II SA/Wr 22/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 marca 2022 r. sprawy ze sprzeciwu J. A. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego we Wrocławiu z dnia 24 listopada 2021 r., nr SKO 4212/16/21 w przedmiocie wykonania urządzenia zapobiegającego powstawaniu szkód oddala sprzeciw w całości. Zaskarżoną decyzją z dnia 24 listopada 2021 r., nr 4212/16/21, Samorządowe Kolegium Odwoławczego we Wrocławiu (dalej SKO, organ II instancji) uchyliło decyzję Burmistrza Miasta O. (dalej Burmistrz, organ I instancji) z dnia 1 marca 2021 r., nr GKM.6331.1.2020, którą nakazano A. A. jako właścicielce działki nr [...], obręb N., położonej przy ul. [...] w O. wykonanie urządzenia zapobiegającego powstawaniu szkód na działce nr [...], AM-[...], obręb N., w postaci odwodnienia liniowego wykonanego na wysokości utworzonego z tłucznia nasypu, stanowiącego drogę dojazdową do przedmiotowych działek, i wskazującej sposób wykonania tego obowiązku w terminie do dnia 31 maja 2021 r. Organ wyjaśnił, że w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem J. A. (dalej skarżący) Burmistrz nakazał A. A. wykonanie urządzenia zapobiegającego powstawaniu szkód na działce sąsiedniej ze względu na zaburzenie odpływu wód opadowych i roztopowych wskutek podniesienia terenu oraz nawiezienia i rozplantowania tłucznia na terenie drogi dojazdowej. Od powyższej decyzji I instancji odwołała się A. A. (dalej jako strona, strona odwołująca się) pismem z dnia 28 lipca 2021 r. w którym zawarła także wniosek o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania. Strona wywodziła, że podniesienie gruntu na jej działce względem działki skarżącego nie nastąpiło, a woda z jej nieruchomości nie spływa w kierunku działki skarżącego. Jej zdaniem gromadzenie się wód na działce skarżącego spowodowane było podwyższeniem jednego z terenów sąsiednich oraz zasypaniem rowu po drugiej stronie ulicy. Strona stwierdziła, że studzienka chłonna nie rozwiąże problemów związanych z gromadzeniem się wody na nieruchomości skarżącego. Argumentując wniosek o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania podniosła, że w trakcie postępowania przebywała w T. gdzie w dniu 19 sierpnia 2020 r. zawarła umowę najmu okazjonalnego lokalu mieszkalnego na okres od 1 września 2020 r. do 31 sierpnia 2021 r. wobec czego wszelkie próby doręczenia korespondencji na dotychczasowy adres należy uznać za nieskuteczne. Co więcej, wskazała, że lokal przy ul. [...] w O. figurujący w ewidencji gruntów jako jej adres zamieszkania, na który została wysłana przesyłka od organu jeszcze w 2020 r., został zbyta przez nią w 2019 r. O fakcie prowadzenia postępowania przez Burmistrza dowiedziała się przypadkiem, poprzez odebranie korespondencji od organu w trakcie wizyty u rodziny na ul. [...] w O. Z powyższego wywiedzione zostało, że Burmistrz nie zapewnił jej czynnego udziału w postępowaniu na każdym jego etapie. Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze we Wrocławiu wezwało odwołującą się do uzupełnienia wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania, z czego strona się wywiązała. Następnie postanowieniem z dnia 5 października 2021 r. (SKO 4212/15/21) SKO, działając na podstawie art. 58 i art. 59 § 2 k.p.a. przywróciło A. A. termin do wniesienia odwołania od opisanej na wstępie decyzji Burmistrza z dnia 1 marca 2021 r. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie Kolegium ustaliło, że postępowanie administracyjne zainicjowane zostało wnioskiem J. A. z dnia 20 maja 2020 r. w którym wskazywał on na naruszenie stosunków wodnych na działce nr [...] przy ul. [...], między innymi przez właścicielkę działki nr [...] położonej przy ul. [...] – A. A. Według informacji z ewidencji gruntów z dnia 27 lipca 2020 r. adres zamieszkania właścicielki działki ww. działki to ul. [...] w O. Na ten adres przesłane zostało zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie przywrócenia stosunków wodnych z dnia 8 października 2020 r. oraz zawiadomienie o wizji planowanej na dzień 28 października 2020 r. Po dwukrotnym awizowaniu, jako niepodjęte w terminie zwrócone zostało do nadawcy. Pismem z dnia 9 listopada 2020 r. organ I instancji zwrócił się do A. A. o wyjaśnienie w sprawie. Pismo to skierowane zostało na adres ul. [...] w O. Po dwukrotnym awizowaniu jako niepodjęte w terminie również zwrócone zostało do nadawcy. Zawiadomienie o