II SA/Wr 442/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Sędzia WSA Władysław Kulon- spr. Protokolant Asystent sędziego Malwina Jaworska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Z. W. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej z tytułu budowy ściany oporowej oddala skargę. Zaskarżonym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpoznaniu zażaleń utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. G. nr [...] z dnia [...] r. w przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej z tytułu budowy ściany oporowej na działkach [...] oraz [...] przy ul. M. w J. G. Stan faktyczny i prawny sprawy, w której zapadło zaskarżone do Sądu postanowienie przedstawiał się następująco. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. G. (dalej - PINB), w dniu 27 kwietnia 2010 r. przeprowadził oględziny na terenie działek nr [...] i [...] przy ul. M. w J. G., w trakcie których stwierdził, że Z. W. w okresie od października 2008 r. do maja 2009 r. wybudował na wskazanych działkach żelbetową ścianę oporową o długości 15 m i wysokości od poziomu gruntu do korony 2 m. Czas realizacji ściany organ ustalił m.in. w oparciu o dokumentację fotograficzną przedłożoną przy piśmie z dnia 14 czerwca 2010 r. W ramach czynności wyjaśniających organ przyjął, że na rzecz Z. W. Prezydent Miasta J. G. w dniu [...] r. wydał decyzję nr[...] , którą udzielił pozwolenia na budowę muru oporowego na działce nr[...] . Organ nadzoru budowlanego przyjmując, że mur oporowy został zrealizowany na działkach [...] oraz [...], w sytuacji gdy pozwolenie dotyczyło tylko działki nr [...], a nadto roboty budowlane zostały wykonane przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, w dniu [...] r. wydał postanowienie nr[...], którym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118 ze zm.) wstrzymał prowadzenie robót budowlanych dotyczących przedmiotowej ściany oporowej i nakazał Z. W. niezwłoczne zabezpieczenie korony ściany oporowej w celu wyeliminowania możliwości upadku z wysokości osób postronnych oraz przedstawienia w terminie do dnia 31 grudnia 2010 r. dokumentów w postaci ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, aktualnym na dzień opracowania projektu i oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Rozpoznając zażalenie na powyższe postanowienie D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej – D.) w dniu [...] r. wydał postanowienie nr[...] , którym stwierdził niedopuszczalność zażalenia. Z.W. wnioskiem z dnia 9 grudnia 2010 r. wystąpił do organu o zmianę terminu realizacji obowiązków, który został rozpoznany postanowieniem z dnia [...] r., nr [...] odmawiającym zmiany postanowienia PINB z dnia [...] r., nr [...] w zakresie terminu. Zażalenie, jakie zostało wniesione na powyższe postanowienie zostało rozpoznane przez D. postanowieniem z dnia [...] r., nr[...] , którym stwierdzono niedopuszczalność zażalenia. Organ II instancji w uzasadnieniu przyjął, że na postanowienie organu I instancji nie przysługuje środek odwoławczy. Decyzją z dnia [...] r., nr [...] PINB w J. G. na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane nakazał rozbiórkę przedmiotowej ściany oporowej. W uzasadnieniu decyzji podano, że budowę części ściany oporowej na działce nr [...] przeprowadzono w okresie poprzedzającym uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę z dnia [...] r., nr[...], która stała się ostateczna z dniem [...] r., natomiast pozostałą część ściany oporowej zlokalizowanej na terenie działki nr [...] wybudowano samowolnie. Inwestor nie wypełnił obowiązku nałożonego w oparciu o art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego i wskazanego w pkt 3 postanowienia z dnia [...] r., nr[...]. W tej sytuacji organ uznał, że postępowanie należy zakończyć zgodnie z dyspozycją art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Powołując się na naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów procedury administracyjnej inwestor złożył odwołanie od ww. decyzji wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W ocenie strony m.in. nieprawidłowo ustalono stan faktyczny sprawy, bezzasadnie odmówiono zmiany nierealnego dla strony terminu przedłożenia dokumentów, a także powołano się na charakter samej inwestycji związanej z eliminacją zagrożeń dla znajdującego się w pobliżu budynku mieszkalnego. D. w dniu [...] r. wydał decyzję nr[...], którą uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem organu odwoławczego zaistniało kilka przyczyn, które zdecydowały o uchyleniu decyzji organu I instancji. Nie podzielono stanowiska zaprezentowanego przez PINB w trakcie dotychczasowego postępowania, że nie można przedłużyć terminu wyznaczonego