VI SA/Wa 786/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. sprawy ze skargi M. I. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz skarżącego M. I. kwotę 290 (dwieście dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. Nr [...], Minister Sprawiedliwości utrzymał w mocy uchwałę Komisji Egzaminacyjnej nr [...] z dnia [...] września 2008 r. o ustaleniu negatywnego wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką M. I. (skarżącego). W uzasadnieniu powyższej decyzji organ podniósł, że w dniu 20 września 2008 r. M. I. przystąpił do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką przeprowadzanego przez Komisję Egzaminacyjną do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w K. Uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisja Egzaminacyjna ustaliła wynik M. I. na 187 punktów. Od powyższej uchwały Skarżący złożył odwołanie do Ministra Sprawiedliwości, w którym zarzucił błędne ustalenie ilości przyznanych mu punktów poprzez nieuwzględnienie, że pytania nr: 75, 186, 109 i 204 posiadały więcej niż jedną odpowiedź prawidłową. Ponadto zarzucił, że część pytań dotyczyła zagadnień do których rozstrzygnięcia nie wystarczała znajomość przepisów ale wymagały znajomości orzecznictwa i poglądów doktryny. Uznając zarzuty odwołania za bezzasadne Minister Sprawiedliwości podkreślił, że rozpoznając ponownie sprawę dokonał szczegółowej analizy przeprowadzonego egzaminu, zarówno pod kątem prawidłowości jego przygotowania w tym przygotowania testu egzaminacyjnego, jak również pod kątem przebiegu samego egzaminu nie dopatrując się w powyższym zakresie żadnych uchybień. W ocenie Ministra, przedmiotowy egzamin został przeprowadzony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności ustawy Prawo o adwokaturze. Z przebiegu egzaminu sporządzono prawidłowy protokół, a także uchwała Komisji Egzaminacyjnej została podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Minister podkreślił także, iż ułożony test egzaminacyjny, który rozwiązywali kandydaci, w pełni odpowiadał kryteriom określonym w art. 75i ust. 1 oraz art. 75a ust. 3 ustawy o Prawo o adwokaturze, wszystkie pytania mieściły się w zakresie przedmiotowym egzaminu, a także były sformułowane w sposób jednoznaczny zawierając tylko jedną prawidłową odpowiedź. Minister zaakcentował, że w ramach postępowania odwoławczego dokonał ponownego sprawdzenia karty odpowiedzi i przeliczenia punktów, w wyniku czego ustalono, iż uchwała Komisji Egzaminacyjnej jest w tym zakresie w pełni prawidłowa, a Skarżący uzyskał z egzaminu konkursowego 187 punktów, a zatem nie uzyskał wymaganych ustawowo 190 punktów, przy czym każdy wynik poniżej określonego ustawowego progu jest wynikiem negatywnym, niezależnie od liczby brakujących punktów. Za nieuzasadniony uznał podniesiony przez skarżącego zarzut, że niektóre pytania wymagały znajomości orzecznictwa i poglądów doktryny. Merytoryczne sprawdzenie pytań testowych wykazało, zdaniem organu, że zostały sformułowane jednoznacznie, poprawna była wyłącznie jedna wskazana odpowiedź a wszystkie pytania zostały oparte na przepisach, jakkolwiek, co do wielu przepisów o które oparto pytanie istnieje orzecznictwo i wypowiadała się doktryna. Organ stwierdził ponadto, że nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut nieprawidłowego skonstruowania pytań o numerach: 75, 109, 186 i 204 skutkujący możliwością udzielenia więcej, niż jednej odpowiedzi prawidłowej. W ocenie organu pytania te zostały sformułowane jednoznacznie, zaś wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna poprawna odpowiedź. Pytanie nr 75 brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka: A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku, B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku, C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania." Według klucza poprawna odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "C", oparta na treści art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c., natomiast skarżący wybrał odpowiedź "A". W odwołaniu skarżący podniósł, że w zależności od poglądów doktryny, na powyższe pytanie możliwe było udzielenie zarówno odpowiedzi "C", jak i odpowiedzi "A". W szczególności wypowiedzi niektórych przedstawicieli doktryny wskazują, że "separowanego" małżonka często można uznać za osobę bliską zmarłego. Ponadto, zdaniem skarżącego, art. 9351 k.c. nie ma zastosowania do art. 923 k.c., co wynika z systematyki kodeksowej i umieszczenia ww. przepisów w określonej kolejności. W ocenie organu, zarzuty skarżącego są bezzasadne. Art. 9351 k.c. jest przepisem szczególnym do art. 923 k.c., ale tylko w zakresie, w jakim dotyczy sytuacji, w której małżonkowie pozostają w orzeczonej przez sąd separacji - wyłącza on wtedy stosowanie reguły ogólnej zawartej w art. 923 k.c. Z treści pytania wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że chodzi o uprawnienia takiego małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację i taki stan między małżonkami trwał nadal, aż do chwili śmierci drugiego z nich. Wbrew twierdzeniu skarżącego, prawidłowa odpowiedź na kwestionowane pytanie nie została oparta na poglądach doktryny, ale wynika jednoznacznie z powołanych w kluczu odpowiedzi przepisów k.c. Art. 923 § 1 k.c. stanowi: "Małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego, w zakresie dotychczasowym. Rozrządzenie spadkodawcy wyłączające lub ograniczające to uprawnienie jest nieważne. Natomiast § 2 tego artykułu brzmi: "Przepisy powyższe nie ograniczają uprawnień małżonka i innych osób bliskich spadkodawcy, które wynikają z najmu lokali lub ze spółdzielczego prawa do lokalu." Z kolei przepis art. 9351 k.c. stanowi: "Przepisów o powołaniu do dziedziczenia z ustawy nie stosuje się do małżonka spadkodawcy pozostającego w separacji." Bez znaczenia dla oceny prawidłowości pytania jest twierdzenie skarżącego, że mimo orzeczenia separacji, małżonkowie mogą pozostawać w relacjach wskazujących, że są osobami bliskimi, albowiem tej okoliczności pytanie nie dotyczyło. Stosownie do uregulowania zawartego w art. 614 § kr. i o., orzeczenie separacji powoduje skutki takie, jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba, że ustawa stanowi inaczej, a zatem małżonek w stosunku do którego orzeczono separację nie jest małżonkiem, o którym mowa w treści art. 923 k.c., zatem nie służy mu uprawnienie przewidziane w tym przepisie. Także Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu z 25 stycznia 2007 r. (II GSK 273/06, Lex 287963) podkreślił, że w art. 614 k.r. i o. chodzi o skutki wywołane zarówno w sferze niemajątkowej, jak i majątkowej na gruncie nie tylko prawa rodzinnego, ale generalnie - w całym obszarze prawa. Dlatego właśnie zawarte w poszczególnych przepisach pojęcie małżonka nie odnosi się do sytuacji istniejącej w razie orzeczenia separacji (tak też J. Halberda w artykule "Separacja - wybrane zagadnienia materialnoprawne (przesłanki, skutki)" - "Rejent", 2001/11/85). Przywołana teza z komentarza do kodeksu cywilnego pod red. prof. J. Winiarza, bez wskazania wydawcy i roku wydania (chodzi prawdopodobnie o publikację z 1989 r. Wydawnictwa Prawniczego, pochodzi z okresu, gdy separacja nie istniała jako instytucja prawa rodzinnego i sądy nie mogły jej orzekać) dotyczy sytuacji rozwiedzionego byłego małżonka, w pytaniu natomiast chodziło o małżonka pozostającego w separacji orzeczonej wyrokiem sądu. Jednak pogląd taki nie jest aktualnie prezentowany: wręcz przeciwnie, autorzy komentarzy jednolicie podkreślają, że aby skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 923 k.c., małżonek musi spełniać łącznie dwie przesłanki: pozostawać ze spadkodawcą w ważnym związku małżeńskim oraz wspólnie z nim stale zamieszkiwać. Podkreślają także wyraźnie, że uprawnienie to nie przysługuje małżonkowi, w stosunku do którego orzeczono separację (cytowana powyżej teza z komentarza E. Skowrońskiej-Bocian oraz Elżbieta Niezbecka w Kodeks cywilny. Komentarz, tom IV, Spadki, Lex 2008 r. - " Uprawnienia do dalszego zamieszkiwania przysługują ściśle określonemu kręgowi podmiotów, a mianowicie małżonkowi i innym osobom bliskim spadkodawcy. Jeżeli chodzi o małżonka to z kręgu osób uprawnionych wyłącza go prawomocne orzeczenie rozwodu lub separacji za życia spadkodawcy"; a także identycznie w: Kodeks cywilny. Komentarz, t. II pod red. E. Gniewka, 2004). Zatem jedyną prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź "C", która wynika z art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c. W ocenie organu, treść pytania