zakończeniu postepowania i o możliwości zapoznania się z materiałem organ skierował już na oba ww. adresy. Obie przesyłki, po awizowaniu – jako niepodjęte w terminie - zwrócone zostały do nadawcy. Podobnie skierowana została decyzja Burmistrza z dnia 1 marca 2021 r. i podobnie obie zawierające ją przesyłki, po awizowaniu, zwrócone zostały do nadawcy jako niepodjęte w terminie. W aktach znajduje się także upomnienie z dnia 15 lipca 2021 r. które wysłane zostało tylko na adres przy ul. [...] w O. i doręczone zostało "dorosłemu domownikowi" w dniu 21 lipca 2021 r. Kolegium stwierdziło także, że wnioskująca o przywrócenie terminu udowodniła, że w 2019 r. sprzedała mieszkanie znajdujące się przy ul. [...] w O. Mimo to, ten adres figurował w ewidencji gruntów dotyczących działki nr [...] jako jej adres zamieszkania jeszcze w lipcu 2020 r. Strona udowodniła także, że od 1 września 2020 r. do 31 sierpnia 2021 r. wynajmowała mieszkanie w T. Wynajmując to mieszkanie jako swój adres zamieszkania wskazywała ul. [...] w O. (w umowie najmu okazjonalnego mieszkania w T. oraz w poświadczonym notarialnie oświadczeniu o poddaniu się egzekucji). Wobec powyższych okoliczności, Kolegium stwierdziło, że nieprawidłowe – choć nie z winy organu – było doręczanie korespondencji kierowanej do strony pod adresem na ul. [...] w O., natomiast nie można było uznać za nieprawidłowe (w kontekście umowy najmu okazjonalnego i oświadczenia o poddaniu się egzekucji) kierowania korespondencji pod adres ul. [...] w O. Mając powyższe na uwadze Kolegium uznało, że wnioskodawczyni udowodniła, że w trakcie trwania postępowania przed organem I instancji (tj. od października 2020 r. do marca 2021 r.) mieszkała w T. Co szczególnie istotnie, postępowanie to nie było prowadzone z jej inicjatywy, zatem brak podstaw do uznania, że nie informując organu gminy O., że mieszka w T., nie dołożyła należytej staranności w prowadzeniu własnych spraw. Obowiązek zawiadamiania organu o zmianie miejsca zamieszkania przejawia się bowiem w momencie, gdy strona zostanie prawidłowo zawiadomiona o wszczęciu postępowaniu. Skoro zatem wniosek o przywrócenie terminu złożony został w terminie 7 dni od dnia odebrania upomnienia (doręczonego skutecznie pod adresem ul. [...]), z którego strona dowiedziała się o uchybieniu terminu do wniesienia odwołania, to zdaniem organu odwoławczego, brak było podstaw aby nie uwzględnić wniosku o przywrócenie przedmiotowego terminu. Rozpoznając wniesione odwołanie, mając na uwadze przedmiot postępowania, Kolegium wskazało, że wydanie decyzji na podstawie art. 234 Prawa wodnego powinno poprzedzać ustalenie, czy i jakich zmian dokonał na swoim gruncie jego właściciel, na czym one polegały oraz, czy spowodowały zmianę stosunków wodnych i czy wywierają one niekorzystny wpływ na grunty sąsiednie nienależące do sprawcy naruszenia. Opisując ogólne zasady postępowania administracyjnego wiążące organy administracji (art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 107 k.p.a.), Kolegium zwróciło szczególną uwagę na powinność zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu (art. 10 § 1 k.p.a.) wskazując, że należy przez to rozumieć udział w całym ciągu czynności przygotowawczych postępowania prowadzonego przez organ. Chodzi tu o udział w czynnościach które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Brak udziału strony w postępowaniu obejmuje więc nie tylko pominięcie poinformowania strony o wszczęciu postępowania w sprawie, ale także nieinformowanie o czynnościach w toku postępowania. W tym kontekście Kolegium zauważyło, że w aktach sprawy znajduje się notatka służbowa z przeprowadzonej przez pracownika organu I instancji "wizji lokalnej" w dniu 28 października 2020r., zgodnie zaś z art. 79 § 1 k.p.a. strona powinna być zawiadomiona o miejscu terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin, co najmniej na siedem dni przed terminem. Przepis ten służy zapewnienia stronie wzięcia udziału w przeprowadzeniu dowodu. Nadto zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. organ sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba, że czynność w inny sposób została utrwalona na piśmie. Odstąpienie od sporządzenia protokołu z czynności postępowania dowodowego, która ma charakter istotny, prawotwórczy, powoduje, że jeśli strona przeczy danym okolicznościom faktycznym lub ich nie potwierdza, to powołanie się przez organ na sporządzenie adnotacji (notatki służbowej w miejsce protokołu), może okazać się niemiarodajne dla uznania, że dana okoliczność kształtuje się tak jak przyjął to organ. Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz fakt, że odwołująca się udowodniła, że trakcie postępowania toczącego się przed organem I instancji zamieszkiwała w T. - a w sytuacji, gdy postępowanie nie było wszczęte z jej inicjatywy brak poinformowania o tym fakcie organu nie stanowi o braku dołożenia przez nią należytej staranności przy prowadzeniu własnych spraw - Kolegium stwierdziło, że odwołująca się miała możliwość wypowiedzenia się w sprawie, dopiero w chwili złożenia odwołania. Doszło zatem do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ I instancji nie zapewnił bowiem stronie czynnego udziału na każdym etapie postępowania. W związku z powyższym, organ odwoławczy uznał, że na obecnym etapie sprawa nie dojrzała do merytorycznego rozstrzygnięcia. Na marginesie Kolegium zwróciło także uwagę, że z reguły, w sprawach o naruszenie stosunków wodnych konieczne okazuje się przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jednak nie jest to powinność bezwarunkowa. Powyższe rozstrzygnięcie zostało oprotestowane przez J. A. w sprzeciwie wniesionym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przez profesjonalnego pełnomocnika. Zaskarżonej decyzji Kolegium, zarzucono naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niezasadne przyjęcie, że decyzja Burmistrza Miasta O. została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, co skutkowało jej uchyleniem, podczas gdy strona nie brała udziału w postępowaniu z własnej winy a nie poprzez zaniechanie organu. Wskazując na powyższe naruszenie pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu wskazano, że w sprawie nie może być mowy o niezawinionym przez stronę braku jej udziału w postępowaniu. Organ I instancji prawidłowo ustalił adres A. A. w oparciu o ewidencję gruntów. Podkreślono, że to na niej spoczywał obowiązek aktualizacji danych zawartych w ww. rejestrze, a niezastosowanie się do tego obowiązku nie może rodzić negatywnych skutków dla osób trzecich. Zdaniem autora sprzeciwu doręczenia były więc prawidłowe. Zaznaczono także, że skoro właściwym okazał się adres przy ul. [...] w O., pod którym zamieszkuje rodzina strony, to należy uznać, że miała ona wiedzę o wcześniejszych próbach doręczania przesyłki pod tym adresem. W związku z tym, to strona ponosi wyłączną winę za niepodejmowanie przesyłek pod tym adresem i nie może być mowy o niezapewnieniu jej przez organ udziału w postępowaniu. Nieprawidłowe jest zatem stanowisko Kolegium o przywróceniu terminu do złożenia odwołania a w konsekwencji uchylenie decyzji organu I instancji. Skarżący podniósł również, że nawet przy udziale A. A. w przeprowadzonych oględzinach, ustalenia podjęte w jego wyniku nie byłyby odmienne od wyników uzyskanych bez udziału strony. Wyjaśnił, że wizja lokalna wykazała zaburzenie kierunku odpływu wód opadowych z powodu utworzonego nasypu z tłucznia na działce, której właścicielką jest A. A. Ustalenia te, według skarżącego są sprzeczne z twierdzeniami właścicielki powyższego gruntu, zatem brak jej udziału w postępowaniu nie miał wpływu na wynik sprawy. Na marginesie wskazano, że powołanie biegłego w postępowaniu nie jest bezwarunkowym obowiązkiem organu i powinno zostać dokonane w sytuacji niemożności ustalenia stanu faktycznego w oparciu o materiał dowodowy. W odpowiedzi na sprzeciw SKO podtrzymało stanowisko zajęte w decyzji z dnia 24 listopada 2021 r. wnosząc o oddalenie sprzeciwu. Organ odniósł się do argumentacji sprzeciwu wykazując jej niezasadność. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona przez Sąd przy zastosowaniu kryterium legalności wykazała, że wniesiony w niniejszej sprawie sprzeciw nie zasługiwał na uwzględnienie. Uzasadnienie powyższej oceny w pierwszej kolejności zaakcentowania wymaga, że kwestionowana decyzja wydana została na podstawie 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 735 ze zm., dalej "k.p.a.") a zakres kontroli takiej decyzji określony został w art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 dalej "p.p.s.a."). Wynika z niego, że rozpoznając sprzeciw sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Stosownie do treści ww. przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W ocenie Sądu