I SA/Wr 445/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Semiczek, Sędziowie Sędzia WSA Marek Olejnik, Sędzia WSA Anetta Chołuj (sprawozdawca), Protokolant starszy sekretarz sądowy Ewelina Bedyńska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 15 października 2015 r. przy udziale sprawy ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej jako członka zarządu spółki za zaległości podatkowe w podatku od towarów i usług za IV kwartał 2009 r., odsetki za zwłokę i koszty postępowania egzekucyjnego oddala skargę w całości. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Skarbowej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego W z dnia [...] października 2014 r. (nr [...]) orzekającą o odpowiedzialności A. M. (dalej: strona/skarżąca) za zaległości podatkowe spółki A sp. z o.o. z/s we W. (dalej: Spółka) za zaległości w podatku od towarów i usług za IV kwartał 2009 r. w kwocie 99.537 zł oraz odsetki od tej zaległości w kwocie 55.779 zł oraz za koszty postępowania egzekucyjnego w kwocie 1.890 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 w zw. art 107 § 1 i § 2 pkt 2 i 4 oraz art. 116 §1, § 2, ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. - dalej O.p.). Jak wynikało z akt sprawy Spółka w dniu 22 stycznia 2010 r. złożyła w Urzędzie Skarbowym deklarację dla podatku od towarów i usług VAT-7K za IV kwartał 2009 r. Zobowiązania wynikające z powyższej deklaracji nie zostało uiszczone, a zgodnie z art. 51 § 1 O.p. podatek niezapłacony w terminie płatności jest zaległością podatkową. Prowadzone wobec Spółki postępowanie egzekucyjne okazało się bezskuteczne co wynika z postanowienia z dnia [...] czerwca 2014 r. Nr [...]. W toku postępowania egzekucyjnego dokonano zajęcia rachunków bankowych, zawiadamiając o tym Spółkę. Wskazano, że wyegzekwowano jedynie część należności. Organ podatkowy I instancji w wymienionej na wstępie decyzji, powołując się na przepisy art. 116 O.p. uznał, że w sprawie zaistniały podstawy do orzeczenia o odpowiedzialności skarżącej, jako jedynego członka zarządu Spółki, za jej zaległości podatkowe. Skarżąca nie wskazała na żadne przyczyny uchylające jej odpowiedzialność, w szczególności zgłoszenie we właściwym czasie wniosku o upadłość (postępowanie układowe) lub wskazanie niezawinionych przyczyn zaniechania tej czynności jak też mienia, z którego możliwe byłoby zaspokojenie długu. Po rozpoznaniu sprawy w trybie odwoławczym Dyrektor Izby Skarbowej podzielił stanowisko organu podatkowego I instancji w zakresie przeniesienia na skarżącą odpowiedzialności za zaległości Spółki, w której pełniła on funkcje zarządcze w dniu powstania zobowiązań podatkowych z tytułu podatku od towarów i usług za IV kwartał 2009 r. tj. 1 stycznia 2010 r. Uzasadniając rozstrzygnięcie wskazał, że w okresie upływu terminu płatności zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług za IV kwartał 2009 r. tj. w dniu 25 stycznia 2010 r. jedynym członkiem zarządu była skarżąca, która pełniła tę funkcję od 1 stycznia do 15 czerwca 2010 r. i brak innych osób, które mogą odpowiadać jako osoby trzecie. Podkreślił, że nie uległo przedawnieniu zobowiązani podatkowe z odsetkami za zwłokę, gdyż nastąpiło zajęcie rachunku bankowego spółki przed rozpoczęciem biegu tego terminu i upłynie z dniem 31 grudnia 2015 r. oraz nie uległo przedawnieniu zobowiązanie osoby trzeciej określone zakwestionowaną decyzją, wobec doręczenia tej decyzji w 2014 r., dopiero w 2017 roku upłynie ustawowy termin tego przedawnienia. Następnie organ odwoławczy stwierdził także bezskuteczność egzekucji. Wyjaśnił, że postępowanie egzekucyjne prowadzone na podstawie tytułu wykonawczego wystawionego w dniu dnia [...] marca 2010 r. nr [...]okazało się bezskuteczne, co stwierdzono w postanowieniu o umorzeniu postępowania egzekucyjnego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...]. W toku tego postepowania prowadzonego w odniesieniu do zaległości w podatku od towarów i usług za III i IV kwartał 2009 r. oraz podatku dochodowym od osób fizycznych (PIT-4) za miesiące wrzesień, październik, listopad 2009 r. w łącznej kwocie zaległości ponad 250.000 zł organ egzekucyjny dokonał wszelkich możliwych czynności związanych z poszukiwaniem majątku Spółki oraz jego egzekucyjna likwidacją. Zaznaczył ponadto, że ustalono, że Spółka pod adresem siedziby działalności nie prowadzi, nie posiada pod tym adresem żadnego majątku, nie figuruje w elektronicznych księgach wieczystych jako właściciel praw do nieruchomości, nie figuruje w Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców, od lutego 2011 r. spółka nie wykazuje obrotów, ostatnia deklaracja zerowa została złożona za grudzień 2013 r., a wyniki tego postępowania wykazały bezskuteczność egzekucji. Ponadto aktualne dane nie pozwalają na stwierdzenie, że istnieją jakieś składniki majątku Spółki które nie były przedmiotem czynności egzekucyjnych, a strona w toku postępowania nie wskazała składników majątku Spółki, z których egzekucja byłaby możliwa. Organ wskazał także, że z postanowienia Sądu Rejonowego dla W. oddalającego wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki z dnia [...] października 2011 r. wynika, że kondycja majątkowa Spółki nie gwarantuje chociażby pokrycia kosztów postępowania upadłościowego. W dalszej części organ odwoławczy podniósł, że skarżąca nie wskazała na żadne przyczyny uchylające jej odpowiedzialność, w szczególności zgłoszenie we właściwym czasie wniosku o upadłość (postępowanie układowe) lub wskazanie niezawinionych przyczyn zaniechania tej czynności jak też mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części. A zatem nie wykazano w toku prowadzonego postępowania spełnienia jednej z przesłanek egzoneracyjnych z art. 116 § 1 pkt 1 i 2 O.p. Wskazał ponadto, że skarżąca nie wykazała w toku postępowania, że został w czasie pełnienia przez nią funkcji członka zarządu zgłoszony w stosunku do spółki wniosek o upadłość. Wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony przez spółkę reprezentowana przez członków jej zarządu, którzy objęli funkcje po odwołaniu skarżącej dopiero w dniu [...] września 2011 r. i został oddalony z uwagi na brak majątku umożliwiającego pokrycie kosztów postępowania. Podniesiono także, że Spółka znajdowała się w stanie niewypłacalności od 27 października 2009 r. – w tym dniu spółka zalegała w zapłacie dwóch zobowiązań podatkowych – zobowiązania z tytułu zaliczki na podatek dochodowy od osób fizycznych (PIT-4) za wrzesień 2009 r. oraz zobowiązanie w podatku od towarów i usług za III kwartał 2009 r. Po tej dacie zaległości te nie zostały zapłacone, dodatkowo powstawały z mocy samego prawa kolejne zaległości podatkowe spółki, pogłębiając stan jej niewypłacalności – zaległości z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych za 2009 r. oraz listopad 2009 r., a także z tytułu podatku od towarów i usług za IV kwartał 2009 r. do dnia wydania zakwestionowanej decyzji zaległości te nie zostały zaspokojone w całości, obecnie na Spółce ciążą one w kwocie łącznej przekraczającej 400.000 zł. Z bilansu spółki na dzień 31 grudnia 2009 r. wynika, że kapitał własny Spółki wynosi 253.668,06 zł. Spółka wykazała na ten dzień aktywa wyłącznie w pozycji należności krótkoterminowych od jednostek powiązanych z tytułu dostaw towarów i usług o okresie spłaty do 12 miesięcy w kwocie 202.284,61 zł oraz inwestycje krótkoterminowe środki w kasie i na rachunkach w kwocie 19.287,87 zł. W bilansie za rok 2009 Spółka wykazała wierzytelności publicznoprawne w kwocie 414.721,41 zł na dzień 31 grudnia 2009 r. W toku postępowania egzekucyjnego prowadzonego w okresie pełnienia przez stronę funkcji zarządu – na podstawie tytułów wykonawczych z dnia [...] listopada 2009 r., z dnia [...] marca 2010 r. oraz [...] marca 2010 r. nie wykazało istnienia składników majątku pozwalającego na zaspokojenie wierzytelności publicznoprawnych, co potwierdziły ustalenia Sądu Rejonowego dla W. Jeżeli dłużnik nie wykonuje ciążących na nim wymagalnych zobowiązań, wtedy jest niewypłacalny, co daje podstawę do ogłoszenia go upadłym. Bez znaczenia jest natomiast, twierdzenie strony, że spółka miała zapewnione bieżące finansowanie z uwagi na łączącą Spółkę umowę z B sp. z o.o. (rozwiązaną bezpośrednio przed odwołaniem skarżącej z pełnionej funkcji) skoro nie regulowała ona swoich wierzytelności publicznoprawnych od października 2009 r. Stan ten nie uległ poprawie i trwał do dnia objęcia przez stronę funkcji w zarządzie spółki, z którym związane jest obliczanie terminu właściwego czasu na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki przez jednego członka zarządu. Termin ten upłynął w 14 dni od daty objęcia przez nią obowiązków członka zarządu Spółki, bezskutecznie, a braku swojej winy w niezgłoszeniu tego wniosku strona nie wykazała. Organ podkreślił, że z akt sprawy wynika że skarżąca miała wiedzę co do tego, że Spółka posiada zadłużenie podatkowe. Zdaniem organu oceny zawinienia strony w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki nie zmienia fakt przekonania strony co do tego, że przebywając na urlopie macierzyńskim jest ona zwolniona od odpowiedzialności za prowadzenie spraw Spółki, czy też co do tego, że nieregulowanie wierzytelności wobec jednego wierzyciela (Skarbu Państwa z tytułu podatków) uwalnia ją od obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość i od odpowiedzialności - jako osobę trzecią na podstawie art. 116 § 1 O.p. Zdaniem organu strona nie uwolniła się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki, strona godziła się na pełnienie funkcji członka zarządu Spółki, nie interesowała się sprawami spółki, doprowadzając do niezaspokojenia jej zadłużenia publicznoprawnego. Skarżąca nie wskazała w postępowaniu majątku Spółki , który nadawałby się do egzekucji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, podnosząc zarzut naruszenia art. 116 § 1 i § 2 O.p. polegający na przyjęciu, że odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe Spółki jest niezależna od faktycznego wykonywania czynności członka zarządu, w tym wypadku niezależna od przebywania przez skarżącą na urlopie macierzyńskim, gdy tymczasem korzystanie z urlopu macierzyńskiego sprawiło, że w tym czasie faktycznie nie pełniła obowiązków członka zarządu oraz że ponosi odpowiedzialność mimo, że wchodziła w skład nieprawidłowego organu, który nie mógł działać jako Zarząd Spółki. Ponadto zarzuciła naruszenie art. 116 § 1 pkt 1 a) i b) O.p. przez przyjęcie, że nie wykazała istnienia przesłanek zwalniających ją od odpowiedzialności, kiedy ze stanu sprawy wynika, że nie zachodziły powody, aby w pierwszej połowie 2010 r. zgłaszać wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki. Spółka miała tylko jednego wierzyciela, zaś za pogorszenie stanu majątkowego Spółki nie odpowiada. W odpowiedzi na skargę organ podatkowy wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z dnia [...] października 2015 r. pełnomocnik skarżącej wniósł o powołanie biegłego, celem ustalenia właściwego czasu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki oraz zobowiązanie banków do przedstawienia wyciągów bankowych za okres od 1 stycznia 2010 r. do 16 czerwca 2010 r. Następnie na rozprawie zarzucił dodatkowo, że odpowiedzialność wraz ze skarżącą powinni ponosić członkowie zarządu powołani wcześniej jak i później. Na rozprawie w dniu 15 października 2015 r. Sąd na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. odmówił przeprowadzenia dowodów zawartych w piśmie procesowym strony skarżącej, gdyż nie są to dowody z dokumentów. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w związku z art. 1 i 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę organów administracji publicznej. Kontrola, o której mowa, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a, sąd uchyla decyzję, gdy stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź gdy stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także gdy stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Stosownie do treści art. 116 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. - dalej O.p.) zasady odpowiedzialności podatkowej członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z tytułu zaległości podatkowych powstałych w roku 2009 kształtują się następująco. Za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swym majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości, lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy, 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części (§ 1). Odpowiedzialność członków zarządu spółki określona wyżej obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 O.p. powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu ( § 2). Z przepisu tego wynika, iż organ podatkowy zobowiązany jest wykazać jedynie fakt pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie, gdy upłynął termin płatności zobowiązania podatkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość podatkową Spółki oraz, że egzekucja z majątku Spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Natomiast ciężar wykazania którejkolwiek z okoliczności uwalniających od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu. Jak wynika z treści przywołanego przepisu członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe poprzez wykazanie, iż we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, lub wszczęto postępowanie układowe albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy. Nadto przesłanką egzoneracyjną jest również wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W sprawie nie ma sporu, że skarżąca pełniła obowiązki członka zarządu Spółki w okresie, gdy upłynął termin płatności przedmiotowego zobowiązania Spółki, które to zobowiązanie następnie przekształciło się w zaległość (art. 116 § 2 O.p.), co znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym (skarżąca według danych z KRS-u była członkiem jednoosobowego zarządu Spółki w okresie kiedy upływał jego termin płatności. Prawidłowe są również ustalenia organów dotyczące istniejących, na dzień wszczęcia postępowania w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki zobowiązań podatkowych jako wynikające ze złożonej przez Spółkę deklaracji. W związku z niezapłaceniem zadeklarowanego podatku w ustawowo określonym terminie płatności przekształciło się ono w zaległość podatkową. Zatem słusznie przyjęły organy, że skoro termin płatności wskazanego zobowiązania upływał w czasie pełnienia przez stronę obowiązków członka zarządu, a podatek we właściwej wysokości nie został zapłacony, to przekształciło się ono w zaległość podatkową i został spełniony warunek określony w art. 116 § 2 O.p. Wbrew twierdzeniom pełnomocnika skarżącej - w świetle powyższego przepisu - brak jest podstaw prawnych aby odpowiedzialność wraz ze skarżącą ponosili członkowie zarządu powołani wcześniej jak i później. Także ustalenia w zakresie bezskuteczności egzekucji prowadzonej przeciwko Spółce są zdaniem Sądu, prawidłowe i znajdują w pełni oparcie w zebranym materiale dowodowym. Zgodnie z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2008 r. sygn. akt II FPS 6/08 stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej oznacza, że w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku spółki nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela. Nie zachodzi ponadto żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności Jak wynika z ustaleń poczynionych przez organy, przeciwko Spółce prowadzone były postępowania egzekucyjne, na podstawie tytułu wykonawczego wystawionego w dniu dnia [...] marca 2010 r. nr [...]i okazało się bezskuteczne, co stwierdzono w postanowieniu o umorzeniu postępowania egzekucyjnego z dnia [...]czerwca 2014 r. nr [...]. W toku tego postepowania prowadzonego w odniesieniu do zaległości w podatku od towarów i usług za III i IV kwartał 2009 r. oraz podatku dochodowym od osób fizycznych (PIT-4) za miesiące wrzesień, październik, listopad 2009 r. w łącznej kwocie zaległości ponad 250.000 zł organ egzekucyjny dokonał wszelkich możliwych czynności związanych z poszukiwaniem majątku Spółki oraz jego egzekucyjna likwidacją. Organ ustalił, że Spółka pod adresem siedziby działalności nie prowadzi, nie posiada pod tym adresem żadnego majątku, nie figuruje w elektronicznych księgach wieczystych jako właściciel praw do nieruchomości, nie figuruje w Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców, od lutego 2011 r. spółka nie wykazuje obrotów, ostatnia deklaracja zerowa została złożona za grudzień 2013 r., a wyniki tego postępowania wykazały bezskuteczność egzekucji. Ponadto aktualne dane nie pozwalają na stwierdzenie, że istnieją jakieś składniki majątku Spółki które nie były przedmiotem czynności egzekucyjnych, a strona w toku postępowania nie wskazała składników