VII SA/Wa 676/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Ostrowska, , Sędzia WSA Jolanta Augustyniak – Pęczkowska (spr.), Sędzia WSA Maria Tarnowska, Protokolant Spec. Eliza Jędrasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2017 r. sprawy ze skargi D. R. i A. R. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. nr 191/16, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. zm.) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm. zm.), po rozpatrzeniu odwołania D. R. i A. R. – utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] października 2015 r. nr [...] nakazującą D. i A. R. rozbiórkę kiosku handlowego o wymiarach (sześciokąt nieforemny) każdego z boków 5,30 m, 3,55 m, 1.40 m, 2,40 m, 1,40 m, 2,90 m, wysokości 3,50 m usytuowanego przy prawym skrzydle Pałacu [...], na działce nr ew. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...]. Organ wskazał, że inwestycję zrealizowano na podstawie decyzji Starosty Powiatu [...] nr [...] z dnia [...] grudnia 2000 r. zatwierdzającej projekt budowlany pawilonu handlowego i zezwalającej na wymianę istniejącego kiosku kwiatowego w liniach rozgraniczających ul. [...] róg ul. [...] w [...]. Decyzja ta została wyeliminowana z obrotu prawnego poprzez stwierdzenie jej nieważności decyzją Wojewody [...] nr [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r., utrzymaną w mocy decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt VII SA/Wa 157/10 oddalił skargę na powyższą decyzję GINB. Inwestorzy decyzją Starosty Powiatu [...] z dnia [...] sierpnia 2001 r., uzyskali pozwolenie na użytkowanie kiosku, jednak w związku ze stwierdzeniem nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę [...] WINB decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2014 r. stwierdził nieważność decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymał w mocy ww. decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 lutego 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 1756/14 oddalił skargę na ww. decyzję GINB. Równolegle do wskazanych powyżej postępowań nadzwyczajnych spółka [...] sp. z o.o. w dniu 24 maja 2010 r. złożyła wniosek o nakaz rozbiórki kiosku. Postępowanie to zakończyło się wydaniem przez PINB [...] decyzji nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. - na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawo budowlane - nakazującej inwestorom rozbiórkę kiosku. Organ II instancji decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. uchylił ww. decyzję i umorzył postępowanie wznowione w sprawie zakończonej ostateczną decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. odmawiającą wydania nakazu rozbiórki kiosku handlowego. Następnie organ powiatowy poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie legalizacji ww. obiektu. W dniu 6 października 2015 r. przeprowadził oględziny stwierdzając, że obiekt znajduje się tuż przy Pałacu [...] oraz ok 16,50 m od ul. [...] i ok. 8,2 m. od torów tramwajowych,. Jest to obiekt parterowy, wybudowany na planie sześciokąta nieforemnego, konstrukcji stalowej obłożonej blachą trapezową, ze spadkiem dachu w kierunku Pałacu. Kiosk posadowiony jest na fundamencie zagłębionym w gruncie, wyposażony w instalację elektryczną i klimatyzacyjną, podzielony na dwie części - sklep z alkoholami oraz pomieszczenie dla klientów. Posiada drzwi wejściowe dwuskrzydłowe stalowe, otwierane na zewnątrz na niewielki podest stanowiący jednocześnie stopień schodów wejściowych, w ścianie tej (ściana północna) znajduje się również otwór okienny, od strony zachodniej obiekt posiada dwa otwory okienne. Wody opadowe odprowadzane są jedną rynną i jedną rurą spustową zamontowaną w narożniku południowo - wschodnim, w pobliżu skrzynki elektrycznej, bezpośrednio na ciąg pieszy. Pawilon znajduje się ok. 26 cm. od skrzynki elektrycznej i ok. 20 cm. od Pałacu [...] od strony wschodniej, zaś od strony południowej ok. 85 cm od tego budynku, dach pawilonu znajduje się ok. 30 cm. od ww. budynku, przestrzeń pomiędzy pawilonem a Pałacem [...] jest wykorzystywana na śmietnik i magazyn podręczny, jest wygrodzona skrzydłem drzwiowym zamykanym. Organ stwierdził, że z uwagi na okoliczność, iż inwestycja została zrealizowana na podstawie ostatecznej decyzji zezwalającej na wymianę kiosku kwiatowego, której stwierdzono nieważność zasadnym było przeprowadzenie postępowania w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Inwestorzy wprawdzie legitymowali się pozwoleniem na użytkowanie, jednakże również i ta decyzja została usunięta z obrotu prawnego. Dalej organ wskazał, że z wypisu nieruchomości gruntowej z dnia [...] lipca 2015 r. wynika, że działka jest własnością Miasta [...], we władaniu i zarządzie Zarządu Dróg Miejskich. Z uwagi na powyższe organ wskazał, że niemożliwym jest zalegalizowanie obiektu przede wszystkim ze względu na brak prawa inwestorów do dysponowania działką nr ew. [...] na cele budowlane. W aktach znajdują się potwierdzone za zgodność z oryginałem kserokopie decyzji Zarządu Dróg Miejskich z dnia [...] sierpnia 2015 r. zezwalającej p.p. R. na zajęcie odcinka drogi powiatowej od 1 sierpnia 2015 r. do 30 września 2015 r. w celu umieszczenia kiosku handlowego, odmawiającej jednocześnie zezwolenia na zajecie pasa drogowego, w celu kiosku handlowego o powierzchni 20 m2 od 1 października 2015 r. do 31 lipca 2016 r. oraz decyzji SKO w [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. utrzymującej w mocy ww. rozstrzygniecie. Decyzja SKO jest rozstrzygnięciem ostatecznym, jak wynika z pisma Zarządu Dróg Miejskich z dnia 18 stycznia 2016 r. zaskarżonym do WSA. Podstawą odmowy jest planowana modernizacja tego terenu polegająca na ustawieniu stojaków rowerowych oraz utworzeniu trawnika w celu obsługi uczestników ruchu drogowego. Powołując się na art. 40 ust. 1oraz ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych organ podał, że strony posiadają decyzję odmawiającą zgody na zajęcie części działki- pasa drogowego, co skutkuje brakiem prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a w konsekwencji brakiem możliwości legalizacji obiektu. Organ wskazał także, powołując się na akta, iż układ urbanistyczny ul. [...] jest objęty ochroną konserwatorską (wpis do rejestru zabytków nr [...] decyzja z lipca 1965 r.) Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy o ochronie zabytków i opieki nad zabytkami podejmowanie działań mogących prowadzić do zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru wymaga uzyskania pozwolenia organu ochrony zabytków, którego skarżący nie uzyskali. Z decyzji [...] Konserwatora Zabytków nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r. oraz Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] kwietnia 2014 r. wynika brak zgody na legalizację kiosku w tej lokalizacji. WSA w Warszawie wyrokiem z 27 listopada 2014 r. (VII SA/Wa 1272/14) oddalił skargę na ww. decyzję. Odnosząc się do zarzutu braku zapewnienia możliwości czynnego udziału w postępowaniu, organ zauważył, iż wprawdzie organ powiatowy kierował część korespondencji bezpośrednio do pp. R., to jednak strony podejmowały czynności procesowe osobiście, a skarżoną decyzję skierowano do pełnomocnika, który przedstawił stanowisko w odwołaniu. Skarżący nie wykazali, aby naruszenie to miało, czy mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Skargę na ww. decyzję złożyli D. i A. R., zarzucając naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.: 1. art. 7 i art. 77 § 1 kpa - poprzez brak zgromadzenia całego materiału dowodowego niezbędnego do dokładnego wyjaśnienia sprawy i oceny spełnienia przesłanek z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, istniejących w dacie wydania decyzji nakazującej rozbiórkę kiosku, 2. art. 10 kpa i art. 15 kpa - poprzez brak zapewnienia skarżącym czynnego udziału w postępowaniu pierwszej instancji, z uwagi na pominięcie ustanowionego pełnomocnika, co skutkowało również naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania, - przy czym wskazane naruszenia przepisów postępowania mogły mieć wpływ na wynik sprawy. Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji. W skardze wskazali na naruszenie przez organ odwoławczy przepisów postępowania zobowiązujących do dokładnego wyjaśnienia sprawy poddanej kontroli instancyjnej. W odwołaniu podniesiony został zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania poprzez pominięcie ustanowionego pełnomocnika w toku postępowania przed organem I instancji. Pełnomocnik adw. A. S. uczestniczył w postępowaniu wszczętym zawiadomieniem PINB z dnia 24 czerwca 2010 r., a następnie we wznowionym postępowaniu zakończonym decyzją WINB z dnia [...] czerwca 2015 r. o umorzeniu tego postępowania. Nie został jednak zawiadomiony o czynnościach w ramach legalizacji kiosku, w tym co do uznania braku uprawnień do zajmowania terenu. Jako dowody na brak legitymacji do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, organ I instancji wskazał decyzję Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich z dnia [...] sierpnia 2015 r., a także decyzję [...] Konserwatora Zabytków z dnia [...] sierpnia 2013 r. nakazującą usunięcie