wydając zaskarżoną sprzeciwem decyzję organ odwoławczy nie naruszył przywołanego wyżej przepisu. Konkretyzując powyższe stanowisko w pierwszym rzędzie odnieść należy się do zarzutu sprzeciwu kwestionującego legalność postanowienia Kolegium o przywróceniu terminu do złożenia odwołania od decyzji Burmistrza Miasta O. z dnia 1 marca 2021 r. w a konsekwencji, podjęcia czynności w trybie odwoławczym polegających na rozpatrzeniu odwołania i uchyleniu ww. decyzji. Przypomnieć w tym miejscu należy, że wraz z odwołaniem A. A. złożyła wniosek o przywrócenie terminu do jego wniesienia, który Kolegium uwzględniło orzekając w trybie art. 58 i 59 k.p.a. o przywróceniu wnioskowanego terminu. Argumentując wniosek strona wywodziła, że bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu i nie dochowała terminu zaskarżenia decyzji, gdyż nie mieszkała pod adresem na który dokonano dręczenia zawiadomienia o wszczęciu postępowania, kolejnych pism oraz samej decyzji. Organ odwoławczy po przeprowadzeniu czynności wyjaśniających stwierdził, że nie doszło do skutecznego doręczenia odwołującej się zawiadomienia o wszczęciu postępowania z dnia 8 października 2020 r. oraz o przeprowadzeniu wizji lokalnej, skierowanego na adres przy ul. [...] w O. W ocenie Sądu z tym stanowiskiem należy się zgodzić. Organ I instancji ustalił ten adres na podstawie danych widniejących w ewidencji gruntów, co jednak w okolicznościach niniejszej sprawy okazało się czynnością niewystarczającą dla wywiązania się obowiązku prawidłowego ustalenia adresu strony. Przepisy k.p.a. nie zawierają bowiem szczególnych norm regulujących zasady ustalania adresów stron postępowania. Organy winny zatem w tym względzie podejmować wszelkie dopuszczalne prawem czynności celem uzyskania informacji adresowych, w tym również korzystając z dostępnych rejestrów - także z ewidencji gruntów i budynków. Dane zawarte w tym rejestrze nie mają jednak szczególnego i nadrzędnego znaczenia jako podstawa do ustalenia adresów w postępowaniu administracyjnym. Nie wynika to z przepisów, w szczególności z art. 21 ani z art. 22 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne. Jak wskazuje się w orzecznictwie znaczenie danych z ewidencji gruntów i budynków jest ograniczone do kwestii ściśle wskazanych w art. 21 ust. 1 ww. aktu a nie do doręczeń, które odbywa się na ogólnych zasadach k.p.a.(por. wyrok NSA z dnia 3 czerwca 2008 r. II OSK 593/07, CBOSA). W takiej sytuacji, skoro próby doręczenia zawiadomienia o wszczęciu postępowania oraz o przeprowadzeniu wizji lokalnej pod wskazanym adresem zakończyły się zwrotem korespondencji z adnotacjami poczty, nie można było uznać skuteczności doręczania na zasadzie art. 44 k.p.a. a organ powinien w sposób dokładny i wszechstronny wyjaśnić okoliczności mogące rzutować na skuteczność doręczenia tych przesyłek. Nie można bowiem przyjąć skutków fikcji prawnej doręczenia wynikających z przywołanego przepisu w przypadku, gdy przesyłka skierowana została na nieprawidłowy adres. Skuteczność doręczenia uzależniona jest przede wszystkim od ustalenia aktualnego zamieszkania strony. A. A. udowodniła przed organem odwoławczym, że nie był nim adres przy ul. [...], gdyż jeszcze przed wszczęciem postępowania w przedmiotowej sprawie, dokonała zbycia tego lokalu w 2019 r. Za nieuzasadnione należy uznać argumenty sprzeciwu wskazujące, że A. A. obowiązana była do aktualizacji danych w ewidencji gruntów a skoro tego nie uczyniła, to brak takiej aktualizacji nie może rodzić negatywnych skutków dla innych podmiotów. Wnoszący sprzeciw nie precyzuje przy tym jakie skutki względem niego spowodował rzekomy brak działania strony w tym względzie. Zapewne wiązać je należy z przyjęciem przez organ stanowiska o nieskuteczności doręczenia pod adresem widniejącym w ewidencji. Twierdzenie sprzeciwu nie jest jednak zasadne, po pierwsze z tego względu, że zgodnie z art. 22 ust. 2 przywołanej już ustawy - Prawo geodezyjne i kartograficzne wskazany obowiązek dotyczy zmiany danych objętych ewidencją gruntów i budynków z wyłączeniem zmiany tych danych wynikających między innymi z aktów notarialnych, a po drugie – jak wcześniej wskazano – widniejące w ewidencji gruntów dane adresowe nie mają bezwzględnie wiążącego charakteru i mogą być obalone wszelkimi dostępnymi źródłami dowodowymi – mają one jedynie charter informacyjny a nie kształtujący prawo (por. wyrok z dnia 30 