VII SA/Wa 772/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Kramek, , Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.), Sędzia WSA Renata Nawrot, , Protokolant sekr. sąd. Piotr Czyżewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2019 r. sprawy ze skargi S. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej S. sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi S. Spółki z o.o. w W. ("skarżąca") jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ("[...]WINB") z [...] marca 2019 r. nr [...], wydana w sprawie dotyczącej nośnika reklamowego, w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Pismem z [...] czerwca 2017 r. Urząd [...] W. Wydział Architektury i Budownictwa dla [...] wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] W. ("PINB") o zbadanie legalności m.in. reklamy wielkoformatowej na działce o nr ew. [...] w obrębie [...] przy ul. [...] w W. Podczas oględzin ww. nieruchomości przeprowadzonych [...] sierpnia 2018 r. PINB ustalił, że na nieruchomości tej znajduje się wolnostojący nośnik reklamowy w postaci podświetlanej od góry lampą na wysięgnikach tablicy reklamowej o wymiarach ok 3,0 m x 6,0 m, mocowanej do dwóch słupków stalowych utwardzonych w gruncie, usytuowany w odległości 4 m od krawędzi jezdni ul. [...]. Ustalił również, że właścicielem tego nośnika jest skarżący. Podczas kontroli nieruchomości w dniu [...] maja 2018 r. PINB ustalił, że odległość przedmiotowego nośnika od krawędzi jezdni wynosi ok. 6,80 m. I dalej, organ ten decyzją z [...] lipca 2018 r., nr [...], na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202, "Prawo budowlane"), nakazał skarżącej rozbiórkę wolnostojącego nośnika reklamowego, o całkowitej wysokości ok. 7,3 m, w postaci podświetlanej od góry lampą na wysięgnikach tablicy reklamowej o nr ident. [...] oraz wymiarach ok. 3,0 m x 6,0 m, mocowanej do dwóch słupków stalowych, utwierdzonych w gruncie, wybudowanego na działce o nr [...] w obrębie [...], przy ul. [...] w W. W uzasadnieniu wskazał, że objęty postępowaniem nośnik reklamowy stanowi wolnostojące trwale związane z gruntem urządzenie reklamowe, którego realizacja wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. W archiwum Wydziału Architektury i Budownictwa dla [...] W. nie odnaleziono dokumentów świadczących o legalności objętego postępowaniem nośnika. To zaś obligowało do zastosowania w sprawie trybu legalizacji określonego w art. 48 Prawa budowlanego. Wyjaśnił przy tym, że z uwagi na ustalenie, iż przedmiotowy nośnik usytuowany jest w odległości ok. 6,8 m od krawędzi jezdni ul. [...] w W. (zaliczonej do kategorii dróg wojewódzkich), nie było możliwe przystąpienie do jego legalizacji. W odwołaniu od tej decyzji skarżąca zarzuciła m.in. przeprowadzenie oględzin przedmiotowego nośnika i poczynienie na ich podstawie istotnych w sprawie ustalenia bez umożliwienia jej udziału w tych czynnościach. Postanowieniem z [...] września 2018 r. nr [...] [...]WINB zlecił PINB przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w postaci oględzin zgodnie z art. 79 k.p.a. w zakresie ustalenia wymiarów przedmiotowego nośnika reklamowego oraz jego odległości od krawędzi jezdni. W dniu [...] października 2018 r. oraz w dniu [...] grudnia 2018 r. PINB przeprowadził oględziny nośnika z udziałem przedstawiciela skarżącej. Następnie, [...]WINB po rozpatrzeniu odwołania skarżącej wydał wskazaną na wstępie decyzję z [...] marca 2019 r., którą utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że PINB dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego i właściwej kwalifikacji objętego postępowaniem nośnika reklamowego; prawidłowo w efekcie uznał, że budowa tego nośnika wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. [...]WINB dostrzegł w tej kwestii, że przedmiotowy obiekt (o całkowitej wysokości ok. 7 m, powierzchni tablicy reklamowej 3,3 m x 6,3 m, którego część stanowi fundament betonowy i dwa słupki metalowe) niewątpliwie jest konstrukcją przestrzenną stanowiącą budowlaną i techniczno-użytkową całość, odpowiada zatem ogólnym cechom budowli, o jakich mowa w art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego. Tym samym na wykonanie przedmiotowego nośnika reklamowego konieczne było uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś jego samowolne zrealizowanie skutkuje wdrożeniem postępowania, o którym mowa w art. 48 Prawa budowlanego. Organ II instancji wskazał przy tym, że z dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy wynika, że w toku postępowania wyjaśniającego pismem z [...] czerwca 2017 r. Wydział Architektury i Budownictwa dla [...] poinformował, że w dokumentacji archiwalnej brak jest informacji na temat zgłoszenia usytuowania reklamy wielkoformatowej na działce nr ew. [...] w obrębie [...]