § 2 k.r. i o. wyraża zasadę, że jeżeli małżonkowie zajmują wspólne mieszkanie, sąd w wyroku orzeka także o sposobie korzystania z tego mieszkania przez czas wspólnego w nim zamieszkiwania. Dlatego nie można wykluczyć, iż między "małżonkami w separacji" - poprzez wspólne zamieszkiwanie istnieje więź "bliskości" w szczególności, gdy zobowiązani są do alimentacji i pomocy. Sytuacja małżonka po rozwodzie i małżonka pozostającego w separacji jest różna. W pierwszym przypadku związek małżeński zostaje definitywnie rozwiązany, zaś w drugim istnieje z pewnymi modyfikacjami. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu w składzie orzekającym, należy uznać pytanie nr 75 jako nietypowe jak na wymogi pytania testowego. Wymagało ono bowiem głębszej analizy stanu faktycznego, jaką dla ustalenia zachowania uprawnienia z mocy prawa daje art. 923 k.c. "małżonkowi" i "osobie bliskiej", ale w okolicznościach, gdy jest to "małżonek w separacji". W okolicznościach faktycznych pytania sformułowanego na tle art. 932 k.c. odpowiedź C udzielona przez skarżącego nie może być uznana za nieprawidłową. Tym bardziej, że dopiero orzecznictwo sądów powszechnych i poglądy doktryny w komentarzach do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dokonują dookreślenia praw "małżonków w separacji". Tak więc w pytaniu nr 75, bez dodatkowych założeń, możliwe były dwie odpowiedzi A i C, co ewidentnie narusza art. 75i ust. 1 – Prawo o adwokaturze. Odnośnie pytania nr 186, które brzmiało: "Zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne." Według organu prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A", która oparta jest na art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 114, poz. 1178 ze zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Skarżący dowodził natomiast, że prawidłowa na to pytanie jest zakreślona przez niego odpowiedź "B" i jego zarzutom nie można odmówić racji. Odpowiedź na to pytanie wymagała bowiem znajomości literatury tematu oraz orzecznictwa sadów administracyjnych. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiedni art. 127 § 3 k.p.a. Zgodnie natomiast z przepisem art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Z treści powyższych przepisów wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego strona może wystąpić do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skoro więc wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przysługuje "od decyzji wydanej w pierwszej instancji", a "do wniosku tego stosuje się odpowiednie przepisy dotyczące odwołań" to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów, w powiązaniu z treścią przepisów § 1 oraz § 2 art. 127 k.p.a., może prowadzić do wniosku, że decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest decyzją wydaną w drugiej instancji mimo tożsamości podmiotowej organu pierwszej i drugiej instancji. Zdaniem Sądu – wbrew twierdzeniom organu – analiza powyższych przepisów nie prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż w pytaniu nr 186 prawidłowa jest tylko odwiedź "A", a nie wskazana przez skarżącego odpowiedź "B". Z przywołanych przez organ poglądów doktryny wynika, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym. Problem w pytaniu nr 186 sprowadza się więc w rzeczywistości do kwestii, czy o dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym można mówić tylko wtedy, gdy do kolejnego rozstrzygnięcia sprawy właściwy jest organ wyższego stopnia, czy także wtedy gdy właściwy jest ten sam organ administracji, który rozstrzygnął sprawę w pierwszej instancji. W doktrynie prezentowane są poglądy, że dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w dwóch aspektach - materialnym oraz formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji. Według poglądów komentatorów, punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia) czy też ten sam. Dwuinstancyjność bowiem "jest pojęciem procesowym a nie ustrojowym – z tym, że zamyka się ono w systemie organów administracji państwowej" (W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45). Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 22 lutego 2007 r. II GPS 2/06 wyraził natomiast pogląd, że w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. W takiej sytuacji sprawa jest drugi raz rozpoznawana z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących odwołań od decyzji, oczywiście z pominięciem przepisów ściśle powiązanych z procedowaniem w systemie nadrzędności organu wyższego stopnia nad niższym, oraz z wykorzystaniem wprost lub z nieodzowną modyfikacją innych przepisów postępowania odwoławczego (vide: LEX nr 235169). Przewidziana w art. 127 § 3 k.p.a. instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w świetle rozbieżnych poglądów doktryny oraz orzecznictwa, nie może więc być uznana jednoznacznie za wyjątek od zasady dwuinstancyjności. