II SA/Wr 578/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 października 2017r. sprawy ze sprzeciwu Gminy C. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę cmentarza komunalnego I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Wojewody D. na rzecz strony skarżącej kwotę 980 zł (słownie: dziewięćset osiemdziesiąt zł) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] września 2016 r. organ uchylił w całości decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą Gminie C. pozwolenie na budowę cmentarza komunalnego oraz odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Podstawą rozstrzygnięcia organu było stwierdzenie, że lokalizacja cmentarza narusza § 3 ust. 1 i § 4 ust. 1 rozporządzenia z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarz (Dz. U. Nr 52, poz. 315), wbrew odmiennej ocenie zawartej w projekcie zagospodarowania terenu. Stwierdzenie organu związane było z usytuowaniem w pobliżu terenu inwestycji rodzinnego ogrodu działkowego. Jednocześnie organ wskazał, że nie było celowe uruchomienie przewidzianej w art. 35 ust. 3 p.b. procedury usuwania nieprawidłowości projektu zagospodarowania terenu, gdyż w stanie faktycznym sprawy powinno zostać od początku zaprojektowane nowe zamierzenie budowlane. Wyrokiem z dnia 15 lutego 2017 r. sygn. akt II SA/Wr 806/16 tut. Sąd uchylił powyższą decyzję. W uzasadnieniu wyroku Sąd uznał za trafne zapatrywanie organu, że projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami planu miejscowego. Organ nietrafnie ocenił natomiast, że projekt zagospodarowania terenu narusza przepisy rozporządzenia z 1959 r. Sąd szczegółowo uzasadnił stanowisko, że planowany cmentarz spełnia warunki ustanowione w § 3 i 4 tego rozporządzenia. Z uwagi na podstawę rozstrzygnięcia organu rozważania Sądu ograniczyły się do wykazania, że decyzja narusza prawo materialne, to jest art. 35 ust. 1 pkt 2 p.b. w związku z § 3 ust. 1 stosowanego rozporządzenia. Sąd podkreślił nadto, że lokalizacja cmentarza została uzgodniona z rzeczoznawcą ds. sanitarno-higienicznych. W konsekwencji naruszony został art. 35 ust. 3 p.b. wskutek wydania decyzji odmownej pomimo braku do tego podstawy w stosowanych przez organ przepisach prawa materialnego. Po doręczeniu organowi w dniu [...] maja 2015 r. prawomocnego wyroku wraz z aktami administracyjnymi, organ w dniu 12 czerwca 2017 r. zawiadomił strony o gotowości do wydania decyzji w terminie do dnia [...] lipca 2017 r. (art. 36 k.p.a.) i pouczył je o uprawnieniach z art. 10 § 1 i art. 73 § 1 k.p.a. oraz dołączył do akt teksty planów miejscowych mających znaczenie w sprawie. Zaskarżoną decyzją organ ponownie uchylił decyzję pierwszej instancji z dnia [...] kwietnia 2016 r. oraz tym razem przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 153 p.p.s.a. był związany ocena prawną zawartą w wyroku i dlatego nie stwierdził obecnie naruszeń przepisów § 3 ust. 1 i § 4 ust. 1 cyt. rozporządzenia. Dokonując jednak sprawdzenia prawidłowości projektu budowlanego w pozostałym zakresie organ stwierdził, że projekt jest niekompletny z punktu widzenia wymagań przepisu art. 33 ust. 2 p.b. w związku z rozporządzeniem z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. poz. 462), Brakuje mianowicie pełnych opracowań projektowych dotyczących planowanego nasypu pod budowę cmentarza (s. 9-10 projektu). Obrzeża nasypu powinny być zakończone murem oporowym. Rysunki nie przedstawiają poziomu terenu, do którego warstwa ziemi zostanie usunięta. Projekt nie zawiera ustaleń odnośnie zgodności z § 4 ust. 2 i § 5 cyt. rozporządzenia. Projektant nie odniósł się ponadto do wymagań § 29 warunków technicznych z 2002 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422) i rozporządzenia z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalenia geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych (Dz. U. poz. 463). Należało wskazać skąd będzie pozyskiwany humus i piasek, bowiem w sprawie może mieć zastosowanie ustawa o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987). W projekcie nie zawarto danych wystarczających do oceny zgodności z planem miejscowym odnośnie miejsc parkingowych. Plan przewiduje co najmniej 5-10 miejsc postojowych na 100 miejsc użytkowych. Na każde kolejne 12 miejsc należy zapewnić miejsce dla pojazdu osoby niepełnosprawnej. Projekt podaje szacunkową ilość miejsc grzebalnych 3521 i maksymalną ilość miejsc użytkowych 1000, nie zawierając wyjaśnienia tych wielkości. Nie można więc zbadać