listopada 2017 r. II SA/Wr 603/17, CBOSA). Słusznie także Kolegium oceniło, że nie można stronie zarzucać naruszenia art. 41 § 1 i 2 k.p.a., zgodnie z którym, w toku postępowania strony i ich pełnomocnicy mają obowiązek zawiadomić organ administracji o każdej zmianie swojego adresu zamieszkania, a w razie zaniedbania tego obowiązku, doręczenia pisma pod dotychczasowym adresem ma skutek prawny. Podkreślić bowiem należy, że obowiązek ten ciąży na stronie dopiero w toku postępowania o wszczęciu którego musi zostać najpierw skutecznie zawiadomiona. Z art. 41 k.p.a. wynika zatem, że wszczynając postępowanie organ administracji ma zbadać i ustalić adres strony do doręczeń celem doręczenie jej zawiadomienia oraz pouczenia ją o obowiązku informowania o zmianie adresu i o konsekwencjach prawnych określonych w art. 41 § 2 k.p.a. Jeżeli tego nie uczyni, nie może zastosować skutków prawnych z przywołanego przepisu. Z kolei strona nie ma obowiązku powiadamiania wszystkich potencjalnych organów administracji przed którymi być może w przyszłości będą toczyć się z jej udziałem postępowania administracyjne o zmianie swojego adresu (por. NSA w wyroku z dnia 24 września 2020 r. I OSK 504/20, CBOSA) – zwłaszcza w przypadku, gdy nie ona jest inicjatorem postępowań. Trafnie natomiast Kolegium uznało, że o skutecznym doręczeniu można już mówić w przypadku doręczania kolejnych pism – w tym między innymi decyzji z dnia 1 marca 2021 r. - dokonywanego pod adresem: O., ul. [...]. Jak ustaliło Kolegium, adres ten wskazywany był przez A. A. jako adres zamieszkania w umowie najmu okazjonalnego z dnia 19 sierpnia 2020 r. (zawartej od 1 września 2020 r. do 31 sierpnia 2021 r.) - przy czym, co należy odnotować doręczeń pod tym adresem dokonywano na zasadzie fikcji prawnej z art. 44 k.p.a. W tej sytuacji, zasadnym było rozpoznanie wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania. W związku z powyższym zauważyć należy, że warunkiem przywrócenia terminu jest uprawdopodobnienie, że jego uchybienie nastąpiło bez winy zainteresowanego. Kryterium braku winy, jako przesłanka zasadności wniosku o przywrócenie terminu wiąże się z obowiązkiem strony do szczególnej staranności przy dokonywaniu czynności procesowej. Przy ocenie winy należy przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony dbającej należycie o swoje interesy. Jedną z przesłanek, od zaistnienia której uzależnione jest pozytywne rozpoznanie wniosku o przywrócenie terminu do dokonania czynności procesowej jest uprawdopodobnienie, że uchybienie to nastąpiło bez winy zainteresowanego. Uprawdopodobnienie istnienia danej okoliczności jest środkiem zastępczym dowodu w ścisłym tego słowa znaczeniu i nie daje pewności, lecz tylko wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o jakimś fakcie. Nie oznacza zatem udowodnienia braku winy, ale wskazanie z dużym stopniem prawdopodobieństwa, że dana czynność w określonym przez przepisy prawa czasie nie mogła zostać dokonana z przyczyn nieleżących po stronie zainteresowanego (wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II OSK 900/14, CBOSA). W konsekwencji przywrócenie terminu nie jest dopuszczalne, gdy strona dopuściła się nawet lekkiego niedbalstwa. O braku winy można zaś mówi w sytuacji, gdy dopełnienie obowiązku stało się niemożliwe z powodu przeszkody nie do przezwyciężenia, której strona nie mogła usunąć nawet przy użyciu największego w danych warunkach wysiłku (B. Adamiak (w:) Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2014, str. 300). Przy ocenie braku winy organ administracji publicznej powinien przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony dbającej należycie o swoje interesy. Wobec przedstawionych wywodów należy zgodzić się z Kolegium, że strona uprawdopodobniła, że uchybienie terminu do wniesienia odwołania nastąpiło bez jej winy. Uprawdopodobniła bowiem, że od dnia wszczęcia postępowania przez organ I instancji (październik 2020 r.) do jego zakończenia (marzec 2021r) nie przebywała pod adresem na ul. [...] lecz zamieszkiwała w T., gdzie od 1 września 2020 r. do 31 sierpnia 2021 r. wynajmowała mieszkanie. Z tego względu nie odbierała korespondencji pod wskazanym adresem i nie miała wiedzy o toczącym się postępowaniu. Trafnie Kolegium akcentuje jako okoliczność istotną dla oceny złożonego wniosku, że postępowanie w wyniku którego zapadła decyzja Burmistrza Miasta O. nie zostało