nr 75 pozwalała zatem na udzielenie jednej poprawnej odpowiedzi. Pytanie nr 109 brzmiało: Według kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli strona nie złożyła wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku wydanego przez sąd drugiej instancji i nie wniosła o doręczenie jej odpisu tego wyroku wraz z uzasadnieniem, a w sprawie tej skarga kasacyjna jest dopuszczalna : A) strona nie może skutecznie wnieść skargi kasacyjnej, B) okoliczność ta nie ma znaczenia dla skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej i strona może ją wnieść w terminie przewidzianym przez kodeks postępowania cywilnego, c) strona może wnieść skargę kasacyjną i termin do jej wniesienia ulega przedłużeniu o termin złożenia wniosku o sporządzenie uzasadnienia. W kluczu odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "A" natomiast skarżący udzielił odpowiedzi "B". Uzasadniając zarzuty Skarżący podkreślił, że jest możliwa sytuacja, gdy wniosek o sporządzenie uzasadnienia nie jest konieczny bowiem sąd drugiej instancji doręcza orzeczenie wraz uzasadnieniem. Odwołał się w tym zakresie do art. 387 § 3 k.p.c. oraz art. 387 § 4 k.p.a. Zdaniem strony, w omawianej sytuacji treść pytania z odpowiedzią "A" tworzy zdanie fałszywe. Odpierając powyższy zarzut organ stwierdził, że odpowiedź na to pytanie wynika wprost z art. 398(5) § 1 k.p.a. w którym to przepisie ustawodawca określił wprost, że skargę kasacyjną wnosi się w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem stronie skarżącej. W konsekwencji, jeżeli nie nastąpiło takie doręczenie gdyż strona wniosku nie zgłosiła lub uczyniła to z przekroczeniem siedmiodniowego terminu na zgłoszenie takiego wniosku, to dla takiej strony w ogóle nie powstaje możliwość skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej. Pytanie nr 186 brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne." Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A", oparta na treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 41, poz. 1178 ze zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., natomiast skarżący wybrał odpowiedź "B". Skarżący zarzucił, że w pytaniu nr 186 prawidłowa jest zarówno zgodna z kluczem odpowiedź "A", jak i wskazana przez niego odpowiedź "B", istnieje bowiem spór, co do kwestii poruszonej w tym pytaniu. Podkreślił, że w doktrynie przyjmuje się, iż zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego winna być zagwarantowana również w postępowaniu przed ministrami. W ocenie Ministra zarzut skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie. Udzielenie odpowiedzi "B" na pytanie nr 186 jest niewątpliwie błędne. Zgodnie bowiem z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą - Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia jest jednoinstancyjne (odpowiedź "A"). Stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo dewizowe, do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Stosownie do treści art. 127 § 3 k.p.a., od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Przytoczona przez skarżącego argumentacja koncentruje się wokół kwestii istoty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ jako środka zaskarżenia. Rozważania te nie mają znaczenia dla wyboru właściwej odpowiedzi na pytanie testowe, które odnosi się do zagadnienia liczby instancji postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa NBP nie jest dewolutywny. Skoro nie ma organu wyższego (odwoławczego) nad Prezesem banku centralnego, sprawa indywidualnego zezwolenia dewizowego nie może być rozpatrzona ponownie przez inny, drugoinstancyjny organ administracji publicznej. Niewystępowanie cechy dewolutywności środka zaskarżenia powoduje więc ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, który prowadził postępowanie w pierwszej instancji. Żaden przepis prawa nie upoważnia do stwierdzenia, że Prezes NBP w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest zarazem organem I i II instancji. Co więcej, powszechnie jest akceptowana ścisła wykładnia przepisów o kompetencji organów administracji publicznej w systemie porządku konstytucyjnego opartego o zasadę ustrojową praworządności i demokratycznego państwa prawa. Kompetencje organu II instancji nie mogą być domniemane, lecz muszą być jednoznacznie