w trybie art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego. Uznano, że jest to termin procesowy o charakterze zawitym w stosunku do strony, dla której został ustanowiony, natomiast w stosunku do organu, który go wyznaczył, jest terminem instrukcyjnym. Organ I instancji winien również rozważyć zasadność prowadzenia postępowania w oparciu o art. 48 Prawa budowlanego, a tym samym wykluczenie jego prowadzenia w oparciu o art. 50-51 ustawy. W tym kontekście wskazano istnienie decyzji o pozwoleniu na budowę na jednej z zainwestowanych działek, przy jednoczesnym braku w aktach administracyjnych pozostałej dokumentacji architektoniczno-budowlanej dotyczącej tej decyzji, która mogłaby być istotna dla prawidłowego prowadzenia postępowania. Zwrócono także uwagę na okoliczności faktyczne związane z realizacją muru i w uzasadnieniu decyzji zalecono uzupełnienie materiału dowodowego sprawy. PINB w J. G. po przeprowadzeniu postępowania dowodowego związanego w szczególności z występowaniem do organów administracyjnych o udostepnienie posiadanych dokumentów, jak też przeprowadzeniu oględzin w dniu 17 maja 2012 r. wydał postanowienie nr[...]. Rozstrzygnięciem tym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego wstrzymano prowadzenie robót budowlanych dotyczących przedmiotowej ściany oporowej i nakazano Z. W. niezwłoczne zabezpieczenie korony ściany oporowej w celu wyeliminowania możliwości upadku z wysokości osób postronnych oraz przedstawienia w terminie do dnia 30 listopada 2012 r. zaświadczenia Prezydenta Miasta J. G. o zgodności budowy z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, aktualnym na dzień opracowania projektu i oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Uzasadniając wydany nakaz organ decyzyjny I instancji w pierwszym rzędzie odniósł się do decyzji o pozwoleniu na budowę, na którą powoływał się inwestor. Na wstępie poczynił uwagę, iż decyzja taka nie powinna być wydana, skoro obejmuje ona zamierzenie inwestycyjne już zrealizowane. Poza tym decyzja ta nie obejmuje, co wynika z załączonej mapy do celów projektowych już wybudowanej ściany oporowej na działkach [...] i [...]. Działania związane z usuwaniem występującego bezpośredniego zagrożenia dla budynku mieszkalnego położonego przy ul. M. [...] w sąsiedztwie krawędzi usuwiska podlegają przepisom art. 66 Prawa budowlanego. Zagrożenie to mogłoby być usunięte w oparciu o decyzję organu nadzoru budowlanego wydaną na podstawie ekspertyzy opracowanej przez osoby uprawnione. Organ zaś nie prowadził takiego postępowania, ponieważ z opinii geotechnicznej wynika, że ława fundamentowa budynku położonego na terenie działki przy ul. M. [...] w J. G. posadowiona jest na gruncie rodzimym, a zabezpieczenia wymaga jedynie stabilność skarpy wykonanego nasypu przez wybudowanie muru oporowego. Dodatkowo przyjęto, że właściciel budynku nie informował organu nadzoru budowlanego o ewentualnych nieprawidłowościach w stanie technicznym jego budynku. Organ uznał też, że pomiędzy oględzinami prowadzonymi w dniu 27 kwietnia 2010 r. i 20 kwietnia 2012 r. ściana oporowa funkcjonuje w formie niezmienionej. Z okoliczności tych wywiedziono, że zachodzą okoliczności wskazujące na zastosowanie art. 48 Prawa budowlanego, natomiast wykluczona jest możliwość zastosowania przepisów art. 50-51 Prawa budowlanego, dotyczących istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na budowę. Odnosząc się do ściany oporowej stanowiącej przedmiot postępowania PINB w J. G. podał, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dla terenów położonych przy ul. Cz. w J. G. uchwalony uchwałą nr [...] Rady Miejskiej J. G. nie zakazuje budowy na tych działkach konstrukcji oporowych - ścian oporowych. Wybudowana ściana oporowa znajduje się w stanie surowym, a na tym etapie budowy, w przypadku wystąpienia nieprawidłowości, możliwe jest doprowadzenie budowanego obiektu do stanu zgodnego z prawem. W tych okolicznościach na podstawie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego wstrzymano prowadzenie robót budowlanych, a w oparciu o art. 48 ust. 3 ww. ustawy nałożono na inwestora obowiązek przedłożenia określonych dokumentów. Przy piśmie z dnia 30 października 2012 r. inwestor przedłożył dokumenty jakich zażądał organ nadzoru budowlanego, jednakże ich analiza wykazał, że zostały one sporządzone niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Uwzględniając ten fakt PINB w J. G. w dniu [...] r. wydał postanowienie nr[...], którym zobowiązał inwestora do usunięcia w terminie do dnia 31 grudnia 2012 r. nieprawidłowości w przedłożonym projekcie budowlanym, w uzasadnieniu precyzując nieprawidłowości. Wobec przedłożenia uzupełnionych dokumentów, w załączeniu pisma inwestora z dnia 19 grudnia 2012 r. organ nadzoru budowlanego I instancji w dniu 3 stycznia 2013 r. wydał postanowienie nr[...], którym ustalił opłatę legalizacyjną w kwocie 125 000 zł, jednocześnie informując, że należy ją wnieść w terminie 7 dni na wskazany rachunek bankowy. W szczegółowych motywach tego aktu administracyjnego organ powołując się na wizję lokalną wskazał zrealizowanie muru oporowego w okresie od października do grudnia 2008 r. bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Wobec tego, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego obejmujący przedmiotowe działki nie zakazuje realizacji murów oporowych, a inwestycja jest w stanie surowym, stwierdzono możliwość legalizacji inwestycji nakazując przedłożenie określenie dokumentów. Analizując przedłożone dokumenty uznano, że spełniają one oczekiwania i zaliczając mur oporowy do kategorii VIII, według załącznika do ustawy Prawo budowlane, naliczono opłatę legalizacyjną. Nie godząc się z wydanym postanowieniem strona postępowania H.W. złożyła zażalenie i wniosła o uchylenie postanowienia oraz o zwolnienie z opłaty legalizacyjnej. Uzasadniając swoje żądanie strona powołała okoliczności faktyczne związane ze sprawą. Podała w szczególności, że w 2005 r. po nagłych roztopach wzdłuż linii działki nr[...] , na której usytuowany jest budynek nr [...] wystąpiło obsunięcie się gruntu powodując uskok o głębokości około 100-120 cm. Linia usuwiska przebiegała w odległości około 50 cm od krawędzi tarasu budynku. Po zasięgnięciu opinii geologa dokonano niezbędnych czynności uformowania i zabezpieczenia terenu. Teren skarpy, obecnie działki nr [...] był wówczas własnością miasta J. G. Ponownie w 2007 r. oraz w okresie pomiędzy 2005 a 2007 r. zauważono dalsze sukcesywne obsuwanie się terenu. W związku z powyższym zlecono geologowi przeprowadzenie stosownych badań geologicznych, z których jednoznacznie wynikało, że ta część działki stanowiła realne zagrożenie spowodowania katastrofy budowlanej i konstrukcji budynku. W dalszej części szczegółowo opisano działania związane z prowadzeniem korespondencji z Urzędem Miasta J.G., wystąpienie z wnioskiem o pozwolenia na budowę oraz rozpoczęciem robót budowlanych eliminujących zagrożenie przed uzyskaniem tej decyzji. Wskazując dalej na niezbędność wykonanych robót oraz ich zgodność z zaleceniami geologa, autorka zażalenia wskazała na stan wyższej konieczności, jako okoliczność związaną ze sprawą wykonania robót budowlanych. Odrębne zażalenie złożył inwestor Z. W. reprezentowany przez pełnomocnika adwokat A. W. Wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazane sprawy do ponownego rozpatrzenia w zażaleniu wskazano na naruszenie art. 48 i art. 49 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że postępowanie administracyjne, które toczy się przed PINB w J. G. miało charakter postępowania legalizacyjnego i wymagało uiszczenia opłaty legalizacyjnej, mimo, iż postępowanie to winno toczyć się w trybie art. 50-51 ustawy oraz naruszenie przepisów postępowania poprzez ustalenie opłaty legalizacyjnej mimo, że postępowanie to narusza zasadę prawdy obiektywnej i słuszny interes obywatela. Argumentacja zażalenia oparta została na wskazaniu, że D. w decyzji z dnia [...]r. wskazał, że dalsze postępowanie powinno być prowadzone w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, dodatkowo inwestor w 2009 r. uzyskał pozwolenie na budowę. Z tych powodów uznano, że nie można wdrażać postępowania legalizacyjnego w stosunku do czynności faktycznych skoro miały one oparcie w akcie administracyjnym wywołującym konkretne i indywidualnie oznaczone skutki prawne. Orzeczenie organu II instancji wskazywało również, że rozpoczęcie przez inwestora budowy było uzasadnione stanem wyższej konieczności. Inwestor nie uzyskał zgodnie z przepisami Prawa budowlanego decyzji przed rozpoczęciem procesu budowlanego, gdyż ratowane dobro było ważniejsze niż naruszenie norm prawnych wynikających z Prawa budowlanego. Ze względu na powstanie usuwiska niezbędne było podjęcie działań zabezpieczających budynek. Roboty związane więc były z zatrzymaniem procesu osuwania ziemi i z tego powodu nie można uznać, aby inwestor działał nielegalnie. Nie zgodzono się z organem, że inwestor dopuścił się samowoli budowlanej, ponieważ nie miał on zamiaru wykonać prac budowlanych bez odpowiednich zezwoleń, jego intencją było uzyskanie pozwolenia na budowę, co zostało wyrażone w zgłoszeniu przez niego takiego żądania. Jak podano jedynie stan wyższej konieczności spowodował, iż inwestor najpierw podjął się prac zabezpieczających, zaś później otrzymał decyzję o pozwoleniu na budowę. Przywołując zasady procesowe podniesiono, że organ badając sprawę powinien mieć na względzie zamiar, jakim kierował się inwestor podejmując się prac budowlanych. Ustalony w oparciu o tą przesłankę stan faktyczny prowadzić winien do uznania, że powinno być przeprowadzone postępowanie naprawcze w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego. Z treści art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wynika, że postępowanie naprawcze stosuje się również w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego pozwolenia na budowę. W przypadku, gdy inwestor przekroczył granicę działki i wykonał część prac w sposób niezawiniony na działce sąsiedniej to nastąpiło istotne odstępstwo podlegające regulacji art. 51 Prawa budowlanego. Naruszenie mogło być więc usunięte. Wskazując dodatkowo na orzecznictwo, zgodnie z którym w Państwie Prawa nie ma miejsca dla mechanicznie i sztywno pojmowanej zasady nadrzędności interesu ogólnego nad interesem indywidualnym przyjęto, że wymierzenie opłaty legalizacyjnej narusza zasadę słusznego interesu obywatela. PINB w J. G. w dniu [...] r. wydał postanowienie nr[...], którym wstrzymał wykonanie postanowienia z dnia [...] r., nr [...]do czasu rozstrzygnięcia zażaleń H. W. i Z. W. przez organ odwoławczy. Uzasadniając wstrzymanie wykonania postanowienia organ przyjął, że rozstrzygnięcie wniesionych zażaleń przez organ odwoławczy ma istotne znaczenie dla zgodnego z prawem ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej. D. w dniu [...]r. wydał postanowienie nr[...], którym utrzymał w mocy postanowienie PINB w J. G. z dnia [...]r., nr [...]ustalające opłatę legalizacyjną. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia przytoczono przebieg prowadzonego w sprawie postępowania przywołując zarówno okoliczności związane z realizacją zamierzenia inwestycyjnego, jak również kwalifikację prawną przyjętą przez organ I instancji. Odnosząc się do szczegółowych zagadnień sprawy organ odwoławczy przyjął, że ustawa Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji muru oporowego czy ściany oporowej, natomiast art. 3 pkt 3 ustawy zawiera definicję konstrukcji oporowej zaliczając ją do budowli, przez które rozumie się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Do budowy obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowej ma zastosowanie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego i na jego realizację istnieje obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę. Przywołując orzecznictwo sądowoadministracyjne D. podzielił słuszność stanowiska organu I instancji zarówno co do przyjęcia, że istnieje konieczność uzyskania pozwolenia na budowę muru oporowego jak też co do prawidłowości prowadzenia postępowania naprawczego w oparciu o art. 48 ustawy. Organ przyznał, że postępowanie na podstawie tego przepisu prowadzi się wówczas, gdy inwestor rozpocznie prowadzenie robót budowlanych nie posiadając ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Przypadki wskazane w art. 50 ustawy Prawo budowlane, inne niż określone w art. 48 mogą dotyczyć sytuacji, w której inwestor nie posiada pozwolenia na budowę ze względu na wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego, niemniej jednak w dacie ich rozpoczęcia posiadał decyzję uprawniającą go do prowadzenia robót. D. odniósł się też do zarzutów zażalenia wskazującego, że w decyzji kasacyjnej z dnia [...]r., nr [...] jakoby przesądził o konieczności prowadzenia postępowania na podstawie art. 50-51 ustawy i wyjaśnił, że autor zażalenia stanowisko takie wywiódł z błędnej interpretacji treści decyzji. Organ wskazał w tej decyzji, na konieczność dokonania przez PINB w J. G. analizy dokumentacji architektoniczno-budowlanej dotyczącej budowy muru i na tej podstawie, mając na uwadze art. 48 ust. 3 oraz art. 28 ustawy Prawo budowlane, oraz orzecznictwo administracyjne, rozważenie zasadności prowadzenia postępowania na podstawie art. 48. Z dokumentacji zdjęciowej wynika, że roboty budowlane zostały rozpoczęte jesienią 2008 r., a decyzja Prezydenta Miasta J. G. z dnia [...]r., stała się prawomocna w dniu 14 kwietnia 2009 r. i uprawniała do budowy muru oporowego na działce nr[...]. W uzasadnieniu postanowienia D. oceniając przebieg procesu inwestycyjnego na osi czasu względem decyzji o pozwoleniu na budowę zauważył, że złożona do akt administracyjnych dokumentacja zdjęciowa jednoznacznie potwierdza, iż roboty budowlane polegające na budowie muru oporowego zostały rozpoczęte jeszcze przed uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę, nawet przed wydaniem decyzji nieostatecznej, bo w kwietniu (uzyskanie przez decyzję o pozwoleniu na budowę przymiotu ostateczności), roboty związane z budową muru oporowego były już w fazie końcowej, tym samym inwestor rozpoczął i prowadził inwestycję w warunkach samowoli budowlanej, o której mowa w art. 48 ustawy Prawo budowlane. Decyzja o pozwoleniu na budowę została wydana po wykonaniu przez inwestora robót, przy czym jej zakres jest niezgodny z faktycznie wykonanymi robotami. Decyzja uprawniała do budowy muru oporowego na działce nr [...], natomiast inwestor wykonał roboty na działkach nr [...]i[...]