majątku Spółki, z których egzekucja byłaby możliwa. Organ wskazał także, że z postanowienia Sądu Rejonowego dla W. oddalającego wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki z dnia [...] października 2011 r. wynika, że kondycja majątkowa Spółki nie gwarantuje chociażby pokrycia kosztów postepowania upadłościowego. Taka sytuacja jednoznacznie wskazuje na bezskuteczność egzekucji wobec Spółki. Podkreślić również trzeba, że ciężar wykazania którejkolwiek z okoliczności uwalniających od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu, zatem ewentualne dowodzenie wskazanych okoliczności należy do skarżącej, a nie do organów podatkowych. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 26 listopada 2010 r. sygn. akt II FSK 1669/09 (dostępne CBOSA) "w takiej specyficznej sytuacji proceduralnej, stanowiącej odwrócenie zazwyczaj obowiązujących zasad postępowania podatkowego, nietrafne jest powoływanie się na przepisy nakazujące organom podatkowym, by podjęły wszystkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego (art. 122 O.p.) lub by zebrały i w sposób wyczerpujący rozważyły cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 O.p.)." Powyższe wywody uprawniają stwierdzenie, że wynikające z art. 116 O.p. pozytywne przesłanki odpowiedzialności członka zarządu spółki z o.o. za jej zaległości podatkowe, a mianowicie: istnienie zaległości, pełnienie funkcji członka zarządu w czasie, kiedy upłynął termin płatności zobowiązania, które następnie przekształciło się w zaległość podatkową oraz bezskuteczność egzekucji prowadzonej przeciwko Spółce zostały, zdaniem Sądu, w dostateczny sposób wykazane. Ciężar udowodnienia tych okoliczności spoczywał na organach podatkowych. Jak już wcześniej powiedziano na stronie spoczywa ciężar wykazania przesłanek uwalniających od odpowiedzialności, tj. wskazanie mienia pozwalającego na zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części, bądź wykazanie, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, lub wszczęto postępowanie układowe albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości, lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jej winy. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca nie wskazała mienia pozwalającego na zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części. Odnosząc się do kolejnej przesłanki uwalniającej członka zarządu Spółki od odpowiedzialności, a polegającej na zgłoszeniu we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania zapobiegającego upadłości (postępowanie układowe), albo wykazanie, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, to w ocenie Sądu organy prawidłowo uznały, że nie została ona spełniona. Przesłanką ogłoszenia upadłości, stosownie do art. 10 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 ze zm.) dalej: pun, jest niewypłacalność dłużnika. Zgodnie z art. 11 pun dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeśli nie wykonuje on wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Dłużnika będącego osobą prawną, uważa się za niewypłacalnego także wówczas, gdy jego zobowiązania przekraczają wartość jego majątku nawet, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Słuszne jest wskazanie organu II instancji, że wymienione w przepisach art. 11 pun przesłanki zgłoszenia wniosku o upadłość, mają charakter alternatywny i równorzędny i dlatego zaistnienie chociażby jednej z nich pozwala na ogłoszenie upadłości przedsiębiorców (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 8 grudnia 2009 r. I SA/Wr 973/09, LEX nr 560637) Stosownie natomiast do art. 21 ust. 1 i 2 pun, osoba reprezentująca osobę prawną będącą dłużnikiem, winna zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. Wystąpienie którejkolwiek z tych okoliczności obliguje członka zarządu do złożenia wniosku o upadłość. Jeżeli zatem dłużnik nie wykonuje swoich zobowiązań (zarówno cywilnoprawnych, jak i publicznoprawnych, przy czym to zaniechanie nie musi dotyczyć wszystkich zobowiązań), to jest on niewypłacalny, co rodzi konieczność ogłoszenia upadłości. Z taką koniecznością mamy także do czynienia w przypadku osób prawnych, gdy zobowiązania podmiotu przekroczą wartość jego