opisane w unormowaniach prawnych. Wbrew stanowisku odwołującego się ani w doktrynie, ani w orzecznictwie nie ma sporów w kwestii, czy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym, czy dwuinstancyjnym. Reasumując, jedyną prawidłową odpowiedzią na pytanie nr 186 jest odpowiedź "A", nie można zatem przyznać skarżącemu punktu za udzieloną przez niego odpowiedź "B". W skardze na powyższą decyzję M. I. ponowił zarzuty sformułowane w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Podniósł także zarzut naruszenia art. 81 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez uprzedniego umożliwienia stronie wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Sprawiedliwości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Minister Sprawiedliwości w całości podtrzymał swoje stanowisko zawarte w decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Skarga jest uzasadniona, choć nie wszystkie zarzuty w niej podniesione są trafne. Zgodnie z art. 75 ustawy z dnia 26 maja 1982 roku Prawo o adwokaturze: 1. nabór na aplikację adwokacką przeprowadza się w drodze egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, zwanego dalej "egzaminem konkursowym", 2. aplikantem adwokackim może być osoba, która spełnia warunki określone w art. 65 pkt 1-3 i uzyskała pozytywną ocenę z egzaminu konkursowego, 3. wpis na listę aplikantów adwokackich następuje po przeprowadzeniu egzaminu konkursowego na podstawie uchwały okręgowej rady adwokackiej właściwej ze względu na miejsce złożenia zgłoszenia, o którym mowa w art. 75c ust. 2. Uzyskanie przez kandydata pozytywnej oceny z egzaminu konkursowego uprawnia go do złożenia wniosku o wpis na listę aplikantów adwokackich w ciągu 2 lat od dnia ogłoszenia wyników egzaminu konkursowego, 4. nie można odmówić wpisu osobie spełniającej warunki, o których mowa w ust. 2 i 3, 5. do aplikantów adwokackich oraz do postępowania o wpis na listę aplikantów adwokackich przepisy art. 5-8 i art. 68 stosuje się odpowiednio. Stosownie natomiast do treści art. 75i: 1. egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt, 2. test sprawdza komisja w składzie, który przeprowadza egzamin konkursowy, 3. pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów, 4. z przebiegu egzaminu konkursowego sporządza się niezwłocznie protokół, który podpisują członkowie komisji uczestniczący w egzaminie konkursowym. Członkowie komisji mogą zgłaszać uwagi do protokołu, 5. Przewodniczący komisji przesyła Ministrowi Sprawiedliwości protokół w terminie 7 dni od dnia sporządzenia. Przepis ten nie przewiduje sytuacji, aby prawidłowe mogły być dwie odpowiedzi, a tym bardziej, aby mógł być jednocześnie przyznany punkt za wskazanie jednej z dwóch odpowiedzi spośród trzech wymienionych w pytaniu. Nie ulega również wątpliwości, że pytanie egzaminacyjne powinno być zredagowane dostatecznie precyzyjnie, aby uniknąć wątpliwości ze strony osoby egzaminowanej co do zakresu przedmiotowego danego pytania. Poprawna odpowiedź na testowe pytanie, w zakresie o którym mowa w art. 75i ustawy, musi pozostawać w zgodności z kontekstem pytania. Zatem należy odrzucić istnienie innej prawidłowej odpowiedzi poza wskazaną przez zespół konkursowy, jeżeli powodowałoby to potrzebę wyjścia poza granice zakreślone pytaniem. Jeżeli więc odpowiedź jest właściwa wyłącznie dla konkretnej sytuacji nieopisanej w pytaniu z testu wyboru, bądź wychodzi poza jednoznacznie zakreślony kontekst i logikę pytania, to znaczy nie jest to na użytek ww. egzaminu odpowiedź prawidłowa. Odpada też w takiej sytuacji zarzut opracowania testu wyboru z naruszeniem przepisów ustawy. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy przypomnieć należy, iż skarżący zarzucił decyzji Ministra Sprawiedliwości m.in. naruszenie prawa materialnego art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze z uwagi na fakt, iż pytania o nr 75, 109, 186, 204 posiadały więcej niż jedną odpowiedź prawidłową, bądź nie posiadały żadnej prawidłowej odpowiedzi. Jednocześnie należy podkreślić, iż Skarżący nie stawia decyzji odwoławczej, ani utrzymanej nią w mocy uchwale Komisji Egzaminacyjnej z dnia [...] września 2008 r. zarzutów, co do trybu i przeprowadzenia/przebiegu egzaminu oraz podliczenia uzyskanych punktów. W ocenie Sądu