. W takiej sytuacji uznano, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy art. 48-49b ustawy Prawo budowlane umożliwiające legalizację robót po spełnieniu przez inwestora wymogów wynikających z przepisów. Analizując zażalenie H. W. odnoszących się do okoliczności towarzyszących wybudowaniu muru, organ wyjaśnił, że ustawodawca jednakowo traktuje wszystkich adresatów art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, gdyż wykluczył możliwość uwzględnienia przez organy nadzoru budowlanego jakichkolwiek dodatkowych nieprzewidzianych ustawowo lub niezwiązanych z istotą problemu samowoli, kryteriów przemawiających za odmiennym podejściem do poszczególnych przypadków. Organy nie są uprawnione do swobodnej zmiany kwalifikacji prawnej wykonanych robót budowlanych polegających na budowie muru oporowego w oparciu o wyjaśnienia dokonane przez inwestora, a dotyczące konieczności rozpoczęcia robót budowlanych jeszcze przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. Analizując dotychczasowe postępowanie organu I instancji uznano je za prawidłowe. Prawidłowo zobowiązano inwestora do przedłożenia określonych dokumentów, a po przeprowadzeniu ich oceny naliczono opłatę legalizacyjną. W tym zakresie organ odwoławczy również nie dostrzegł uchybień przyjmując właściwe zastosowanie art. 59f Prawa budowlanego. Przyjęto za właściwą wskazaną przez organ I instancji VIII kategorię obiektu oraz właściwe wyliczenie opłaty. Oceniając za jednoznaczny zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdzający popełnienie samowoli budowlanej postanowienie organu I instancji uznano za zgodne z prawem. D. odnosząc się do wniosku strony o wstrzymanie wykonania postanowienia, w dniu [...] r. wydał postanowienie nr[...] , którym odmówił wstrzymania wykonania przedmiotowego postanowienia. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na postanowienie D. z dnia [...] r. nr [...] wniósł Z. W. reprezentowany przez pełnomocnika adwokat A. W. Zarzuty skargi oparto na naruszeniu art. 7, 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez przyjęcie, że postępowanie legalizacyjne jest uzasadnione albowiem strona nie dopełniła wymogu uzyskania przed rozpoczęciem robót budowlanych pozwolenia na budowę, mimo że strona dokonała zgłoszenia prac budowlanych zaś po ich sprzeciwie uzyskała decyzję zezwalającą na budowę orasz naruszeniu art. 50-51 ustawy Prawo budowlane poprzez ich niezastosowanie. W szczegółowych motywach skargi wskazano, że organ orzekający pomimo obowiązków wynikających z art. 77 § 1 oraz 80 Kodeksu postępowania administracyjnego nie poddał rozwadze dowodów, z których wynika, że skarżący w dniu rozpoczęcia prac budowlanych dokonał ich zgłoszenia. Po wniesieniu przez organ sprzeciwu inwestor rozpoczął procedurę uzyskania pozwolenia na budowę, które uzyskał w dniu 14 kwietnia 2009 r. Nie można zgodzić się, że inwestor prowadził roboty bez pozwolenia na budowę. Wbrew stanowisku organu wizja lokalna nie potwierdziła aby prace zostały zakończone, zakończony został jedynie pewien etap prac, które w późniejszym czasie zostały zalegalizowane decyzją o pozwoleniu na budowę. Zdaniem autora skargi w tych okolicznościach organ I instancji winien wprowadzić tryb naprawczy zgodnie z art. 50-51 ustawy Prawo budowlane, albowiem inwestor przy wykonywaniu prac przekroczył granice swojej działki. Przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego przyjmuje możliwość wszczęcia postępowania naprawczego gdy roboty budowlane są wykonywane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. W dalszej części skargi wykazano niewłaściwość przywołanego w skarżonym postanowieniu orzecznictwa sądów, które nie odpowiada stanowi faktycznemu sprawy. Realizacja muru związana jest z bezczynnością organu, który nie przeprowadził postępowania odnośnie usuwiska. Naruszono tym art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego, a dodatkowo organ nie przeprowadził samokontroli przestrzegania prawa przystępując do prowadzenia postępowania w sprawie wykonanych robót budowlanych. Organ jest obowiązany dążyć do ustalenia okoliczności faktycznych nie tylko mających znaczenie prawne dla interesu społecznego, ale w równej mierze i okoliczności faktycznych mających znaczenie prawne dla realizacji interesu indywidualnego. Skarżący