kiosku usytuowanego niezgodnie z ustawą o ochronie zabytków. Pominięcie pełnomocnika uniemożliwiło zgłoszenie uwag i zarzutów do stanowiska organu I instancji w tym przedmiocie. Gdyby pełnomocnik został zawiadomiony o ww. czynnościach wskazałby na takie istotne okoliczności, jak brak związku pomiędzy rozstrzygnięciem [...] Konserwatora Zabytków wydanym w odrębnym postępowaniu i na podstawie innego reżimu prawnego, a podnoszoną przez organ kwestią dowodu dysponowania terenem na cele budowlane. Powyższe czyni uprawnionym twierdzenie, że naruszenie ww. przepisów mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, której wynik mógłby być inny, gdyby nie wskazane uchybienia. Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Poddaną kontroli Sądu decyzją [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] nakazującą skarżącym rozbiórkę kiosku handlowego o podanych wymiarach, usytuowanego przy prawym skrzydle Pałacu [...], przy ul. [...] w [...]. Na wstępie należy wskazać, że kwestia legalności ww. kiosku była przedmiotem kilku postępowań administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Omawiany obiekt został wybudowany na podstawie decyzji Starosty Powiatu [...] o pozwoleniu na budowę z dnia [...] grudnia 2000 r. ([...]) tj. wymianę istniejącego kiosku kwiatowego w liniach rozgraniczających ul. [...] i ul. [...] w [...]. Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. ([...]) stwierdził nieważność powyższej decyzji, a Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] listopada 2009 r. utrzymał w mocy decyzję Wojewody. Skarga inwestorów w tej sprawie została oddalona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt VII SA/Wa 157/10. W konsekwencji, w dniu [...] maja 2014 r. [...] WINB stwierdził nieważność decyzji Starosty Powiatu [...] z dnia [...] sierpnia 2001 r. o pozwoleniu na użytkowanie kiosku handlowego, którą GINB utrzymał w mocy decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Również skarga na tą decyzję została oddalona wyrokiem z dnia 27 lutego 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 1756/14. W świetle powyższych ustaleń, wskazać trzeba, że inwestor, który wybudował obiekt budowlany na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, następnie uzyskał pozwolenie na jego użytkowanie, które to decyzje zostały wyeliminowane z obrotu prawnego, nie może być traktowany jako osoba dopuszczająca się samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego. Stąd w niniejszej sprawie - jak słusznie wskazał organ odwoławczy - nie ma zastosowania tryb, o którym mowa w art. 48 Prawa budowlanego, lecz tryb naprawczy wynikający z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Organy nadzoru budowlanego po dokonaniu analizy zgromadzonego materiału dowodowego prawidłowo ustaliły, że należy nakazać rozbiórkę przedmiotowego obiektu, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, bowiem nie jest możliwa jego legalizacja. Okolicznościami przesądzającymi o konieczności rozbiórki obiektu jest po pierwsze brak prawa do dysponowania skarżących nieruchomością inwestycyjną (działka nr 2) na cele budowlane, a po drugie położenie kiosku w układzie urbanistycznym ulicy [...] objętym ochroną konserwatorską, co powoduje, że podejmowanie działań mogących prowadzić do zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru wymaga pozwolenia organu ochrony zabytków, którego skarżący nie uzyskali. W toku postępowania ustalono bowiem, co nie było kwestionowane, że działka nr ew. [...] z obrębu [...] - pozostaje własnością Miasta [...], a włada nią i zarządza Zarząd Dróg Miejskich. W aktach sprawy znajdują się również uwierzytelnione kserokopie decyzji Zarządu Dróg Miejskich z dnia [...] sierpnia 2015 r. zezwalającej p.p. R. na zajęcie odcinka pasa drogowego drogi powiatowej (ul. [...]) w okresie 1 sierpnia 2015 r. - 30 września 2015 r. w celu posadowienia kiosku handlowego, nie zezwalającej na zajecie tego pasa drogowego, w celu umieszczenia kiosku handlowego o powierzchni 20 m2 w terminie 1 października 2015 r. - 31 lipca 2016 r. Dołączono także kopię ostatecznej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. ([...]), utrzymującej w mocy ww. rozstrzygniecie, zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. D. i A. R. nie posiadają zatem prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Przez prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane należy bowiem rozumieć tytuł prawny wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, zarządu, ograniczonego prawa rzeczowego albo stosunku