za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia prawa materialnego tj. przepisu art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze z uwagi na fakt, iż pytania o nr 186, 204 posiadały więcej niż jedną odpowiedź prawidłową, natomiast pyt. nr 75 nie posiadało żadnej poprawnej odpowiedzi. Powyższe naruszenie w rozpoznawanej sprawie miało istotny wpływ na jej wynik, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. Zdaniem Sądu, pozostałe zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Zaakcentowania także wymaga, że odpowiedź na pytanie nr 82, które zostało uznane przez tutejszy Sąd za skonstruowane w sposób nieprawidłowy (v. również nieprawomocne wyroki WSA w Warszawie w sprawach sygn. akt. VI SA/Wa 305/09, VI SA/Wa 378/09), została udzielona przez skarżącego zgodnie z kluczem odpowiedzi a więc przyznano M. I. za to pytanie jeden punkt. W tym stanie rzeczy, zarzuty wobec tego pytania pozostają poza rozważaniami Sądu jako, że stwierdzenie wadliwości tego pytania pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na wynik rozpatrywanej sprawy. Zgodzić należy się z Ministrem Sprawiedliwości, iż pytania konkursowe oparte były na przepisach prawa wchodzących w zakres egzaminu. Przechodząc z kolei do pytań nr 75, 186 i 204 które w niniejszej sprawie zostały skutecznie zakwestionowane należy przypomnieć, że pytanie nr 186 brzmiało "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne." Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A", oparta na treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 41, poz. 1178 ze zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., natomiast skarżący wybrał odpowiedź "B". Skarżący zarzucił, że w pytaniu nr 186 prawidłowa jest zarówno zgodna z kluczem odpowiedź "A", jak i wskazana przez niego odpowiedź "B". W ocenie Sądu, zarzut strony jest trafny. Zdaniem Sądu, odpierając zarzuty skarżącego organ pominął, że podniesienie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego do rangi ogólnej spowodowało konieczność dostosowania do tej zasady rozwiązań prawnych przyjętych w kodeksie postępowania administracyjnego. W szczególności stało się nieodzowne zagwarantowanie tej zasady w postępowaniu przed ministrami. Takie dostosowanie uczyniono również w sprawach w przedmiocie indywidualnego zezwolenia dewizowego o jakim mowa w pytaniu nr 186. Przepis art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego w brzmieniu na dzień zdawania przedmiotowego egzaminu konkursowego stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzieleniem indywidualnego zezwolenia dewizowego stosuje się odpowiednio art. 127 § 2 k.p.a. Powyższy przepis został zmieniony przez art. 1 pkt 6 ustawy z dnia 26 stycznia 2007 r. (Dz. U. z 2007r. Nr 61, poz. 410) zmieniającej ww. ustawę z dniem 21 kwietnia 2007 r. Poprzednio przepis ten brzmiał: decyzje Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydane w sprawach, o których mowa w ust. 2 (tj. związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych) są ostateczne. Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że przed nowelizacją omawianego przepisu postępowanie administracyjne w sprawie udzielenia indywidualnego zezwolenia dewizowego było jednoinstancyjne. Odpierając zarzuty skarżącego organ skoncentrował się na istnieniu określonych różnic pomiędzy - jak podaje - klasycznym postępowaniem dwuinstancyjnym a postępowaniem z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nie negując istnienia powyższych różnic należy jednakże zauważyć, iż przepis art. 127 § 3 k.p.a. stanowi "od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez (...)" a do "wniosku stosuje odpowiednio przepisy dotyczące odwołań" to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów prowadzi do konkluzji, iż decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest wydana w II instancji mimo tożsamości podmiotowej organu pierwszej i drugiej instancji. W doktrynie prezentowane są poglądy, że dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w aspekcie materialnym i formalnym. W pierwszym z wymienionych dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możliwości dwukrotnego rozstrzygania tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym, wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ wyższej instancji. Zdaniem Sądu, wbrew twierdzeniom organu, analiza powyższych przepisów dokonana również w świetle przytoczonych przez obie strony niniejszego postępowania poglądów doktryny i orzecznictwa nie pozwalają na skuteczne zanegowanie twierdzenia skarżącego, że zarówno odpowiedź A jak i B na pytanie oznaczone numerem 186 tworzy zdanie prawdziwe. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze jest uzasadniony, zważywszy na liczbę uzyskanych przez skarżącego punktów. Pytanie nr 75 brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka: A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku, B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku, C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania." Według klucza poprawna odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "C", oparta na treści art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c., natomiast skarżący wybrał odpowiedź "A". Zarówno w odwołaniu jak i w skardze M. I. podniósł, że treść tego pytania skonstruowana była w taki sposób, że żadna z podanych odpowiedzi nie była prawidłowa. Uznając powyższy zarzut naruszenia prawa materialnego za trafny, podkreślenia wymaga, iż kontrowersje budzi już sam fakt powołania przez organ art. 923 i 935 (1) k.c., kiedy uprawnienie z art. 923 § 1 przysługuje wymienionym w tym przepisie osobom bez względu na to, czy dziedziczą one po spadkodawcy zaś rozrządzenie spadkodawcy wyłączające lub ograniczające to uprawnienie jest nieważne. Poza tym ustawodawca w tym przepisie wymienił dwie grupy podmiotów uprawnionych do korzystania z mieszkania po śmierci spadkodawcy tj. małżonka i "inne osoby bliskie". O ile, mając na względzie art. 61(4) § 1 kr. i o. małżonek w separacji nie jest tym małżonkiem o którym jest mowa w art. 923 § 1 k.c. o tyle wykluczenie go a"priori z kręgu "osób bliskich" może budzić wątpliwości. Zauważyć należy, iż sytuacja małżonka po rozwodzie i małżonka w separacji jest diametralnie różna. W pierwszym przypadku związek małżeński ustaje definitywnie, w drugim trwa z pewnymi modyfikacjami. Niewątpliwie stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzi rodzinne ale również więzi faktyczne. Zdaniem Sądu, w pytaniu nr 75 możliwe były dwie odpowiedzi A i C, co ewidentnie narusza art. 75i) ust. 1 Prawa adwokaturze. Ponieważ skarżący udzielił odpowiedzi A, wzmiankowane naruszenie prawa materialnego ma wpływ na wynik sprawy z uwagi na ilość brakujących punktów do uzyskania pozytywnego wyniku egzaminu konkursowego. Pytanie nr 204 brzmiało; "Zgodnie z ustawą o podatku akcyzowym opodatkowaniu akcyzą podlega : A) wyrób akcyzowy B) produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych C) dostawa towarów nie będących wyrobami akcyzowymi. Według klucza odpowiedzi jedyną prawidłową jest odpowiedź "B" podczas, gdy skarżący twierdzi, że zarówno odpowiedź "A" którą zaznaczył w arkuszu odpowiedzi jak i odpowiedź "B" jest prawidłowa. Swoją argumentację M. I. oparł wskazując na treść art. 2 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym w zw. z art. 1 tejże ustawy oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Przy czym zarzuty skargi w tym zakresie powielają zarzuty podniesione w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej. W myśl art. 1 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym ustawa określa opodatkowanie podatkiem akcyzowym, zwanym dalej "akcyzą", wyrobów akcyzowych oraz samochodów osobowych, organizacje obrotu wyrobami akcyzowymi a także oznaczanie znakami akcyzy. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 1 użyte w ustawie określenia oznaczają: wyroby akcyzowe - wyroby energetyczne, energię elektryczną, napoje alkoholowe oraz wyroby tytoniowe określone w załączniku nr 1 do ustawy. W myśl natomiast art. 4 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym z dnia 23 stycznia 2004 r. (w brzmieniu na dzień zdawania przedmiotowego egzaminu konkursowego) opodatkowaniu podlega kolejno: produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych; wyprowadzenie wyrobów akcyzowych zharmonizowanych ze składu podatkowego; sprzedaż wyrobów akcyzowych na terytorium kraju; eksport i import wyrobów akcyzowych; nabycie wewnątrzwspólnotowe i dostawa wewnątrzwspólnotowa. W ocenie Sądu, z