II SA/Wr 44/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis (spr.) po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 maja 2024 r. sprawy ze sprzeciwu Stowarzyszenia M. z siedzibą w P. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Jeleniej Górze z dnia 8 grudnia 2023 r. Nr SKO.OŚ/41/34/23 w przedmiocie wydania zezwolenia na usunięcie jednego drzewa gatunku kasztanowiec pospolity I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Jeleniej Górze na rzecz strony skarżącej kwotę 100 (słownie: sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zakwestionowaną sprzeciwem decyzją z 8 grudnia 2023 r. (Nr SKO.OŚ/41/34/23) Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Jeleniej Górze (dalej: "SKO", "Kolegium"), po rozpatrzeniu odwołania Gminy Miejskiej P., uchyliło decyzję Starosty Karkonoskiego (dalej: "organ I instancji", "Starosta") z 7 września 2023 r. (Nr OŚR.613.1.41.2023.DF) odmawiającą wydania Gminie Miejskiej P. zezwolenia na usunięcie jednego drzewa gatunku kasztanowiec pospolity rosnącego na terenie działki nr [...] obręb [...] P. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Decyzja została podjęta w następujących okolicznościach sprawy. Decyzją z 7 września 2023 r. Starosta odmówił wydania Gminie Miejskiej P. zezwolenia na usunięcie jednego drzewa gatunku kasztanowiec pospolity o obwodzie pnia mierzonym na wysokości 130 cm wynoszącym 288 cm + 245 cm rosnącego na terenie działki nr [...] obręb [...] P. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że drzewo może potencjalnie stwarzać niebezpieczeństwo dla otoczenia, a jego najsłabszym punktem budowy jest nasada pnia przy jego rozwidleniu w kształcie litery "V". W oparciu o pozyskane opinie dendrologiczne organ I instancji wskazał, że wykonanie odpowiednich zabiegów pielęgnacyjnych tj. wykonanie wiązań elastycznych typu "Cobra", wykonanie cięć korekcyjnych korony oraz ogrodzenie terenu w celu uniemożliwienia przebywania w obrębie rzutu korony osób postronnych, umożliwi zachowanie drzewa. Kolegium decyzją z 8 grudnia 2023 r., po rozpoznaniu odwołania Gminy Miejskiej P., uchyliło rozstrzygnięcie organu I instancji w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Stwierdzono bowiem, że w aktach sprawy oprócz przeciwstawnych stanowisk gminy (wnioskodawcy), domagającej wydania zezwolenia na usunięcie drzewa i Stowarzyszenia M. z siedzibą w P. (uczestnika postępowania), domagającego zachowania drzewa, znajdują się także cztery opinie odnoszące się w swojej treści do stanu drzewa. Opinie D. Ż. i M. M. stanowią opinie prywatne, które sporządzone zostały na zlecenie gminy jeszcze przed formalnym złożeniem wniosku o wydanie zezwolenia na usunięcie drzewa. Opinia M. W. to również opinia prywatna, ale sporządzona już w trakcie postępowania na zlecenie Stowarzyszenia M. z siedzibą w P. Z kolei opinia M. G. wydana została na zlecenie organu I instancji. Z akt sprawy wynika, że każdy z opiniujących dokonywał oględzin drzewa we własnym zakresie, a wyraz poczynionych ustaleń dał w opinii, przy czym brak jest w aktach sprawy dowodu na to, że oględziny któregokolwiek z opiniujących odbyły się z zapewnieniem w nich jednoczesnego czynnego udziału stron postępowania. Kolegium zwróciło uwagę, że o ile opinie M. W. i M. G. w swoich wnioskach są w zasadzie zbieżne, to są jednocześnie zdecydowanie odmienne od opinii M. M. Jak wskazano rozbieżność opinii ujawnia się już w samej ocenie, czy drzewo jest zamierające, czy jest jednak drzewem z dużą witalnością. W ocenie Kolegium poczynione ustalenia nie pozwalały na merytoryczne rozstrzygnięcie o wniosku gminy o wydanie zezwolenia na usunięcie drzewa. Zdaniem SKO konieczne jest uzyskanie kompleksowej opinii dendrologicznej sporządzonej przez biegłego powołanego przez organ pierwszej instancji, który z udziałem stron dokona oględzin drzewa, a także odniesie się do stanowisk specjalistów wyrażonych dotychczas. W ocenie Kolegium nadal pozostają niewyjaśnione kwestie istotne dla jej rozstrzygnięcia. Taką kwestią jest kwestia witalności drzewa oceniana także w aspekcie stanu fitosanitarnego systemu korzeniowego drzewa. Jak wskazano dopiero po dokładnym ustaleniu, jaki jest rzeczywisty stan fitosanitarny drzewa i czy, a jeśli tak, to jakie stwarza ono zagrożenie, organ pierwszej instancji będzie mógł podjąć rozstrzygnięcie o wniosku gminy, rozważając zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes gminy. Podsumowując, zdaniem SKO, w okolicznościach sprawy, zachodziła konieczność zastosowania art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023, poz. 775) - dalej: "k.p.a.". W sprzeciwie Stowarzyszenia M. z siedzibą w P. (dalej: "strona skarżąca") zarzucono decyzji naruszenie art. 7 oraz art. 77 k.p.a. W rezultacie tak sformułowanych zarzutów wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu sprzeciwu wskazano, że w toku postępowania wykazano możliwość zabezpieczenia korony drzewa poprzez zastosowanie wiązań elastycznych konarów i ograniczenie wielkości korony poprzez odpowiednie cięcia bez konieczności jego usuwania. Nie zgodzono się również z twierdzeniem SKO, że system korzeniowy jest mocno wypróchniały. W tym zakresie wskazano, że zostały zbadane tyko korzenie powierzchniowe, a nie główny system korzeniowy. W ocenie strony skarżącej kasztanowiec po wykonaniu odpowiednich pielęgnacji może stanowić drzewo pomnikowe i podlegać ochronie prawnej. Pomimo niesprzyjającej pogody i silnych wiatrów korona drzewa nie ulega degradacji (nie traci gałęzi ani konarów). Końcowo wskazano na społeczne zaangażowanie w ochronę drzewa, które pozytywnie wpływa na jego żywotność. W odpowiedzi na sprzeciw SKO podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko wnosząc o oddalenie sprzeciwu. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie, choć z innych powodów niż w nim wskazane. Należy wskazać, że rozpoznając sprzeciw sąd dokonuje jedynie oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Wynika to jednoznacznie z art. 64e ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634) - dalej: "p.p.s.a.". Powołane wyżej przepisy znacznie ograniczają zakres kontroli sądowoadministracyjnej w sprawach ze sprzeciwu. Sąd w takim przypadku ustala jedynie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania przez organ odwoławczy kompetencji z art. 138 § 2 k.p.a., a więc uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest więc władny odnosić się do jakichkolwiek innych kwestii, które nie wiążą się bezpośrednio z problematyką stosowanej przez organ odwoławczy normy z art. 138 § 2 k.p.a. Innymi słowy, sąd rozpoznając sprzeciw powinien ocenić tylko te kwestie, które warunkują prawidłowość wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (zob. wyrok NSA z 9 września 2020 r., sygn. akt I GSK 1170/20 – publ. CBOSA). Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis powyższy musi być oczywiście interpretowany w świetle art. 12 k.p.a. (zasada szybkości i prostoty postępowania), art. 15 k.p.a. (zasada dwuinstancyjności) i art. 136 k.p.a. (postępowanie dowodowe na etapie odwoławczym). Z jednej strony decyzja odwoławcza typu kasacyjnego nie może prowadzić do nieuzasadnionego wydłużania postępowania administracyjnego, z drugiej zaś – nie może naruszać istoty postępowania dwuinstancyjnego, a więc prawa stron do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w jej całokształcie. Określone w art. 136 § 1 k.p.a. uprawnienie do przeprowadzenia na etapie odwoławczym uzupełniającego postępowania dowodowego nie może naruszać zasady dwuinstancyjności, chyba że zachodzą wyjątki przewidziane w § 2 i 3. Przedmiotem kontroli w niniejszym postępowaniu jest decyzja kasatoryjna, którą Kolegium uchyliło decyzję organu I instancji z 7 września 2023 r., odmawiającą wydania Gminie Miejskiej P. zezwolenia na usunięcie jednego drzewa gatunku kasztanowiec pospolity rosnącego na terenie działki nr [...] obręb [...] P. i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania. Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasatoryjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Analizując decyzję objętą sprzeciwem Sąd doszedł do przekonania, że decyzja ta nie odpowiada prawu. Organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, zobligowany jest do wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Za prawidłowe wobec tego uznać należy stanowisko, że organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej wyłącznie w sytuacji, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wskazać należy bowiem, że braki w postępowaniu dowodowym nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. jedynie w sytuacji, gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z uzupełniającego postępowania dowodowego o jakim mowa w art. 136 § 1 k.p.a. Tym samym zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. winno być poprzedzone wykazaniem, że ewentualne uzupełniające postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające (zob. wyrok NSA z 23 czerwca 2021 r., sygn. akt III OSK 4961/21, publ. CBOSA). Z powyższego wynika, że w postępowaniu prowadzonym ze sprzeciwu Sąd może jedynie przesądzić kwestię tego, czy dokonanie zleconych przez organ odwoławczy czynności nie byłoby możliwe przez organ II instancji w trybie art. 136 k.p.a. W niniejszej sprawie Kolegium po pierwsze nie wyjaśniło, które przepisy postępowania i w jaki sposób zostały naruszone przez organ I instancji, ale również nie wskazało dlaczego nie może przeprowadzić uzupełniającego postępowania, albo też zlecić przeprowadzenia go organowi I instancji w myśl art. 136 § 1 k.p.a., co dopiero pozwoliłoby ocenić, czy w istocie zakres ponownego do przeprowadzenia postępowania (konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający wpływ na rozstrzygniecie) uzasadnia wydanie decyzji kasatoryjnej. Kolegium w żadnej mierze nie wskazało, że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i z tego powodu zdaniem Sądu decyzja SKO była przedwczesna. Ponownie rozstrzygając sprawę SKO zastosuje się do oceny prawnej wynikającej z rozważań Sądu, zgodnie z którą odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób jest wyjątkiem, a nie zaś regułą. Zarówno postępowanie pierwszej, jak i drugiej instancji mają charakter w pełni merytoryczny. W razie konieczności Kolegium podejmie także stosowne czynności w celu uzupełnienia materiału dowodowego zgodnie z art. 136 § 1 k.p.a. Uwzględniając powyższe Sąd orzekł o uchyleniu decyzji Kolegium, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a