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest bowiem szczególnym środkiem odwoławczym występującym w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym i odpowiada swym charakterem pojęciu środka odwoławczego. Środek ten w istocie ma wszystkie cechy odwołania poza dewolutywnością tj. nie przesuwa sprawy do rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia. Przypomnieć w tym miejscu należy, że przepis art. 127 § 3 k.p.a. wprowadzono ustawą z dnia 31 stycznia 1980 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym oraz o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 4, poz. 8). Przepis ten zastąpił obowiązujący uprzednio art. 110 § 2 k.p.a., który głosił, iż od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez naczelny organ administracji nie przysługuje odwołanie. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe w pierwotnym brzmieniu (obowiązującym do dnia 20 kwietnia 2007 r.) stanowił natomiast, że decyzje Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydawane w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, są ostateczne. W świetle powyższych rozważań budzić może, w ocenie Sądu, uzasadnioną wątpliwość sformułowanie tego rodzaju pytania, jak pytanie nr 186, na egzaminie konkursowym na aplikację, albowiem w teście, w którym sprawdzeniu ma podlegać wiedza przyszłych dopiero aplikantów adwokackich, winno się unikać wprowadzania takich pytań, na które jednoznaczna odpowiedź nie wynika expressis verbis z przepisów prawa, a jedynie z wykładni systemowej dokonywanej przez organ oraz poglądów doktryny. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 lutego 2008 r. II GSK 355/07 wyraźnie wskazał na obowiązek zachowania jak najdalej idącej dbałości przy redagowaniu pytań egzaminacyjnych na aplikacje, w celu eliminowania możliwości udzielenia więcej niż jednej odpowiedzi jako prawidłowej. Relacja pomiędzy odpowiedzią, a pytaniem musi być zawsze sprawdzalna na podstawie jednoznacznych kryteriów wynikających ze stanu prawnego, do którego nawiązuje pytanie (vide: LEX nr 463863). Pytania testowe na aplikację adwokacką winny być bowiem testem wyłącznie na wiedzę wynikającą z określonych dziedzin prawa i instytucji prawnych ukształtowanych przez prawo pozytywne. Niedopuszczalne jest, aby w pytaniach pojawiały się zagadnienia prawne, co do których zarówno doktryna, jak i orzecznictwo nie doszły do wspólnych konkluzji, albowiem nie jest właściwe wymaganie od ewentualnych adeptów zawodów prawniczych jednoznacznego rozstrzygania zagadnień prawnych, co do których nie są zgodne również autorytety prawnicze. W ocenie Sądu - jeśli chodzi natomiast o pytania nr 109, 233, 197 - uznać należy, iż organ prawidłowo, w sposób wszechstronny i przekonywujący odniósł się do zarzutów podniesionych przez skarżącego w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej. Minister w sposób pełny przedstawił obowiązujący w tej materii stan prawny oraz wyjaśnił stronie skarżącej, dlaczego jej stanowisko nie znajduje uzasadnienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny podziela w pełni dokonaną przez Ministra Sprawiedliwości materialnoprawną ocenę stawianych zarzutów, uznając, iż skarżący udzielił na te pytania niepoprawnych odpowiedzi. Sporne pytania testowe mieszczą się w ramach zakresu przedmiotowego egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Zostały sformułowane zgodnie z zaleceniem zawartym w przepisie art. 75i ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze, zaś odpowiedź wskazana przez organ, jako właściwa - wynika z poprawnego w tym zakresie klucza odpowiedzi załączonego do testu. Pytania te oparte były na przepisach prawa i zostały sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna poprawna odpowiedź. Udzielenie przez skarżącego błędnych odpowiedzi na te pytania było, w ocenie Sądu, wynikiem czynienia przez niego dodatkowych założeń nie wynikających z treści pytania oraz jego własnej interpretacji przepisów. Wobec tego, że zaskarżoną decyzją utrzymano w mocy uchwałę Komisji Egzaminacyjnej nr [...] z dnia [...] września 2008 r., ustalającą wynik egzaminu konkursowego skarżącego na 189 punktów, a dwa pytania (nr 75 i nr 186), zdaniem Sądu, zostały sformułowane nieprawidłowo, zasadnym było uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Minister Sprawiedliwości, rozpatrując sprawę ponownie, powinien ocenić argumentację skarżącego zawartą w odwołaniu, odnoszącą się do sformułowania pytań egzaminacyjnych w sposób sprzeczny z wymogami art. 75a ust. 3 w zw. z art. 75i ustawy - Prawo o adwokaturze. Rzeczą organu będzie rozważenie, w jakim stopniu wadliwość pytań nr 75 i 186 wpłynęła na wynik egzaminu uzyskany przez skarżącego. Przy dokonywaniu powyższej oceny organ zobowiązany będzie uwzględnić, że uchybienia przy formułowaniu pytań egzaminacyjnych nie mogą niekorzystnie wpływać na sytuację kandydata na aplikanta. W tym stanie rzeczy Sąd orzekł, jak w pkt 1 sentencji, w pkt 2 po myśli art. 152 p.p.s.a. zaś o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.