wykonując konstrukcję muru oporowego zabezpieczył osuwisko, które miało miejsce na terenie trzech działek. Tym samym działał nie tylko w swoim interesie ale również w interesie właścicieli pozostałych gruntów. Tak wiec interes indywidualny nie był społecznie obojętny, bo pokrywał się również z interesem właścicieli sąsiadujących działek. Kolejny zarzut skargi dotyczył naruszenia art. 48 w związku z art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Dokonując wykładni gramatycznej skarżący podał, że przez obiekt budowlany należy rozumieć budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami. Mur oporowy wybudowany przez skarżącego nie mieści się w legalnej definicji budowli. Mimo, że stanowi on całość techniczno-budowlaną. Organ powinien ocenić, czy wybudowany mur oporowy spełnia przesłanki, o których mowa w art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, gdyż mimo tego, że art. 3 pkt 3 ustawy wymienia przykładowo szereg obiektów kwalifikując je jako budowle to wyliczenie to ma charakter przykładowy i niewiążący. Przyjęta konstrukcja definicji świadczy o tym, że budowle są najbardziej zróżnicowaną kategoria obiektów budowlanych. Brak dokładnej oceny i analizy czy przedmiotowy obiekt stanowi budowlę dyskwalifikuje zdaniem autora skargi postanowienie o opłacie legalizacyjnej. Odpowiadając na skargę D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu. Na etapie postępowania sądowoadministracyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu postanowieniem z dnia [...]r. oddalił wniosek o wstrzymanie wykonania postanowienia D. z dnia [...]r., nr[...]. Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 9 października 2013 r. (sygn. akt II OZ 854/13) oddalił zażalenie na wyżej wskazane postanowienie Sądu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie i musiała zostać oddalona. Wyjaśniając motywy podjętego rozstrzygnięcia należy przypomnieć, że stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na postanowienia (art. 3 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a.. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., 267 j.t.) - dalej - k.p.a., lub w innych przepisach albo stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych przepisach. W razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Przedmiotem kontroli dokonywanej przez Sąd z punktu widzenia kryterium legalności w niniejszej sprawie jest postanowienie D., którym utrzymano w mocy PINB w J. G. w przedmiocie naliczenia opłaty legalizacyjnej w związku z realizacją muru oporowego z naruszeniem przepisów ustawy Prawo budowlane. Na wstępie rozważań należy ogólnie zakreślić normy prawne wynikające z przepisów prawa materialnego, które warunkują uznanie realizowanych robót za zgodne z prawem, względnie powodują konieczność interwencji służb nadzoru budowlanego. Ustawodawca w ustawie Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 poz.1409 j.t.) dokonał pewnej gradacji robót budowlanych przyjmując trzy główne kategorie rozróżnione ze względu na rodzaj zachowania inwestora w stosunku do organu administracji architektoniczno-budowlanej: roboty prowadzone bez udziału organu administracji architektoniczno-budowlanej, roboty których zamiar realizacji inwestor powinien zgłosić organowi oraz roboty, które muszą zostać poprzedzone uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zaliczenie danego obiektu do konkretnej kategorii odbywa się poprzez jego przyporządkowanie zgodnie ze słownikiem pojęć zawartym w art. 3 ustawy i następnie sprawdzenie czy art. 29-31 ustawy przewidują konieczność dokonania zgłoszenia zamiaru prowadzenia robót organowi, czy też podlega on regułom art. 28 Prawa budowlanego. Przenosząc wyżej wskazane możliwości wynikające z zapisów prawa materialnego na grunt badanej sprawy zauważyć należy, że zaszły wszelkie ustawowe przesłanki uprawniające, a nawet obligujące, organy nadzoru budowlanego do władczej interwencji objawiającej się wydaniem zaskarżonych rozstrzygnięć, skoro w niniejszej sprawie inwestor niewątpliwie w chwili przystępowania do robót budowlanych winien legitymować się ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Czynności dowodowe przeprowadzone przez PINB w J. G. pozwoliły na ustalenie, że Prezydent Miasta J. G. w dniu [...] r., decyzją nr [...] zgłosił sprzeciw w sprawie robót budowlanych, a następnie w dniu [...] r. wydał decyzję nr[...] , znak sprawy [...] o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowego muru oporowego (karta nr 10 akt administracyjnych). Kolejnym dokumentem jaki posiadał inwestor była decyzja Prezydenta Miasta J. G. z dnia [...] r. nr [...]o pozwoleniu na budowę (akta administracyjne karta nr 1). Jak wynika z adnotacji