zestawienia powyższych przepisów wynika konieczność drobiazgowego wyjaśnienia na gruncie przywołanej ustawy zakresu pojęcia "wyrób akcyzowy" i wzajemnych relacji pomiędzy przytoczonymi przepisami. Zdaniem Sądu, dopiero zaprzeczenie twierdzeniu "opodatkowaniu akcyzą podlega wyrób akcyzowy" a więc uznanie tego zdania za fałszywe pozwoli na wyeliminowanie jako prawidłowej również odpowiedzi wskazanej pod literą "A". Z uzasadnienia decyzji nie wynika jednak, aby organ skutecznie zaprzeczył prawdziwości powyższego zdania a odwołanie się w tym zakresie do poglądów doktryny m.in. A. Gorgola cyt. "Należy podkreślić, iż przedmiotem akcyzy nie są wyroby akcyzowe. Podatek akcyzowy jest bowiem podatkiem od obrotu profesjonalnego (...)"nie może zostać uznane za wystarczające dla odparcia zarzutu skarżącego skoro przywołany autor dalej stwierdza "Ze względu na jednofazowy charakter opodatkowania przedmiot akcyzy musi być rozpatrywany z punktu widzenia nie tylko statusu towaru – czy jest to wyrób akcyzowy - ale także z punktu widzenia faz obrotu. Zdarzenie prawne związane z wyrobem akcyzowym opodatkowane są jedynie wówczas, gdy występują w określonej fazie krajowego obrotu towarowego lub wymiany w handlu zagranicznym". W ocenie Sądu powyższe rozważania dowodzą, że wyjaśnienie wzmiankowanej kwestii nie mogło nastąpić jednoznacznie na testowym egzaminie konkursowym, w którym zasadą jest występowanie jednej poprawnej odpowiedzi, niewątpliwie bowiem odpowiedź wskazana w kluczu jako " B" jest prawidłowa. Uwzględniając zakres kontroli decyzji w niniejszej sprawie sąd administracyjny stwierdza, że pytanie nr 204 nie spełnia wymagań o jakich mowa w art. 75i) ust. 1 Prawa adwokaturze, przez co narusza ten przepis w stopniu mającym istotny wpływ na wynik rozpatrywanej sprawy. Nie jest natomiast usprawiedliwiony zarzut naruszenia prawa materialnego art. 75i ustawy Prawo o adwokaturze z uwagi na fakt, iż pytanie nr 109 posiadało więcej niż jedną odpowiedź prawidłową. Zgodzić należy się z Ministrem Sprawiedliwości, iż wymienione pytanie konkursowe oparte były na przepisach prawa wchodzących w zakres egzaminu i zostało sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna poprawna odpowiedź tj. odpowiedź A, podczas gdy skarżący udzielił odpowiedzi "B". Minister Sprawiedliwości w sposób wyczerpujący i nie budzący wątpliwości natury procesowej przedstawił swoje argumenty wykazując konkretne przepisy z których wynikała odpowiedź z klucza. Należy przypomnieć, że na udzielenie prawidłowej odpowiedzi zasadniczy wpływ ma uważna lektura pytania. Jeżeli stawia się pytanie w sposób ogólny, nie podając sytuacji szczególnej regulowanej tym aktem, odpowiedź musi być dostosowana do pytania i odnosić się ma do takiej sytuacji ogólnej bez czynienia dodatkowych założeń. Niewątpliwie pytanie dotyczyło wyłącznie możliwości skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej przez stronę postępowania a nie żaden z podmiotów wymienionych w art. 398(5) § 2 k.p.c. na czym opierał swoją argumentację skarżący. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia prawa procesowego tj. art. 81 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez uprzedniego umożliwienia stronie wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie. Na gruncie rozpatrywanej sprawy podkreślenia wymaga, że organ odwoławczy nie prowadził w niniejszej sprawie dodatkowego postępowania dowodowego. Uchwała Komisji Egzaminacyjnej była stronie doręczona a w odwołaniu od niej skarżący podniósł szczegółowe zarzuty dotyczące poszczególnych pytań. W ocenie Sądu, brak powiadomienia strony o możliwości zapoznania się z aktami przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy ponieważ przed wydaniem spornej decyzji materiał dowodowy nie był przez organ odwoławczy uzupełniany o dowody nieznane stronie. Reasumując, skarżącemu brakowało do uzyskania pozytywnego wyniku egzaminu konkursowego trzech punktów, wobec tego wykazane w niniejszym wyroku uchybienia przepisom prawa materialnego w odniesieniu do trzech pytań tj. pyt. 75, 186 i 204 miały istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. O niewykonywaniu uchylonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a natomiast o kosztach postępowania na podstawie art. 200 p.p.s.a. . :