aktywów, i to nawet wówczas, gdy na bieżąco regulowane są zobowiązania. Warunkiem zwolnienia się przez stronę skarżącą z odpowiedzialności za zaległości Spółki było wykazanie, że wniosek o ogłoszenie upadłości tej Spółki został zgłoszony w terminie dwóch tygodni od zaprzestania płacenia przez nią długów (wymagalnych zobowiązań pieniężnych) lub w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym zobowiązania Spółki przekroczyły wartość jej majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonywała. Jak wynika z akt sprawy skarżąca nie wykazała w toku postępowania, że gdy była członkiem zarządu Spółki został zgłoszony w stosunku do Spółki wniosek o upadłość. Wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony przez spółkę reprezentowaną przez członków jej zarządu, którzy objęli funkcje po odwołaniu skarżącej dopiero w dniu [...] września 2011 r. i został oddalony z uwagi na brak majątku umożliwiającego pokrycie kosztów postępowania. Organ ustalając właściwy czas do złożenia wniosku o upadłość bądź o postępowanie układowe przeanalizował bilanse Spółki, co przedstawił w decyzji i stwierdził, że spółka znajdowała się w stanie niewypłacalności od [...] października 2009 r. – w tym dniu spółka zalegała w zapłacie dwóch zobowiązań podatkowych – zobowiązania z tytułu zaliczki na podatek dochodowy od osób fizycznych (PIT-4) za wrzesień 2009 r. oraz zobowiązanie w podatku od towarów i usług za III kwartał 2009 r. Po tej dacie zaległości te nie zostały zapłacone, dodatkowo powstawały z mocy samego prawa kolejne zaległości podatkowe Spółki, pogłębiając stan jej niewypłacalności – zaległości z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych za 2009 r. oraz listopad 2009 r., a także z tytułu podatku od towarów i usług za IV kwartał 2009 r. do dnia wydania zakwestionowanej decyzji zaległości te nie zostały zaspokojone w całości, obecnie na Spółce ciążą one w kwocie łącznej przekraczającej 4000.000 zł. Z bilansu spółki na dzień 31 grudnia 2009 r. wynika, że kapitał własny Spółki wynosi 253.668,06 zł. Spółka wykazała na ten dzień aktywa wyłącznie w pozycji należności krótkoterminowych od jednostek powiązanych z tytułu dostaw towarów i usług o okresie spłaty do 12 miesięcy w kwocie 202.284,61 zł oraz inwestycje krótkoterminowe środki w kasie i na rachunkach w kwocie 19.287,87 zł. W bilansie za rok 2009 Spółka wykazała wierzytelności publicznoprawne w kwocie 414.721,41 zł na dzień 31 grudnia 2009 r. W toku postępowania egzekucyjnego prowadzonego w okresie pełnienia przez stronę funkcji zarządu – na podstawie tytułów wykonawczych z dnia [...] listopada 2009 r., z dnia [...] marca 2010 r. oraz [...] marca 2010 r. nie zostało wykazane istnienie składników majątku pozwalającego na zaspokojenie wierzytelności publicznoprawnych, co potwierdziły ustalenia Sądu Rejonowego dla W.. A zatem jeżeli dłużnik nie wykonuje ciążących na nim wymagalnych zobowiązań, wtedy jest niewypłacalny, co daje podstawę do ogłoszenia go upadłym. Stan ten nie uległ poprawie i trwał do dnia objęcia przez stronę funkcji w zarządzie spółki, z którym związane jest obliczanie terminu właściwego czasu na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki przez jednego członka zarządu. Termin ten upłynął 14 dni od daty objęcia przez nią obowiązków członka zarządu Spółki, bezskutecznie, a braku swojej winy w niezgłoszeniu tego wniosku strona nie wykazała. Tym samym nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącej, że w momencie obejmowania przez nią funkcji zarządczych w spółce sytuacja spółki była dobra i nie było powodów aby w pierwszej połowie 2010 r. zgłaszać wniosek o ogłoszenie upadłości. Oceny zawinienia strony w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki nie zmienia fakt przekonania strony co do tego, że przebywając na urlopie macierzyńskim jest ona zwolniona od odpowiedzialności za prowadzenie spraw Spółki, czy też co do tego, że nieregulowanie wierzytelności wobec jednego wierzyciela (Skarbu Państw z tytułu podatków) uwalnia ją od obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość i od odpowiedzialności - jako osobę trzecią na podstawie art. 116 § 1 O.p. Jak podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych przepis art. 116 O.op. przewiduje odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych niezależnie od tego, w jakim zakresie osoby te zarząd ten sprawują, jakie czynności faktycznie wykonują zgodnie z ewentualnymi wewnętrznymi ustaleniami, a odpowiedzialność ta obejmuje bowiem zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Dlatego przesłanka ta, z racji wykładni systemowej, winna być ustalana w oparciu o obiektywnie istniejące kryteria, to jest spełnienie formalnych warunków "pełnienia funkcji członka zarządu". Skoro przepis art. 116 § 2 O.p. odwołuje się do przesłanki pełnienia obowiązków członka zarządu rozumianej formalnie, tj. posiadania formalnych uprawnień członka zarządu za konkretny okres, niezależnie od tego, czy obciążony odpowiedzialnością członek zarządu faktycznie zajmował się interesami podmiotu, w którym był członkiem zarządu i czy w ogóle posiadał taka możliwość – to przyjąć należy, że przesłanka pełnienia funkcji członka zarządu winna być ustalana w oparciu o obiektywnie istniejące kryteria, to jest spełnienie formalnych warunków "pełnienia funkcji członka zarządu", a nie faktycznych możliwości pełnienia tej funkcji, czy faktycznego wykonywania tej funkcji, a także niezależnie od tego, czy sprawami danej spółki w tym okresie kierowała inna, nie ujawniona w obrocie prawnym osoba (wyroki NSA z dnia 13 grudnia 2013 r. sygn. akt I FSK 1815/12, z dnia 1 sierpnia 2013 r. sygn.. akt I FSK 1236/12, z dnia 8 lipca 2010 r. sygn. akt II FSK 336/09, z dnia 25 listopada 2005 r. sygn.. akt I FSK 305/05. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z twierdzeniem strony została powołana do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu z dniem [...] stycznia 2010 r. tj. z datą kiedy zaczęła przebywać na urlopie macierzyńskim, a odwołana została z tej funkcji w dniu [...] czerwca 2010 r. tj. w ostatnim dniu przebywania na urlopie macierzyńskim. Skoro skarżąca wyraziła zgodę na pełnienia funkcji Prezesa Zarządu, podejmowała działania o charakterze faktycznym na rzecz spółki jak np. podpisała w dniu [...]maja 2010 r. zarówno rachunek zysku i strat, bilans spółki za rok 2009 oraz sporządzoną w czerwcu 2010 r. informację dodatkową spółki do bilansu, za niezrozumiały należy uznać zarzut skargi co do niemożności sprawowania przez nią w sposób realny funkcji członka zarządu. Pełnienie funkcji członka zarządu jest funkcją dobrowolną, wymagającą zgody osoby powołanej na to stanowisko. W tej sytuacji nie można również zarzucić organowi dowolności w twierdzeniu, że skarżąca miała wiedzę co do tego, że Spółka posiada zadłużenie podatkowe. W ocenie Sądu, na podstawie poczynionych ustaleń Dyrektor Izby Skarbowej miał podstawy uznać, że strona nie wykazała w toku prowadzonego postępowania spełnienia jednej z przesłanek egzoneracyjnych wskazanych w art. 116 § 1 pkt 1 i 2 O.p. Nie podziela również Sąd zarzutu skargi dotyczącego wyłączenia jej odpowiedzialności z powodu tego, że spółka nie posiadała prawidłowej legitymacji do składania oświadczeń woli, gdyż zgodnie z § 9 umowy spółki zarząd spółki winien składać się z dwóch osób, podczas gdy strona była jedynym członkiem zarządu spółki. Przepis art. 116 § 2 O.o. nie wyklucza obciążenie odpowiedzialnością za zaległości podatkowe spółki członka zarządu, który był zarządem kadłubowy. Zarząd spółki w tym okresie nie był bowiem organem nieistniejącym pomimo tego, że jego liczebność nie była zgodna z umową spółki, to skarżąca była formalnie członkiem zarządu w okresie upływu terminu płatności przedmiotowego zobowiązania. Ze wskazanego w skardze § 9 umowy spółki wynika nie tylko to, że zarząd jest dwuosobowy, ale także i to że każdy z członków zarządu ma prawo samodzielnie spółkę reprezentować. Zatem skarżąca mogła podejmować czynności prawne w imieniu spółki pomimo niepełnego składu jej zarządu. Jak wskazano w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r. sygn. akt III CZP 40/12 ustanowienie kuratora dla osoby prawnej jest zasadne jedynie wówczas, gdy dochodzi do utraty możliwości kierowania przez zarząd kadłubowy działalnością tej osoby lub reprezentowania jej na zewnątrz. Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.