II SA/Wr 58/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski (spr). Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek Sędzia NSA Halina Kremis Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 marca 2016 r. sprawy ze skargi U.T., M.T. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nakazu dokonania rozbiórki zrealizowanego bez wymaganego pozwolenia budynku w zabudowie bliźniaczej oddala skargę w całości. Pismem z dnia 11 lipca 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. został poinformowany przez M.T. o "nielegalnie wybudowanym warsztacie stolarskim produkującym meble przy ul. [...] we W.". Zawiadomieniem z dnia 14 października 2011 r. organ nadzoru budowlanego wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budynku w zabudowie bliźniaczej (na zapleczu nieruchomości) przy ul. [...] we W.. W dniu 29 października 2012 r. PINB wydał postanowienie Nr [...], którym na podstawie art. 28 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623), zwane dalej "Prawem budowlanym", wstrzymał prowadzenie robót budowlanych związanych z budową w/w budynku, nakładając na W.D., P.D., C.D. i G.D. – współwłaścicieli nieruchomości zlokalizowanej przy ul. [...] we W. - obowiązek przedłożenia w terminie 3 miesięcy od doręczenia postanowienia następujących dokumentów: zaświadczenia prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, 4 egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi wraz z zaświadczeniem osoby sporządzającej projekt budowlany o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, aktualnym na dzień opracowania projektu oraz oświadczenia o posiadanym prawie o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę i decyzji o pozwoleniu na budowę). W uzasadnieniu organ wskazał m.in., że przed wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę w trybie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego należy zbadać, czy nie zachodzą przesłanki umożliwiające legalizację samowoli budowlanej określone w ust. 2 w/w przepisu. Po wnikliwej analizie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdzono, że wykonany budynek nie narusza przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, wobec czego organ uznał za zasadne wydanie niniejszego postanowienia, które jest pierwszym etapem procedury legalizacyjnej. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązku nałożonego postanowieniem stosuje się odpowiednio przepis art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, czyli nakaz rozbiórki. Natomiast przedłożenie przez inwestora w wyznaczonym terminie łącznie wszystkich dokumentów traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona. Przed wydaniem tej decyzji organ bada zgodność projektu zagospodarowania działki z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz kompletność wymaganej dokumentacji, a następnie w drodze postanowienia ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. W razie wystąpienia nieprawidłowości w w/w zakresie i ich nieusunięcia we wskazanym terminie lub nieuiszczenia opłaty legalizacyjnej w określonym terminie - wydaje się decyzję nakazującą rozbiórkę. Natomiast w przypadku spełnienia wszystkich określonych wymagań, właściwy organ wydaje decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót albo o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona. Następnie decyzją z dnia [...] r. Nr [...] w oparciu o art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 267), zwanej dalej "k.p.a.", organ I instancji nakazał P.D., C.D. i G.D. rozbiórkę usytuowanego na zapleczu nieruchomości przy ul. [...] we W., zrealizowanego bez wymaganego pozwolenia budynku w zabudowie bliźniaczej. W uzasadnieniu decyzji wskazano m.in., że w dniach 18 listopada 2011 r. oraz 25 września 2012 r. przeprowadzono dowód z oględziny, w trakcie których ustalono, że na zapleczu nieruchomości przy ul. [...] we W. istnieje parterowy budynek w zabudowie bliźniaczej o konstrukcji murowanej, kryty płaskim dachem. Budynek posiada wymiary zewnętrzne 11,25 m x 4,13 m oraz wysokość 3,56 m. W ścianie podłużnej usytuowanej od strony nieruchomości