. Zaznaczył dalej, że ww. przepis art. 48 reguluje kwestię samowoli budowlanej polegającej na budowie albo wybudowaniu obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia na budowę, która skutkuje, co do zasady, nakazem rozbiórki. W ust. 2 tego artykuły ustawodawca przewidział wprawdzie możliwość legalizacji samowoli budowlanej, ale tylko w sytuacji, gdy budowa jest zgodna z aktualnie obowiązującymi przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz nie narusza przepisów, w tym przepisów techniczno-budowlanych. W przypadku niespełnienia jednej z ww. przesłanek, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje rozbiórkę obiektu. [...]WINB stwierdził, że przedmiotowy obiekt jest niezgodny z ustawą z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Z ustaleń dokonanych przez organ powiatowy w toku prowadzonego postępowania wynika, że rzeczywista odległość objętego postępowaniem nośnika reklamowego od zewnętrznej krawędzi jezdni ul. [...] nie spełnia wymogu określonego w art. 43 ust. 1 ww. ustawy. Niemniej zgodnie z art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 lp. 3 tabeli, w odległości mniejszej niż określona w ust. 1, może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Przepis art. 38 ust. 3 stosuje się odpowiednio. W tym zaś kontekście organ dostrzegł, że z akt przedmiotowej sprawy, tj. z pisma Zarządu Dróg Miejskich, wynika, że sporny nośnik reklamowy nie był przedmiotem wydania zgody przez Zarząd Dróg Miejskich na usytuowanie obiektu w odległości mniejszej niż określona w art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Wobec powyższego przyjął, że brak jest możliwości przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. W skardze do Sądu na ww. decyzję [...]WINB skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i uchylenie postanowienia [...]WINB wydanego w oparciu o art. 136 k.p.a., a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: -art. 136 § 1 w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez wydanie postanowienia nr [...] z [...] września 2018 r., zlecającego organowi I instancji przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w postaci dowodu z oględzin nośnika reklamowego będącego przedmiotem postępowania, podczas gdy dowód ten nie miał charakteru uzupełniającego lecz stanowił element postępowania wyjaśniającego, a okoliczności ustalone w toku oględzin, mimo iż kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy, zostały ustalone po raz pierwszy dopiero w postępowaniu odwoławczym, co stanowi o rażącym naruszeniu przez organ II instancji zasady dwuinstancyjności postępowania, -art. 138 § 2 k.p.a. poprzez zaniechanie wydania decyzji kasatoryjnej, w sytuacji gdy spełnione zostały wszelkie przesłanki do zastosowania tego przepisu i uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W odpowiedzi na skargę [...]WINB wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna, ale z przyczyn innych niż w niej podniesione, które to Sąd wziął pod uwagę z urzędu, nie będąc związany zarzutami skargi. Przed rozwinięciem tej oceny Sąd dostrzega, że kontrolował w niniejszej sprawie decyzję [...]WINB z [...] marca 2019 r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję PINB nakazującą rozbiórkę nośnika reklamowego usytuowanego na działce nr ew. [...], obręb [...], położonej przy ul. [...] w W. Podstawę materialnoprawną tej decyzji stanowił art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, a orzeczony na jego podstawie nakaz był efektem stwierdzenia, że doszło do samowoli budowlanej, której nie można zalegalizować. Orzeczenie te -zdaniem Sądu- należało uznać za wadliwe, co najmniej za przedwczesne. Przy czym, Sąd nie ma wątpliwości co do prawidłowości zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy trybu uregulowanego w art. 48 Prawa budowlanego. Sprawa dotyczy bowiem inwestycji, która wymagała uzyskania ostatecznej (w dacie jej realizacji) decyzji o pozwoleniu na budowę, tj. budowy obiektu jakim jest wolnostojący trwale związany z gruntem nośnik reklamowy. Ocena organów obu instancji dokonana w tym zakresie jest pełna, a przy tym oparta na prawidłowej wykładni art. 3 pkt 3 i art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym ostatnim (w brzmieniu obowiązującym w dacie realizacji ww. nośnika, jak i obecnie), pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na: instalowaniu tablic i urządzeń reklamowych, z wyjątkiem usytuowanych na obiektach wpisanych do rejestru zabytków w rozumieniu przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz z wyjątkiem reklam świetlnych i podświetlanych usytuowanych poza obszarem zabudowanym w rozumieniu przepisów o ruchu drogowym. Z powyższego wynika, że ww. roboty -instalacja tablic i urządzeń reklamowych- nie zostały objęte obowiązkiem uzyskania (ostatecznego) pozwolenia na budowę, a jedynie obowiązkiem dokonania zgłoszenia. Niemniej odstępstwo to, od zasady wyrażonej w art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, ma charakter wyjątku, a wobec tego nie może być też interpretowane rozszerzająco. Co do zasady – wzniesienie budowli, przez którą ustawa uznawała i uznaje nadal urządzenie reklamowe wolno stojące i trwale związane z gruntem (v. art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego), wymagało/wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Kryterium rozróżnienia pomiędzy budową budowli, tj. urządzenia reklamowego, a instalowaniem tablicy lub urządzenia reklamowego stanowią zaś cechy tego urządzenia i sposób jego posadowienia. Niniejsza sprawa dotyczy urządzenia reklamowego o całkowitej wysokości (jak ustalił organ powiatowy) ok. 7 m, składającego się z tablicy reklamowej o wymiarach ok. 3,3 m x 6,3 m oraz konstrukcji metalowej przytwierdzonej do betonowego fundamentu, a więc - budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego w postaci wolno stojącego urządzenia reklamowego trwale związanego z gruntem. Jest to konstrukcja przestrzenna, stanowiąca budowlaną i techniczno-użytkową całość, a parametry techniczne tego obiektu, zwłaszcza wielkość tego urządzenia, jego masa i sposób związania z gruntem nie pozwalają na odmienną kwalifikację i uznanie, że postawienie tej tablicy stanowiło roboty budowlane w postaci instalacji, o której mowa w ww. art. 29 ust. 2 pkt 6. Parametry ww. urządzenia wskazują, że zastosowany w nim fundament, przekazując na podłoże gruntowe całość obciążeń budowli, ma zapewnić trwałość konstrukcji, uniemożliwić jej przesunięcie, czy zniszczenie przez działanie sił przyrody. Warto nadto dostrzec, że przepis art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego odnosi się nie do budowli jako rodzaju obiektu budowlanego, lecz do robót budowlanych polegających na "instalowaniu tablic i urządzeń reklamowych". Treść tego przepisu abstrahuje więc od tego czy mamy bądź nie - do czynienia z wolnostojącym i trwale związanym z gruntem oraz zrealizowanym na dachu urządzeniem reklamowym. Wskazuje na sposób wykonania robót budowlanych - instalowanie. Z okoliczności sprawy nie wynika, aby realizacja przedmiotowego nośnika reklamowego polegała tylko i wyłącznie na instalowaniu, a wobec tego przepis ten nie mógł stanowić podstawy dla jego wykonania (por. wyrok NSA z 8 stycznia 2019 r., sygn. akt II OSK 267/17). Zatem, w sprawie dokonano prawidłowej kwalifikacji inwestycji i słusznie przyjęto, że wymagała ona (w dacie jej realizacji) uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Skoro zaś inwestor nie posiada wymaganej zgody właściwego organu, to w pełni uprawnionym było zastosowanie art. 48 Prawa budowlanego. Przy czym w sprawie nie jest sporne, że skarżąca nie uzyskała decyzji o pozwoleniu na budowę dla przedmiotowej w sprawie inwestycji, a brak ten potwierdza pismo Wydziału Architektury i Budownictwa dla [...] z [...] czerwca 2017 r. W efekcie, w stosunku do omawianej samowoli zastosowanie mógł znaleźć tylko tryb z art. 48 Prawa budowlanego. Ten zaś umożliwia legalizację samowoli budowlanej, po spełnieniu warunków określonych w ust. 2. W tym przypadku przyjęto, że warunki te nie są spełnione. W tym też kontekście Sąd dopatrzył się uchybienia organów. I tak, Sąd zauważa, że zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W myśl ust. 2, jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie określonych dokumentów (a to: w celu zalegalizowania inwestycji; art. 48 ust. 3), stosując dalej art. 49 tej ustawy. Co do zasady rację mają więc organy orzekające w sprawie podnosząc, że dopuszczalność legalizacji obiektu budowlanego wykonanego "samowolnie" została uzależniona od spełnienia dwóch (określonych w cyt. ust. 2) warunków. Nie można jednak zgodzić się z tymi organami, aby stwierdzona