wszczęte z inicjatywy strony wnioskującej o przywrócenie terminu. Dodatkowo zauważyć należy, że w dacie od której strona rozpoczęła zamieszkiwanie w T. (1 września 2020 r.) postępowanie przed organem I instancji nie było jeszcze wszczęte. Okoliczności te przemawiają za brakiem podstaw do uznania, że wnioskodawczyni nie dołożyła należytej staranności w zabezpieczeniu własnych interesów w postępowaniu, które zostało wszczęte miesiąc po jej wyprowadzeniu się – o czym nie została skutecznie zawiadomiona. Brak było także podstaw do zarzucenia jej, że nie zawiadamiała organu o zmianie miejsca zamieszkania, gdyż jak już wcześniej wykazano, obowiązek taki przejawia się dopiero w momencie, gdy strona zostanie prawidłowo zawiadomiona o wszczęciu postępowania i pouczona o tym obowiązku. Nie można zgodzić się z zarzutem sprzeciwu, że skoro pod adresem przy ul. [...] zamieszkuje rodzina strony odwołującej się, to miała ona wiedzę o wcześniejszych próbach doręczania przesyłek i ponosi winę za ich nieodebranie. Okoliczność, kto zamieszkiwał faktycznie pod wskazanym adresem (rodzina czy osoby obce dla strony) pozostaje bowiem bez wpływu na ocenę uprawdopodobnienia braku winy w uchybieniu terminu. Jak wcześniej wskazano odwołująca się nie uchybiła obowiązkom wynikającym z przepisów postępowania w zakresie informowania o zmianie miejsca zamieszkania i tym samym nie można jej przypisać winy w niepodjęciu przesyłek. Oceniając natomiast zaskarżoną decyzję w kontekście jej zgodności z art. 138 § 2 k.p.a. zaznaczyć należy, że ze względu na istotę decyzji kasacyjnej kontrola sądowa prowadzona w wyniku sprzeciwu nie może - co do zasady - obejmować sformułowania końcowej oceny materialnoprawnej związanej z istotą sprawy. Rozpoznając sprzeciw sąd nie ma podstaw do wyrażania oceny prawnej w zakresie szerszym niż odnoszącym się do przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Z przywołanego przepisu wynika jasno, że wstąpienie przesłanek uprawniających do wydania decyzji kasacyjnej należy łączyć z brakiem ustalenia w sprawie stanu faktycznego sprawy, który hipotetycznie wyznacza norma prawa materialnego na podstawie której organ I instancji rozstrzygnął sprawę. Wynikające z omawianego przepisu przesłanki dopuszczalności uchylenia się przez organ odwoławczy od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy odnoszone do naruszenia przepisów postępowania oraz sytuacji, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, muszą być spełnione kumulatywnie. W orzecznictwie wskazuje się, że wprawdzie zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego kasacyjnie wymaga zatem wyprowadzenia naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć. Przy czym zauważyć należy, że nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych kwalifikowane jest jako mające zawsze istotny wpływ na wynik sprawy (patrz: B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 13. wydanie, str. 549-550). W rozpoznawanej sprawie zasadniczą przyczyną wydania decyzji kasacyjnej było niezapewnienie stronie odwołującej czynnego udziału na każdym etapie postępowania pierwszoinstancyjnego, co spowodowało naruszenie przywołanych w tej decyzji przepisów postępowania administracyjnego (art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 61 § 4, art. 77, § 1, art. 80, art. 81 k.pa.) w stopniu mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się do wskazanej przyczyny rozstrzygnięcia kasacyjnego wskazać należy, że zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, w tym zawiadomić je o wszczęciu postępowania (art. 61 § 4 k.p.a.) a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zbieranych dowodów i materiałów ora zgłoszonych żądań (art. 10 § 1 i art. 81 k.p.a.). W postępowaniu odwoławczym organ II instancji – zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania - zobowiązany jest do ponownego rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie. W sytuacji stwierdzenia, że w postępowaniu przed organem pierwszej, bez własnej winy został w nim pominięty podmiot któremu przysługuje przymiot strony, uprawniony jest zatem do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. W orzecznictwie nie budzi bowiem wątpliwości stanowisko, zgodnie z którym, brak czynnego udziału strony w postępowaniu przed organem pierwszej instancji powoduje, że postępowanie wyjaśniające obarczone jest taką wadą, że zachodzi konieczność