VII SA/Wa 2943/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk, Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr.), Sędzia WSA Wojciech Sawczuk, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 29 kwietnia 2020 r. sprawy ze skargi A. Z. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie legalizacji robót budowlanych oddala skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ([..]WINB) postanowieniem z [...] października 2019 r. nr [...]- na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. Z 2019 r., poz. 1186, ze. zm.) - uchylił postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (PINB) z [...] sierpnia 2019 r. nr [...]zobowiązujące [...] do przedstawienia do [...] października 2019 r. wyszczególnionych dokumentów dotyczących robót budowlanych - wymiany stacji transformatorowej i przęseł linii niskiego napięcia, na działce nr ew. [...], gmina [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji Organ wskazał, że uprzednio decyzją z [...] września 2018 r. uchylił decyzję organu powiatowego z [...] kwietnia 2017 r. umarzającą postępowanie wszczęte z urzędu w sprawie ww. robót budowlanych i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. PINB pismem z [...] stycznia 2019 r. wezwał do uzupełnienia ekspertyzy technicznej poprzez określenie ilości wymienionych słupów oraz ich usytuowania względem istniejących. W odpowiedzi inwestor poinformował, że w ramach remontu w miejscach istniejących wymieniono 1 szt. stacji transformatorowej 15/0, 4kV oraz w linii napowietrznej nN 0,4 kV również w miejscach istniejących, wymieniono 2 szt. słupów z przewodami. W piśmie z [...] maja 2019 r. spółka wskazała, że stacja transformatorowa nr ruch. [...] ze słupami nN 0,4 kV w pierwszych przęsłach zostały wymienione i posadowione w miejscach istniejących uprzednio słupów. Odległość słupów do stacji transformatorowej wynosiła i wynosi ok. 50 mb natomiast, przedstawione przez [...] tyczenie geodezyjne z 1998r. pokazuje, że odległości te są zdecydowanie mniejsze co może sugerować, że została zmieniona lokalizacja słupów. Wobec powyższego PINB wydał ww. postanowienie z [...] sierpnia 2019 r. [...]WINB wskazał, że niniejsza sprawa podlegała już ocenie organu i WSA w Warszawie. Decyzją z [...] września 2018 r. WINB stwierdził bowiem, że organ podstawy nie wyjaśnił dostatecznie sprawy i przy ponownym jej winien bezsprzecznie ustalić czy opisane roboty stanowiły jedyne remont, budowę nowej inwestycji czy rozbudowę dotychczasowej, na co wskazuje [...]. Jeśli okazałoby się, że inwestor wykonał remont (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego) legalnie powstałego obiektu, to możliwe będzie umorzenie postępowania. Natomiast jeśli wykonano samowolnie rozbudowę (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego) czy też jej odbudowę, wtedy postępowanie winno być prowadzone w oparciu o art. 48 Prawa budowlanego. Organ I instancji winien ustalić liczbę wymienionych słupów oraz jednoznacznie ustalić czy w ich wyniku uległo zmianie zagospodarowanie działki nr ew. [...]. Ponadto, jeżeli organ ustali, iż doszło jedynie do odtworzenia stanu pierwotnego, wówczas należy uznać, że wykonano remont. W ocenie [...]WINB organ I instancji nadal nie ustalił charakteru wykonanych robót budowlanych. Prawo budowlane nie przewiduje "wymiany" na którą powołuje się PINB . Przy ponownym rozpoznawaniu ww. sprawy, organ powiatowy winien bezsprzecznie określić charakter robót wykonanych przy stacji transformatorowej oraz przęsłach linii niskiego napięcia (dz. nr ew. [...]) kwalifikując je zgodnie z ustawą Prawo budowlane. Niezbędne jest jednoznaczne określenie czy doszło do remontu, budowy, czy przebudowy. Rozstrzygnięcie na podstawie art. 49b Prawo budowlane nie znajduje podstaw w materiale dowodowym. Organ powiatowy uznał, iż wykonano jedynie roboty budowlane, a nie budowę nowego obiektu, polegające na wymianie stacji transformatorowej oraz przęseł linii niskiego napięcia w miejscach istniejących. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7 Prawo budowlane roboty budowlane to budowa, przebudowa, montaż, remont lub rozbiórka obiektu budowalnego. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy, w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 11 wykonanie ww. robót budowlanych wymagało zgłoszenia. Mając powyższe na uwadze w niniejszej sprawie zastosowano tryb, o którym mowa w art. 49b Prawa budowlanego. W myśl art. 28 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 - 31. Wyliczenie zawarte w art. 29 ww. ustawy stanowi listę zamkniętą, a wymienione w tym przepisie budowy i roboty budowlane są zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Art. 30 stanowi, które budowy i roboty budowlane wymagają zgłoszenia. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 11 ustawy pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót polegających na: przebudowie sieci gazowych oraz elektroenergetycznych innych niż wymienione w ust. 1 pkt 19a lit. a. Natomiast jak wynika z art. 30 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy zgłoszenia wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4 wykonywanie robót budowlanych, o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt lb, 6, 9 oraz ll-12a. PINB kwalifikując ww. roboty budowlane, jako wymagające zgłoszenia powinien zastosować art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Zastosowanie art. 49 jest zatem nieprawidłowe bo przepis ten odnosi się do budowy obiektu budowlanego, a nie do robót budowlanych. Z powyższych przyczyn uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, w celu właściwej kwalifikacji ww. robót i trybu postępowania bądź jego umorzenia. Skargę na ww. postanowienie złożyła A Z wskazując na dołączone mapy inwentaryzacje – że na działce zmianie uległo zagospodarowanie terenu. Przy tym, dużo wcześniej inwestor przeprowadził procedurę wyłonienia wykonawcy, roboty nie były zatem prowadzone w trybie awarii i były zaplanowane, dlatego należy rozpatrywać je w oparciu o art. 49 Prawa budowlanego. Inwestor w żadnym z wcześniejszych dokumentów celowo nie odnosił się do wprowadzonych zmian w terenie, ponieważ świadczą one o zaplanowanej i wcześniej zaprojektowanej przebudowie inwestycji.  Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 - dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Przedmiotem kontroli Sądu w tej sprawie było postanowienie [...]WINB z [...] października 2019 r., którym organ ten – na mocy art. 138 § 2 k.p.a. - uchylił postanowienie PINB z [...] sierpnia 2019 r. zobowiązujące [...] – w trybie art. 49 b ust. 2 Prawa budowlanego - do przedstawienia dokumentów dotyczących robót budowlanych przeprowadzonych na działce nr ew. [...]. Na wstępie podkreślić zatem należy, że dokonując kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia kasacyjnego (wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.) sąd ocenia wyłącznie to, czy zaistniała konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązki: zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.) i wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 K.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do istotnych uchybień proceduralnych. Organ odwoławczy jest bowiem organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę. Wyjątkiem od tej zasady jest zawarte w art. 138 § 2 K.p.a. uprawnienie do wydania decyzji kasacyjnej. Podkreślenia przy tym wymaga, że Sąd nie może odnosić się do meritum sprawy, bowiem na skutek uchylenia decyzji organu I instancji, sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2219/15, LEX nr 2315542). W orzecznictwie i piśmiennictwie konsekwentnie podnosi się, że - co do zasady -organ odwoławczy, powinien dążyć do wydania decyzji merytorycznej na podstawie art. 138 § 1 k.p.a., natomiast art. 138 § 2 k.p.a. stosować tylko wyjątkowo. Decyzja kasacyjna może zapaść w dwóch przypadkach - gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów postępowania. W obu sytuacjach nie będzie możliwe przeprowadzenie dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości, co z kolei naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jednocześnie należy mieć na względzie, że art. 138 § 2 k.p.a. nie można stosować w oderwaniu od art. 136 k.p.a., który upoważnia organ odwoławczy do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Należy wziąć pod uwagę, czy w danej sprawie możliwe było uzupełnienie materiału dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a. Ocena, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z postępowaniem dowodowym w zakresie uzupełniającym, czy też wykraczającym poza uzupełnienie, wymaga odniesienia się do konkretnych okoliczności sprawy. Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem I instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych organu odwoławczego, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (zob. wyr. WSA w Gdańsku z 9 sierpnia 2016 r., II SA/Gd 274/16, Legalis). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające I instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. W świetle powyższych kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżone postanowienie jest prawidłowe. Sąd miał na uwadze, że już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 9 maja 2018r. (VII SA/Wa 1808/17) kontrolując decyzję [...]WINB z [...] czerwca 2017 r. nr [...] zwrócił uwagę na konieczność zbadania wynikającej z ekspertyzy technicznej klasyfikacji wykonanych robót jako robót remontowych podnosząc, skoro – jak podnosiła skarżąca – doszło do zmiany zagospodarowania terenu, co wyklucza możliwość takiej klasyfikacji. W zmienionym wprawdzie stanie prawnym zapadły rozstrzygnięcia kontrolowane w niniejszej sprawie, jednak dotąd kluczowe wątpliwości nie zostały wyjaśnione. Organ I instancji nie zastosował się do wytycznych zawartych w uprzednim rozstrzygnięciu kasatoryjnym (decyzji z [...] września 2018 r.). Ponadto - co jest skutkiem powyższego - nadal nie ustalił w sposób nie budzący wątpliwości charakteru robót budowlanych, które inwestor przeprowadził na działce skarżącej. Od wyjaśnienia tej kwestii zależy bowiem prawidłowa kwalifikacja wykonanej inwestycji w oparciu o obowiązujące przepisy ustawy Prawo budowlane. W realiach omawianej sprawy nadal niezbędne pozostaje jednoznaczne określenie, czy doszło do wykonania remontu, przebudowy, czy też budowy całkowicie nowego w tej części obiektu liniowego. Remontem jest bowiem wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8); przebudową wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a); budową wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z pism inwestora wynika, że w ramach remontu w miejscach istniejących dokonano wymiany 1 szt. stacji transformatorowej 15/0, 4kV oraz linii napowietrznej nN 0,4 kV również w miejscach istniejących, wymiany 2 szt. słupów wraz z przewodami ( pismo z 16 stycznia 2019r.. W piśmie z 21 maja 2019 r. wskazuje, iż wymienione zostały stacja transformatorowa T710292 ze słupami nN 0,4 kV w pierwszych przęsłach i posadowione w miejscach istniejących dotychczas słupów. Odległość słupów niskiego napięcia do ww. stacji transformatorowej wynosiła i wynosi ok 50 mb. W tym samym piśmie inwestor zaznacza jednak, że inne odległości przedstawia skarżąca - na podstawie tyczenia geodezyjnego 1998r.- podając, że odległości te są zdecydowanie mniejsze, co wskazywałoby, że jednak lokalizacja słupów została zmieniona. Stanowisko to konsekwentnie w toku postępowania podtrzymywała skarżąca. Wydając decyzję kasacyjną [...]WINB zasadnie wskazał zatem na konieczność przeprowadzenia w opisanym zakresie postępowania wyjaśniającego. Od ustaleń poczynionych w ponownym postępowaniu uzależniony będzie tryb w jakim winno się ono toczyć. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018.1302 ze zm.) - skargę oddalił.