prawidłowości przyjęcia w projekcie 64 miejsc postojowych, w tym 6 dla osób niepełnosprawnych. Kolejno organ wytknął brak uzgodnienia projektu z inspektorem sanitarnym. Nie było wystarczające uzgodnienie z rzeczoznawcą (art. 3 pkt 2a ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Dz. U. z 2017 r., poz. 1261, w związku z § 4 pkt 2 i 5 rozporządzenia z dnia 29 listopada 2002 r. w sprawie rzeczoznawców do spraw sanitarnohigienicznych, Dz. U. Nr 210, poz. 1792). Organ zauważył ponadto naruszenie art. 10 k.p.a., gdyż korespondencja nie była odbierana przez część stron. Uzasadniało to sprawdzenie prawidłowości ich adresów, gdyż strony te posiadają domy jednorodzinne w pobliżu cmentarza, a przesyłki pocztowe kierowano do W. W ocenie organu konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Nie było podstaw do stosowania art. 136 k.p.a., skoro materiał dowodowy nie był oceniany przez organ pierwszej instancji. Postępowanie ma być dwuinstancyjne (art. 15 k.p.a.). To organ pierwszej instancji powinien podjąć czynności w kierunku uzupełnienia projektu budowlanego. W sprzeciwie od powyższej decyzji inwestor zarzucił naruszenie art. 138 § 2 w związku z art. 15 k.p.a. oraz art. 107 § 1 pkt 4 i 6 k.p.a. W uzasadnieniu sprzeciwu skarżący wywodził, że po wydaniu wyroku sądowego organ nie był upoważniony do poszukiwania dodatkowych powodów do uchylenia decyzji, skoro powód przyjęty w poprzedniej decyzji okazał się zdaniem Sądu bezpodstawny. W postępowaniu odwoławczym sprawa powinna zostać rozstrzygnięta merytorycznie z uwzględnieniem wiążących ocen prawnych zawartych w wyroku. Nie było podstaw do niestosowania art. 136 k.p.a. Gdyby jednak uznać, że organ był uprawniony do sformułowania nowych zastrzeżeń do projektu budowlanego, to w ocenie skarżącego były one bezzasadne. Odnośnie każdego z zastrzeżeń organu skarżący przedstawił szczegółową argumentację mającą przekonywać o ich bezpodstawności. Argumenty te skarżący czerpał z już istniejących opracowań projektowych, które w jego ocenie nie wymagały uzupełnienia. Projekt nie przewiduje wykonania muru oporowego, bowiem nie ma takiej potrzeby. Rysunki i opis techniczny nasypu w sposób czytelny przedstawiają jego geometrię i wymagania techniczne. Dokumentacja geologiczna zawiera wyczerpujące dane świadczące o spełnieniu wymagań szczególnych przepisów. Miejsca użytkowe to nie są miejsca pochówku, lecz określają liczbę użytkowników obecnych jednocześnie na cmentarzu. W miejscowościach okolicznych zamieszkuje około 3600 osób. Przyjęto założenie, że liczba osób odwiedzających cmentarz nie przekroczy 1280, dla których zaprojektowano 64 miejsca parkingowe, gdyż w większości będą to piesi. Projekt nie przewiduje rozwiązań wymagających uzgodnienia inspektora sanitarnego i wystarczające było uzgodnienie przez rzeczoznawcę (art. 34 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej i powołane rozporządzenie w sprawie rzeczoznawców). Nie nastąpiło naruszenie zasady czynnego udziału stron, gdyż organ nie wykazał naruszenia procedury doręczeń. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie z uwagi na brak naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., którego stosowaniu nie sprzeciwiały się w szczególności oceny prawne i wskazania zawarte w wyroku II SA/Wr 806/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. do przesłanek decyzji kasacyjnej należy stwierdzenie przez organ naruszenia przepisów postępowania, jeżeli konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przesłanki te uległy dostatecznemu wyjaśnieniu w doktrynie i orzecznictwie, w nawiązaniu ponadto do art. 136 i art. 15 k.p.a. Istotne jest spostrzeżenie, że instancja odwoławcza ma charakter merytoryczny, bowiem organ ma rozpatrzeć sprawę w jej całokształcie i powinność stosowania art. 107 § 1 i 3 k.p.a. wprost, gdyż tak w tym przypadku rozumie się jego stosowanie odpowiednie (art. 140 k.p.a.). Odnosząc tę uwagę do poprzedniej decyzji odwoławczej można przyznać rację skarżącemu, że już wówczas organ powinien przed wydaniem tej decyzji dokonać pełnej oceny projektu budowlanego i wyrazić dodatkowo takie same oceny jak obecnie, o ile nawet oparł rozstrzygnięcie merytoryczne na twierdzonym naruszeniu przepisów, w jego ocenie nieusuwalnym. Tym niemniej ocen takich wówczas nie wyraził i oczywiście w tym zakresie nie ma również żadnych ocen prawnych i wskazań (art. 153 p.p.s.a.) w wydanym w nin. sprawie wyroku. Nie ma więc racji skarżący, że stwierdzenie w tym