w sprawie niezgodność usytuowania nośnika z art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezachowanie wymaganej w tym przypadku odległości 8 m od krawędzi jezdni ul. [...], stanowiła przeszkodę do jego legalizacji, o której mowa w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego (tj. niemożliwą do usunięcia). Przy czym, wobec zgromadzonego materiału dowodowego nie może być wątpliwości, że odległość określona w art. 43 ust. 1 nie została w tym przypadku zachowana; wynosi 6,8 m zamiast wymaganych 8 m. Niemniej wobec trybu określonego w art. 43 ust. 2 omawianej ustawy należało przyjąć, że tego rodzaju "nieprawidłowość" może być doprowadzona do zgodności z prawem, a to na skutek uzyskania przez inwestora zgody właściwego zarządcy drogi na usytuowanie obiektu w odległości mniejszej niż wymagana w ust. 1. Zgodnie bowiem z art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 lp. 3 tabeli, w odległości mniejszej niż określona w ust. 1, może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Przepis art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych stosuje się odpowiednio. Sąd podziela przy tym pogląd NSA zawarty w wyroku z 9 września 2018 r. o sygn. akt II OSK 2489/16, że zgoda przewidziana w tym przepisie może być udzielona także w stosunku do inwestycji już wykonanej, na potrzeby postępowania legalizacyjnego. Wprawdzie, jak wskazał NSA, z literalnego brzmienia ww. przepisu wynika, że zgoda na odstępstwo może być wyrażona tylko przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. "Wykładnia systemowa przemawia jednak za tym, by dopuścić możliwość uzyskania takiej zgody także w innych przypadkach. (...) W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy opowiedzieć się za dopuszczalnością wystąpienia z wnioskiem o uzyskanie takiej zgody także w postępowaniach legalizacyjnym i naprawczym. W postępowaniu legalizacyjnym i naprawczym w istocie badane jest spełnienie takich samym przesłanek jak w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę lub w postępowaniu zgłoszeniowym. Różnica jest taka, że w postępowaniu legalizacyjnym i naprawczym badanie to następuje w odniesieniu do już istniejącego obiektu." Z tego też powodu Sąd przyjął, że organy orzekające w niniejszej sprawie wadliwie odstąpiły od przeprowadzenia postępowania w kierunku legalizacji inwestycji (tylko) z uwagi na niezgodność usytuowania nośnika reklamowego z ww. art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych; naruszyły w ten sposób przepisy art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego poprzez ich nieuzasadnione niezastosowanie. Oceny Sądu w tym zakresie nie zmienia znajdujące się w aktach sprawy pismo Zarządu Dróg Miejskich z [...] czerwca 2018 r., z którego wynika jedynie tyle, że przedmiotowy nośnik nie był (dotychczas) przedmiotem zgody, o której mowa w art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych. Orzekając ponownie w sprawie PINB obowiązany będzie wziąć pod uwagę ww. stanowisko Sądu i raz jeszcze rozważyć możliwość zastosowania art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, uzupełniając ustalenia w sprawie o zgodność inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd stwierdza natomiast, że są one w całości chybione. Organ odwoławczy, wobec zarzutów odwołania kwestionujących sposób przeprowadzenia oględzin nieruchomości i usytuowanego tam nośnika reklamowego mógł bowiem, korzystając z kompetencji określonych w art. 136 k.p.a., zlecić ponowne ich przeprowadzenie z udziałem skarżącej. Wobec całości akt sprawy nie sposób przy tym stwierdzić, aby dopiero te oględziny (w postępowaniu odwoławczym) skutkowały ustaleniem przedmiotu postępowania, parametrów nośnika i sposobu jego usytuowania względem krawędzi jezdni ul. [...]; co więcej – potwierdziły one wcześniej już poczynione w tym zakresie - na etapie I instancji - ustalenia organu powiatowego. W ten sposób (tj. poprzez powtórzenie oględzin) umożliwiono jednak udział skarżącej w tych czynnościach i usunięto stwierdzoną w tej materii wadliwość w działaniu PINB. Podsumowując, Sąd nie stwierdził, aby organ odwoławczy naruszył zasadę dwuinstancyjności stosując art. 136 k.p.a. Niemniej jednak z ww. przyczyn Sąd uznał, że obie decyzje wydane w sprawie nie mogą się ostać. Dlatego też, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na zasadzie art. 200 ww. ustawy uwzględniając wpis od skargi i koszty zastępstwa procesowego, w tym wysokość uiszczonej opłaty od pełnomocnictwa.