zobowiązaniowego, przewidującego uprawnienie do wykonania robót budowlanych (art. 3 pkt 11 ustawy - Prawo budowlane). Jak słusznie zaznaczył organ odwoławczy, zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządy drogi wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Według art. 40 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy zezwolenie takie dotyczy m.in. umieszczenia w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Wydanie ostatecznej decyzji odmawiającej udzielenia zgody na zajęcie części ww. działki skutkuje zatem brakiem prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a w konsekwencji brakiem możliwości legalizacji i nakazem rozbiórki. Niezależną podstawę do wydania nakazu rozbiórki w niniejszej sprawie stanowi położenie spornej inwestycji w układzie urbanistycznym ulicy [...] wpisanym do rejestru zabytków pod nr [...] decyzją z lipca 1965 r. Podobnie jak w powyższej sytuacji, w art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy o ochronie zabytków i opieki nad zabytkami z woli ustawodawcy podejmowanie działań mogących prowadzić do zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru wymaga uzyskania pozwolenia organu ochrony zabytków, którego skarżący nie uzyskali. Fakt ten potwierdzają kserokopie decyzji Prezydenta [...] [...] Konserwatora Zabytków nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r. oraz Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] kwietnia 2014 r., które również były przedmiotem kontroli WSA w Warszawie, który wyrokiem z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 1272/1 oddalił skargę p.p. R.. Z podanych wyżej przyczyn, wbrew zarzutom skargi, organy administracji miały podstawy faktyczne i prawne do wydaniu nakazu rozbiórki ww. kiosku handlowego. Podobnie na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 kpa, których skarżący upatrywali w braku zgromadzenia całego materiału dowodowego niezbędnego do dokładnego wyjaśnienia sprawy oraz oceny spełnienia przesłanek z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego oraz art. 10 kpa i art. 15 kpa w związku z niezapewnieniem skarżącym czynnego udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, z uwagi na pominięcie pełnomocnika stron. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 i 15 k.p.a. wskazać trzeba, że będąca przedmiotem niniejszego postępowania sprawa została wszczęta z urzędu zawiadomieniem z dnia 22 lipca 2015 r. Stąd niniejsza sprawa jest sprawą nową, w toku której należało złożyć stosowne pełnomocnictwa. Niemniej decyzja organu I instancji została doręczona również pełnomocnikowi skarżących, który – co wymaga podkreślenia - złożył odwołanie. W niniejszej sprawie nie może być zatem mowy o naruszeniu zasad wymienionych w art. 10 i 15 kpa. W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym nie wystarczy wykazać, że naruszenie przez organ zasady czynnego udziału strony w postępowaniu poprzez niepowiadomienie jej o zgromadzeniu materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z tym materiałem oraz o możliwości składania wniosków dowodowych uniemożliwiło stronie podjęcie konkretnej czynności procesowej, ale należy również wykazać, że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, co dopiero daje podstawy do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 10 k.p.a. Nie można było zatem zgodzić się z zarzutem skargi, że gdyby pełnomocnik był poinformowany o prowadzonym postępowaniu i zebraniu materiału mógłby wykazać istotne okoliczności takie, jak brak związku pomiędzy rozstrzygnięciem [...] Konserwatora Zabytków wydanym w odrębnym postępowaniu i na podstawie innego reżimu prawnego, a podnoszoną przez organ kwestią dowodu dysponowania terenem na cele budowlane. Pozostawał on bowiem bez istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Odnosząc się do kolejnego zarzutu tj. braku zgromadzenia całego materiału dowodowego niezbędnego do dokładnego wyjaśnienia sprawy oraz do oceny spełnienia przesłanek z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, należy wskazać, że materiał dowodowy zgromadzony przed organem pierwszej instancji był kompletny i wystarczający do stwierdzenia, że nie ma możliwości legalizacji budowy kiosku. Brak zgody konserwatorskiej na funkcjonowanie kiosku w dotychczasowej lokalizacji oraz brak prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane – jak już wyżej wskazano - stanowią wystarczające, i niezależne przeszkody do zalegalizowania obiektu. Z podanych względów, w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), Sąd orzekł jak w sentencji.