powtórzenia czynności procesowych składających się na postępowanie wyjaśniające (por. wyrok NSA z dnia 5 marca 2015 r., sygn. akt II OSK 1876/13). Brak zapewnienia stronie uprawnień procesowych gwarantowanych przepisami art. 10 § 1 k.p.a. oraz art. 81 k.p.a. oznacza zwykle takie naruszenie przepisów procesowych, które dezawuuje przeprowadzone przed organem pierwszej instancji postępowanie wyjaśniające (por. wywody NSA w wyroku z dnia 1 lipca 2014r. II OSK 219/13, CBOSA). Zaistnienie wskazanych okoliczności uprawnia zatem organ odwoławczy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Rozstrzygnięcie organu odwoławczego podjęte w oparciu o wskazany przepis musi być jednak poprzedzone stosownymi ustaleniami i stwierdzeniem pozytywnych przesłanek w tym zakresie. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie Kolegium takie ustalenia poczyniło – przedstawiając je i szeroko omawiając w uzasadnieniu decyzji - i jednoznacznie wykazało, że odwołująca się nie brała udziału w całym ciągu czynności przygotowawczych w postępowaniu prowadzonym przez organ I instancji. Kolegium wskazało tu na konkretne czynności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy począwszy od zawiadomienia o wszczęciu postępowania z inicjatywy skarżącego i o terminie wizji lokalnej, po zawiadomienie o zakończeniu postępowania i doręczenie decyzji. Przez udział w postępowaniu należy bowiem rozumieć nie tylko udział w czynnościach postępowania wyjaśniającego, ale też i w czynnościach decydujących, który jest realizowany jest właśnie przez doręczenie stronie decyzji. Analizując okoliczności sprawy należy więc zgodzić się z Kolegium, że organ I instancji nie zapewnił czynnego udziału strony odwołującej się w prowadzonym postępowaniu z wniosku skarżącego. Zaznaczyć w tym miejscu trzeba, że przedmiotem tego postępowania była zmiana stosunków wodnych na działce nr [...] w obrębie N. a materialną podstawą wydania decyzji przepis art. 234 ust. 3 ustawy – Prawo wodne. Jak słusznie wskazało Kolegium, wydanie decyzji na podstawie przywołanego przepisu wymaga poczynienia szeregu ustaleń faktycznych oraz przeprowadzenia dowodów zmierzających do wyjaśnienia, czy i jakich zmian dokonał na swoim gruncie jego właściciel, na czym one polegały, czy spowodowały zmiany stosunków wodnych i czy wywierają niekorzystny wpływ na grunty sąsiednie. W związku z powyższym istotne jest, że zasadnicze ustalenia w tym względzie organ I instancji oparł na przeprowadzonej w dniu 28 października 2020 r. wizji lokalnej z której sporządzona została notatka służbowa i dokumentacja fotograficzna. Ustalono wówczas, że na odcinku drogi objętym służebnością drogową utworzono nasyp o wysokości około 50 cm, który spowodował zaburzenie powierzchniowego odprowadzania wód opadowych ze szkodą dla działki nr [...]. Do akt przyjęta także została dokumentacja fotograficzna od skarżącego która miała potwierdzać niemożność odprowadzenia wód opadowych oraz tworzenie się zastoin wodnych na jego działce wskutek wykonanego nasypu. Na skutek braku prawidłowego zawiadomienia o wszczęciu postępowania oraz o terminie przeprowadzenia wizji lokalnej (zawiadomienia w tym przedmiocie skierowano na nieaktualny adres co spowodowało ich nieskuteczność.) doszło do naruszenia art. 61 § 4 , art. 79 § 1 k.p.a. w związku z art. 10 § 1 k.p.a. W konsekwencji tych naruszeń strona, nie tylko nie miała wiedzy o wszczęciu postepowania ale także bez własnej winy, została pozbawiona prawa do osobistego uczestniczenia w istotnych czynnościach procesowych mających wpływ na ustalenie stanu faktycznego w oparciu o który podjęto rozstrzygnięcie w sprawie. Dowód z wizji lokalnej był bowiem zasadniczym dowodem przeprowadzonym przez organ I instancji na którym oparte zostało rozstrzygnięcie. Skoro w sprawie zostało także uprawdopodobnione, że jeszcze przed wszczęciem postępowania a także przez cały czas jego trwania, odwołująca się zamieszkiwała w T. i nie przebywała pod drugim adresem na który kierowano pozostałą korespondencję (w tym, zawiadomienie o zakończeniu postępowania oraz decyzję), to nie miała ona możliwości zgłoszenia wniosków oraz wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji organu I instancji. Aktualna pozostaje w tym miejscu argumentacja, że odwołujące nie uchybiła obowiązkowi należytej dbałości o własne sprawy nie informując organu o zmianie zamieszkania. W konsekwencji