wyroku bezzasadności poprzedniej decyzji odwoławczej ograniczyło możliwości orzekania przez organ wyłącznie do decyzji utrzymującej w mocy wydane w pierwszej instancji pozwolenie na budowę. Ustawa nie przewiduje w tym zakresie żadnych domniemań lub ocen dorozumianych. Jedyny skutek wyroku polegał na wykluczeniu stwierdzenia przez organ naruszenia § 3 ust. 1 i § 4 ust. 1 rozporządzenia z 1959 r. przy rozstrzyganiu sprawy ponownie w instancji odwoławczej. Organ nie naruszył zatem art. 153 p.p.s.a. wydając decyzję zgodną z oceną prawną tut. Sądu, o ile nawet powołał inne przyczyny uchylenia decyzji pierwszej instancji. Jednak wskazana pozycja organu jako instancji merytorycznej nie pozwala mu na zaniechanie wymaganego wyjaśnienia sprawy w tej kwestii. Organ uznał za uzasadnione stosowanie art. 35 p.b., ale jednocześnie uznał, że nie jest do tego uprawniony. Była to ocena błędna. Sąd w pełni aprobuje wyrażone w doktrynie (A. Ostrowska w Komentarzu do art. 35 prawa budowlanego wyd. 2016 część 10 i 11) poglądy prawne, że celem postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę nie jest poszukiwanie podstaw do wydania decyzji odmownej, lecz doprowadzenie w porozumieniu z inwestorem i projektantem do uzyskania projektu budowlanego nie naruszającego przepisów i zasad sztuki budowlanej. Organ obowiązany był więc przejawić dążenie do współdziałania z inwestorem, aby udzielić mu wsparcia przy realizowaniu przez niego prawa do zabudowy, dbając przy tym oczywiście o dochowanie przesłanek wydania pozwolenia. Decyzja kasacyjna przedstawia się jako przejaw nadużycia przez organ w nin. sprawie możliwości orzekania wynikającej z art. 138 § 2 k.p.a. Organ był władny uzupełnić materiał sprawy przez stosowanie art. 136 k.p.a. i dopiero po wykorzystaniu art. 35 ust. 3 p.b., czyli wydaniu postanowienia nakładającego na inwestora obowiązek przedstawienia wyjaśnień projektanta (art. 20 p.b. i rozporządzenie z dnia 25 kwietnia 2012 r., Dz. U. poz. 462) i usunięcia twierdzonych przez organ nieprawidłowości, mógł decydować o sposobie rozstrzygnięcia sprawy w instancji odwoławczej. W cytowanym dziele wyrażono trafny pogląd, że art. 35 ust. 1 p.b. w żaden sposób nie modyfikuje uprawnień organu wynikających z art. 136 k.p.a. Zasadą powinno być uzupełnienie postępowania wyjaśniającego w toku postępowania odwoławczego. Odstępując od tego uzupełnienia organ nie podał przyczyn niestosowania art. 136 k.p.a. poza wyrażeniem błędnego poglądu, jakoby stosowanie art. 35 p.b. mogło nastąpić jedynie przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (szerzej patrz A. Golęba w Komentarzu do art. 136 k.p.a oraz tamże przy art. 138 teza 17, 18, 20, 21, 23 oraz A. Wróbel w Komentarzu do art. 15 k.p.a. teza 7, H. Knysiak-Molczyk w Komentarzu do art. 15 k.p.a. teza 3 i 6, P.M. Przybysz w Komentarzu do art. 15 k.p.a. teza 5 i 7, Z. R. Kmiecik "Warunki i zakres prowadzenia postępowania dowodowego przez organ odwoławczy w postępowaniu administracyjnym" Casus nr 46 zima 2007, M. Jaśkowska Komentarz aktualizowany do KPA teza 3, 4, 6, 7). Zwraca uwagę, że organ właściwie nie wykazał naruszenia przez pierwszą instancję przepisów postępowania. Nie mogły tego zastąpić pewne wzmianki o potrzebie uzupełnienia sprawy lub przypuszczenia, że być może naruszono uprawnienia procesowe części stron. Jak wskazano, ustalenie potrzeby uzupełnienia materiału procesowego i jej zakres wymagało przeprowadzenia dowodu z wyjaśnień projektanta i wezwania inwestora według art. 35 ust. 3 p.b. To organ powinien ponadto stosować art. 136 k.p.a. w celu wyjaśnienia, czy naruszono art. 10 § 1 k.p.a. Trzeba przy tym pamiętać, że naruszenie to nie zawsze wywołuje przymus stosowania art. 138 § 2 k.p.a. (patrz wyroki II SA/Kr 152/17 i II SA/Wr 201/17). Dopiero jednak wyjaśnienie tej istotnej okoliczności uprawniało organ do rozważenia stosowania art. 138 § 2 k.p.a. W kolejnym postępowaniu odwoławczym organ uzupełni materiał procesowy sprawy w podanych wyżej kierunkach i dokona kompletnej oceny prawnej wniosku inwestora, aby wykluczyć w przyszłości pojawienie się jeszcze innych przeszkód do wydania pozwolenia na budowę. Kierunek ocen przy pojawiających się wątpliwościach powinien uwzględniać przysługujące inwestorowi prawo zabudowy, nie zaś polegać na wymyślaniu hipotetycznych zagrożeń dla terenów sąsiednich. Z tych względów, uwzględniając art. 64a, 64d § 1 i 64e oraz na podstawie art. 151a § 1 i art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.