VII SA/Wa 1934/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Cieśla, , Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska (spr), Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak, Protokolant Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2008 r. sprawy ze skargi A. i E. P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2007 r. nr [...] w przedmiocie nakazu częściowej likwidacji stawu. I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. VII S.A./Wa 1934/07 UZASADNIENIE Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. decyzją z dnia [...] stycznia 2006r. znak: [...] działając na podstawie art. 48 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) nakazał Z. i E. P. likwidację części stawu o wymiarach 13,00 x 20,00m, stanowiącego rozbudowę uprzednio istniejącego stawu o wymiarach 6,00 m x 8,00 m, zlokalizowanego na działce o nr ew. [...] w odległości 6,0 m od granicy działki o nr ew. [...] i 5,0 m od granicy działki o nr ew. [...], w miejscowości K., gm. B. W uzasadnieniu podał, iż na wniosek właścicielki działki sąsiedniej nr ew. [...] A. O. zostało wszczęte postępowanie w sprawie rozbudowy przedmiotowego stawu. W trakcie wizji przeprowadzonej w dniu [...].10.2006r. organ ustalił, iż na działce nr ew. [...] w miejscowości K. w północno-wschodnim narożniku istnieje staw ziemny o wymiarach 13m x 20m, odległości lustra wody od poziomu terenu ok. 2,0 m. Na północ od stawu widoczny jest świeżo usypany nasyp ziemny. Z. i E. P. właściciele działki nr ew. [...] oświadczyli, że w miejscu obecnie istniejącego stawu znajdowała się mniejsza o 2 metry sadzawka. Roboty przy stawie polegające na jego oczyszczeniu i pogłębieniu inwestorzy wykonali w sierpniu 2006r. bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Inwestorzy zaprzeczyli aby staw miał charakter hodowlany gdyż ich zdaniem służy on do pojenia zwierząt. Pełnomocnicy właścicielki działki sąsiedniej A. O. potwierdzili, że w miejscu istniejącego obecnie stawu była sadzawka o wymiarach 5,0 m x 5,0 m napełniająca się wodą tylko w czasie deszczu. Organ na wniosek inwestorów w dniu [...].10.2006r przeprowadził rozprawę administracyjną w trakcie której przesłuchał zawnioskowanych świadków w celu ustalenia pierwotnych rozmiarów obecnego stawu. Z uwagi na rozbieżne zeznania odnośnie rozmiarów i głębokości stawu Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. rozstrzygnięcie oparł na jedynym w jego ocenie wiarygodnym dowodzie tj. mapie w skali 1: 2000 z projektu drenowania pól w ramach obiektu " [...]" w 1984r. Na mapie tej zaznaczony jest staw o wymiarach ok. 6 m x 8 m, usytuowany w odległości 6,0 m od granicy działki nr ew. [...] oraz w odległości 5,0 m od granicy działki nr ew. [...]. Zdaniem organu I instancji budowa stawu jak również jego rozbudowa wymagała zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę, którego inwestorzy nie posiadają. Organ ustalił również, iż dla terenu działki na której zlokalizowany jest staw brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a inwestorzy nie posiadają ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W związku z powyższym zdaniem organu nie zachodzą okoliczności o których mowa w art. 48 ust 2 prawa budowlanego i należało zastosować art. 48 ust 1 prawa budowlanego. Wojewódzki [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania A. O. decyzją z dnia [...] września 2007 roku, Nr [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł na podstawie art. 48 ust 1 ustawy Prawo budowlane, nakazując Z. i E. P. częściową likwidację stawu ( zasypanie) o wymiarach 13,00 x 20,00m, zlokalizowanego na działce o nr ew. [...] w odległości 6,0 m od granicy działki o nr ew. [...] i 5,0 m od granicy działki o nr ew. [...], w miejscowości K., gm. B. do wymiarów 6,00 m x 8,00 m. Organ odwoławczy podtrzymał ustalenia organu pierwszej instancji dotyczące stanu faktycznego sprawy stwierdzając, iż decyzja wydana w oparciu o art. 48 ust 1 Prawa budowlanego jest prawidłowa. Zdaniem organu odwoławczego legalizacja samowoli budowlanej nie jest możliwa z uwagi na brak aktualnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Wojewódzki [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego skorzystał z dyspozycji art. 138 § 1 pkt 2 kpa uznając, iż z rozstrzygnięcia zawartego w sentencji musi wynikać w sposób jednoznaczny jaki obowiązek i w jakim zakresie został na stronę nałożony czego nie spełnia sentencja zaskarżonej decyzji. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli A. i E. P. Skarżący kwestionują ustalenia organów w oparciu o projekt melioracji, który jest tylko projektem szkicowym sporządzonym w 1984r dla potrzeb melioracyjnych i którego dane nie odzwierciedlają stanu faktycznego" a tym bardziej wielkości zbiornika wodnego wykonanego w latach 1938-1939, pogłębionego i oczyszczonego po raz pierwszy w latach 1954". Skarżący podnoszą, iż w 2005r oczyścili staw i doprowadzili go do stanu z lat 1954 co było koniecznością aby staw mógł pełnić rolę zbiornika p. pożarowego. Zdaniem skarżących organy nie uwzględniły faktu, że przedmiotowy staw jest jedynym zbiornikiem wodnym, który przez swoje położenie zabezpiecza teren leśny i okoliczne zabudowania w wodę do celów przeciwpożarowych i w wodę przypadku przerw w dostawie z wodociągu publicznego co potwierdza zaświadczenie Wójta Gminy B. z [...] stycznia 2007r. Skarżący zarzucili organom brak ustosunkowania się do wniosku z dnia 6 marca 2007r w którym wskazali świadków mogących potwierdzić ich wersję co do wielkości stawu. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał swoje stanowisko wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga jest uzasadniona lecz z innych przyczyn niż w niej wskazane. W sprawie bezspornym jest, iż inwestorzy w warunkach samowoli budowlanej dokonali w sierpniu 2006r. rozbudowy istniejącego stawu ziemnego na działce nr ew. [...] stanowiącej ich własność. Zgodnie z art. 29 ust 2 pkt 9 prawa budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót polegających na wykonywaniu i remoncie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych, z wyjątkiem: a) ziemnych stawów hodowlanych, b) urządzeń melioracji wodnych szczegółowych usytuowanych w granicach parków narodowych, rezerwatów przyrody i parków krajobrazowych oraz ich otulin. Do urządzeń melioracji wodnych szczegółowych, o których mowa w art. 29 ust 2 pkt 9, zalicza się zgodnie z art. 73 ust 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. - Prawo wodne, rowy wraz ze związanymi z nimi funkcjonalnie budowlami, drenowania, deszczownie z pompami przenośnymi, rurociągi o średnicy powyżej 0,6 m, stacje pomp do nawodnień ciśnieniowych, ziemne stawy rybne i groble na obszarach nawadnianych oraz systemy nawodnień grawitacyjnych, jeżeli służą regulacji stosunków wodnych w celu polepszenia zdolności produkcyjnej gleby i ułatwienia jej uprawy oraz ochronie użytków rolnych przed powodziami. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dominuje stanowisko, że każdy obiekt budowlany, który nie jest wymieniony w przepisach art. 29 prawa budowlanego wymaga uzyskania przed rozpoczęciem budowy pozwolenia budowlanego (wyrok z 11 czerwca 1996r., SA/Wr 27/59/95, wyrok z 3 marca 1998r., II Sa/Wr 1269/97, wyrok z 9 lutego 2000r., II SA/Gd 588/98). Przedmiotowe roboty budowlane polegające na rozbudowie stawu ziemnego nie zostały wymienione w przepisach art. 29 prawa budowlanego wobec czego można je było rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Takie samo stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 maja 2001r., II SA/Łd 418/00 z uzasadnienia którego wynika, że budowa zbiornika wodnego (stawu) jest budowlą, której realizacja bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę jest tzw. samowolą budowlaną w świetle art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2000r, Nr 106, poz. 1126 ze zm.). Możliwość zalegalizowania obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie lub wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę została wprowadzona ustawą z dnia 27 marca 2003r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718). Przed podjęciem decyzji o nakazie rozbiórki, organ nadzoru budowlanego powinien rozważyć, czy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 48 ust 2 Prawa budowlanego. W rozpoznawanej sprawie organy nadzoru budowlanego stwierdziły brak możliwości legalizacji samowoli budowlanej z uwagi na brak aktualnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Należy jednak zauważyć, iż Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 20 grudnia 2007r, P 37/2006 orzekł, że art. 48 ust 2 lit b i art. 48 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r- Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007r, Nr 88, poz. 99, poz. 665 i Nr 127, poz. 880) w częściach wyrażenia " w dniu wszczęcia postępowania" są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust 1 Konstytucji. Mając na uwadze treść powyższego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, organ nadzoru budowlanego powinien ponownie rozważyć możliwość zastosowania art. 48 ust 2 Prawa budowlanego, a dopiero w przypadku braku możliwości legalizacji wydać decyzję o nakazie rozbiórki. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego stanowi podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 a kpa) co powoduje uwzględnienie skargi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku na zasadzie art. 152 w/w ustawy.