dokonanej na tej decyzji stała się ona ostateczna z dniem 30 kwietnia 2009 r. Jednocześnie organ I instancji w oparciu o zebrane dowody ustalił, że roboty budowlane związane z realizacją muru oporowego prowadzone były od miesiąca października 2008 r. Okoliczność ta zaś nie została podważona na żadnym etapie postępowania, a wręcz przeciwnie sam inwestor potwierdza ją bardziej lub mniej wyraźnie w składanych środkach zaskarżenia. W takim stanie faktycznym niewątpliwie miało miejsce przystąpienie do robót budowlanych w sytuacji, gdy inwestor nie dysponował ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Rozważyć także należy, jakiego rodzaju obowiązek ciążył na inwestorze w ramach przepisów art. 28-31 Prawa budowlanego. Czy właściwe są twierdzenia strony, że jak podano w skardze ,,...inwestor uzyskał zgodę na budowę muru oporowego na działce nr[...]. Tak ustalony stan faktyczny daje podstawę do stwierdzenia, że pozwolenie na budowę zalegalizowało prace prowadzone przez inwestora", czy też rację miał organ przyjmując, że inwestor prowadził roboty bez wymaganego pozwolenia na budowę? Pomijając fakt, że kwestię tę rozpoznał już formalnie Prezydent Miasta J. G., który wskazał to w decyzji o wniesieniu sprzeciwu nr[...], a następnie wydał dwie decyzje, odmawiającą i udzielającą pozwolenia na budowę, odpowiedzi na tak postawione pytania należy doszukiwać się począwszy od właściwej kwalifikacji przedmiotu postępowania na gruncie art. 3 ustawy, pamiętając przy tym, że inwestor neguje kwalifikację organu muru oporowego, jako budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Na wstępie podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom skargi organ dokładnie ocenił konstrukcję muru i dokonał jej kwalifikacji, zaś fakt, że nie odpowiada ona oczekiwaniom strony nie może potwierdzać słuszności samego zarzutu. Co do roli samego muru oporowego, jako zabezpieczenia budynku, czy nawet budynków w związku z usuwiskiem, również wielokrotnie wypowiadali się w sprawie inwestor i jego pełnomocnik. Tak też dla oceny charakteru muru oporowego w pierwszym rzędzie należy ustalić jego funkcję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 18 maja 2010 r. (sygn. akt II SA/Rz 152/10) wyraził pogląd akceptowany przez skład orzekający Sądu, że ,,Decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką on pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że skarżący może traktować sporny obiekt, usytuowany pomiędzy dwoma działkami, jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego " - LEX nr 674381, podobnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku - (sygn. akt II SA/Bk 54/10) - LEX nr 619895. W świetle jednoznaczności poglądów wypracowanych przez orzecznictwo i roli jakiej inwestor dopatrywał się w prowadzonej inwestycji, z całą pewnością przedmiotowy mur oporowy należy uznać za budowlę wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę. Sąd w składzie orzekającym nie podzielił poglądu strony skarżącej, że inwestor samowolnie przystępując do robót budowlanych bez decyzji o pozwoleniu na budowę mógł usankcjonować samowolę w okresie późniejszym otrzymując taką decyzję. W stanie faktycznym sprawy rozumowanie takie jest błędne i to przynajmniej z dwóch powodów. Po pierwsze decyzja Prezydenta Miasta J. G. obejmuje wyłącznie działkę nr[...], w sytuacji gdy zamierzenie inwestycyjne obejmuje nie tylko tą nieruchomość ale też działkę nr[...]. Pomiędzy decyzją o pozwoleniu na budowę a stanem faktycznym sprawy ma miejsce istotny dysonans świadczący wręcz o tym, że pomiędzy aktem administracyjnym a realiami sprawy istnieje tego rodzaju różnica, że można mówić o różnych czy innych inwestycjach. Po wtóre skoro roboty budowlane prowadzone były od miesiąca października 2008 r., a decyzja Prezydenta Miasta J. G. stała się ostateczna w dniu 30 kwietnia 2009 r. inwestor w chwili przystąpienia do robót nie spełniał wymogu, o jakim mowa w art. 28 Prawa budowlanego, a mianowicie nie dysponował żadną, a tym bardziej ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Inwestor przystępując do robót posiadał kierowane do niego decyzje o sprzeciwie i odmowie udzielenia pozwolenia na budowę. W tej sytuacji musiał mieć on świadomość, że decyzja o pozwoleniu na budowę jest niezbędna lecz mimo to rozpoczął realizację zamierzenia budowlanego. Co do decyzji z dnia [...] r., nr[...], to skoro nawet organ administracji architektoniczno-budowlanej wydał taką decyzję mimo prowadzonych robót, (decyzja ze względu na zakres sprawy nie podlega w niniejszym postępowaniu ocenie prawnej tut. Sądu), to i tak inwestor swoim działaniem wyczerpał ustawowe przesłanki art. 48 Prawa budowlanego, ponieważ rozpoczęcie robót