mogła się wypowiedzieć w kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia dopiero na etapie odwołania. Całkowite pominięcie strony odwołującej się w postępowaniu pierwszoinstancyjnym spowodowało, że istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności faktyczne ustalone na podstawie dowodów przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji, nie mogą być ex lege uznane za udowodnione. Zgodnie bowiem z art. 81 k.p.a. okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2 k.p.a. Tym samym nie mogą być uznane za udowodnione, w szczególności fakty wynikające z dowodów przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji, w tym z wizji lokalnej – stanowiącej jeden z podstawowych dowodów. W rezultacie nie można też przyjąć, że w postępowaniu pierwszej instancji wyjaśniono zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, skoro nie brała w nim udziału strona, gdyż pozbawiono ją takiej możliwości. Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, że organ II instancji nie mógł sanować tego błędu w postępowaniu odwoławczym (np. zapoznając stronę z materiałem dowodowym), gdyż – wobec braku udziału w postepowaniu przed organem I instancji - prowadziłoby to pozbawienia jej prawa do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnego. Nie można się zgodzić z argumentami skarżącego wyrażonymi w sprzeciwie, jakoby brak udziału odwołującej się wizji nieruchomości nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Wszak Burmistrz wydał decyzję opierając się m.in. na poczynionych w trakcie oględzin obserwacjach, które zostały utrwalone w notatce służbowej. Ponadto w decyzji Burmistrz przywołuje okoliczności, które zostały potwierdzone podczas przeprowadzonego dowodu z oględzin. W swoim odwołaniu strona podniosła argumenty dotyczące przyczyn powstawania zastoin wodnych na nieruchomości skarżącego, w tym zmiany kierunku odpływu wód spowodowanej nasypem z tłucznia, jak też zmiany wysokości gruntów. Uwzględniając, że w notatce służbowej sporządzonej z przeprowadzonego dowodu z oględzin nieruchomości stwierdzono, że brak jest informacji odnoszącej się do wyjściowych poziomów gruntu, wyjaśnienia odwołującej się mogły mieć wpływ na dokonane ustalenia, a w konsekwencji na podjętą w sprawie decyzję. Słusznie wskazano także w decyzji odwoławczej na obowiązek sporządzania protokołu z przeprowadzonych przez organ czynności, gdyż dowód z oględzin został udokumentowany wadliwie i przez to trudno mu przypisać walor dowodowy. Skoro dotyczył istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych jakimi były kierunek spływu wód, powstawanie zastoin na działce skarżącego oraz poziom gruntów wpływający bezpośrednio na kierunek wód, należało zastosować formę protokołu. Według art. 67 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że czynność została w inny sposób utrwalona na piśmie. Z brzmienia § 2 art. 67 wynika, że zawarte tamże wyliczenie czynności, z których sporządza się protokół, ma charakter przykładowy. Odstąpienie od sporządzenia protokołu z czynności postępowania dowodowego, która ma charakter istotny, prawotwórczy, powoduje, że jeśli strona przeczy danym okolicznościom faktycznym lub ich nie potwierdza, to powołanie się przez organ na sporządzenie adnotacji (notatki służbowej w miejsce protokołu) może okazać się niemiarodajne dla uznania, że dana okoliczność faktyczna kształtuje się tak, jak przyjął organ (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 20 grudnia 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 714/17). Zgodnie z art. 68 k.p.a. (§ 1) protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Według § 2 - protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności urzędowej, które powinny następnie protokół podpisać. Odmowę lub brak podpisu którejkolwiek osoby należy omówić w protokole. W kontekście poczynionych wyżej uwag Sąd nie podzielił zarzutów sprzeciwu wskazujących na naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., ze względu na niewykazanie przez organ przesłanek uprawniających do wydania decyzji kasacyjnej, z uwagi na błędne przyjęcie braku udziału strony w postępowaniu administracyjnym. W konsekwencji nie stwierdzając aby zaskarżona decyzja wydana została na naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., działając zgodnie z art. 151a § 2 p.p.s.a, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.