budowlanych nastąpiło bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Oczywistym jest także, że żadną miarą nie można doszukiwać się skutków prawnych w zgłoszeniu zamiaru wykonania przedmiotowego muru przez inwestora, skoro właściwy organ decyzją z dnia [...]r., nr [...] r. skutecznie zgłosił sprzeciw. Istotne w tym miejscu jest również to, że w tym czasie, nie czekając na reakcję organu prowadzono roboty budowlane. Odrębnego odniesienia się wymaga argument skargi powtórzony za twierdzeniami podnoszonymi w trakcie postępowania, że organy powinny rozpoznać sprawę w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego. Otóż zaznaczyć trzeba, że przepisy prawa materialnego posiadają bardzo precyzyjną konstrukcję pozwalającą na przyporządkowanie konkretnych naruszeń przepisów przez inwestora do właściwego trybu legalizacyjnego. Roboty budowane wykonywane bez zgłoszenia, czy realizowane z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego badane są w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego. Tryb art. 48 przewidziany jest do sytuacji prowadzenia robót bez uzyskania wymaganego pozwolenia na budowę, (ostatecznego). Ustawodawca nie przewidział dla organów decyzyjnych tzw. uznania administracyjnego czy luzu decyzyjnego, bowiem ich rola sprowadza się wyłącznie do dokonania właściwej subsumpcji. Nie zależało zatem od woli organu w jakim trybie będzie prowadzone postępowanie, gdyż charakter wydanych rozstrzygnięciem warunkowany jest wprost poczynaniami inwestora, który naruszył dyspozycję normy prawnej. Nie mają tu więc znaczenia zarzuty naruszenia przepisów procedury administracyjnej podniesione w skardze, gdyż Sąd w składzie orzekającym w istocie nie dopatrzył się ich w prowadzonym postępowaniu. Rację w tym temacie ma organ II instancji, który w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia wskazuję, że nie przesądził o konieczności rozpoznawania sprawy w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, lecz zalecił szersze niż miało to miejsce zebranie materiału dowodowego i na jego tle ocenę sprawy na gruncie przepisów prawa materialnego. Hipotetycznie, gdyby nawet organ odwoławczy takie stanowisko zawarł, to i tak nie mogło stać się ono wiążące dla organu I instancji, gdyż nie jest on związany oceną prawną organu wyższej instancji. Jako bezprzedmiotowe dla poprawności wydanych rozstrzygnięć należy uznać też twierdzenia strony skarżącej, że doszło do naruszenia słusznego interesu strony poprzez pominięcie faktu, że inwestor w zasadzie działał w interesie publicznym, czy społecznym ratując poprzez realizację muru oporowego nie tylko swoją nieruchomość ale także nieruchomości sąsiednie. Otóż konstrukcja normatywu wynikającego z art. 48 Prawa budowanego pośród przesłanek warunkujących jego zastosowanie wyróżnia tylko prowadzenie robót wymagających pozwolenia na budowę bez takiego dokumentu. Inne przesłanki nie zostały w przywołanym przepisie zatem nie mogą być one brane pod uwagę. W postępowaniu administracyjnym prowadzonym w tym trybie organy decyzyjne nie mogą kierować się względami społecznymi, ekonomicznymi czy innymi nie przewidzianymi w ustawie. Przechodząc do istoty zaskarżonego postanowienia podkreślić należy, że organ odwoławczy miał wszelkie podstawy do utrzymania w mocy rozstrzygnięcia wydanego przez PINB w J. G. Organ I instancji stwierdził wykonanie przez inwestora obowiązku w postaci przedłożenia określonych dokumentów. Spełnienie nakazu pozwoliło na analizę dokumentacji, w trakcie której ustalono, że możliwe jest przeprowadzenie legalizacji samowolnie wykonanych robót. Kolejnym działaniem organu na gruncie przepisów prawa materialnego jest naliczenie opłaty legalizacyjnej. Organy prawidłowo przyporządkowały obiekt budowlany do właściwej kategorii, by następnie dokonać wyliczenia opłaty zgodnie z treścią art. 59f Prawa budowlanego. Nie stwierdzono zatem, aby skarżone akty administracyjne naruszały prawo. Na koniec należy przypomnieć, że ustawodawca tryb legalizacji samowoli budowlanej wprowadził jako przeciwwagę, do stosowanej kiedyś jedynej sankcji w formie nakazu rozbiórki. Skuteczność legalizacji zależy nadto od woli inwestora. To od jego decyzji zależy, czy zdecyduje się on na uiszczenie opłaty legalizacyjnej, czy też wobec jego biernej postawy organ podejmie rozstrzygniecie przewidziane w art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Konkludując powyższe rozważania, Sąd uznał działanie organów administracji w sprawie za zgodne z regulacją prawa materialnego. Skład orzekający nie dopatrzył się także naruszenia przepisów procedury w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec czego, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.