przy ul. [...] istnieją 3 otwory okienne o wymiarach 1,40 m x 1,02 m oraz jeden otwór okienny o wymiarach 1,35 m x 0,9 m. W ścianie podłużnej znajdują się dwa otwory drzwiowe o wymiarach 0,85 m x 2,0 m oraz 0,7 m x 1,70 m. W ścianie bocznej usytuowanej od strony wjazdu na posesję znajduje się brama garażowa o wymiarach 2,76 m x 0,7 m. W ścianie po przeciwległej stronie istnieje otwór okienny o wymiarach 0,95 m x 0,7 m. Odległość budynku od ogrodzenia z nieruchomością przy ul. [...] wynosi 5,12 m. Do ściany podłużnej oraz szczytowej od strony ogrodu na konstrukcji z kształtowników stalowych zamontowano daszek z blachy falistej na wysokości około 3,0 m. Opisując przeprowadzone w sprawie czynności dowodowe organ stwierdził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika bezspornie, iż roboty budowlane związane z budową przedmiotowego budynku wykonano w warunkach samowoli budowlanej bez wymaganego przepisami prawa pozwolenia na budowę. Analizując akta archiwalne dotyczące nieruchomości przy ul. [...], przekazane przez WAiB ustalono, że wprawdzie w aktach znajduje się decyzja z dnia 17 marca 1978 r. udzielająca Państwu M. i W.D. pozwolenia na budowę budynku gospodarczego w zabudowie bliźniaczej na działce położonej przy ul. [...] we W., jednakże decyzja ta nie uprawniała Państwa D. do wzniesienia obiektu objętego przedmiotem postępowania. Po pierwsze, ze względu na upływ czasu. Pozwolenie na budowę budynku gospodarczego wydano w 1978 r. natomiast roboty związane z budową istniejącego obiektu rozpoczęto 1996 r., wobec czego pozwolenie na budowę dawno już wygasło (straciło ważność). Ponadto, powstał zupełnie inny obiekt o innych parametrach, w innym miejscu. Pozwolenie obejmowało niewielki budynek gospodarczy o wymiarach (5 m x 3 m) w zabudowie bliźniaczej z identycznym budynkiem (odbicie lustrzane) na działce sąsiedniej przy ul. [...]. Natomiast przedmiotowy budynek jest budynkiem w zabudowie bliźniaczej z budynkiem na działce przy ul. [...] o zupełnie innych parametrach - znacznie większym o wymiarach zewnętrznych (11,25 m x 4,13 m). Budowa obiektu budowlanego (w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego) z naruszeniem art. 28 Prawa budowlanego podlega rygorom przepisów art. 48, art. 49, które określają postępowanie organu nadzoru budowlanego w celu doprowadzenia wykonanych samowolnie robót do stanu zgodnego z prawem. Jak podkreślił przy tym organ I instancji, w rozpoznawanej sprawie nie znajduje zastosowania przepis intertemporalny zawarty w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego, zgodnie z którym art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy - Prawo budowlane, tj. przed 1 stycznia 1995 r. lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego roboty budowlane związane z budową budynku objętego przedmiotem postępowania nie zostały zakończone przed dniem 1 stycznia 1995 r. (roboty rozpoczęto w 1996 r.). Zgodnie z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Z treści przepisu art. 48 ust. 1 wynika, że co do zasady właściwy organ nakazuje w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Zasada, o której mowa nie będzie miała zastosowania jedynie w przypadku wystąpienia przesłanek określonych w ust. 2 w/w przepisu, które umożliwiają legalizację samowoli budowlanej, a więc gdy zostanie wykazane, że samowola budowlana jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a zwłaszcza z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego bądź decyzją o warunkach zabudowy, jak również nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Ponadto PINB wskazał, że inwestorem przedmiotowych robót związanych z budową budynku objętego przedmiotem postępowania był M.D., zmarły 19 października 2008 r. (w aktach znajduje się akt zgonu). Na powyższe wskazała żona zmarłego W.D.. W dacie wykonania przedmiotowych robót nieruchomość przy ul. [...] stanowiła współwłasność W.D. i M.D.. M.D. był inwestorem robót związanych z wzniesieniem obiektu do momentu, gdy obiekt znajdował się w stanie surowym otwartym (stan ten istniał przez okres kilku lat). Natomiast prace wykończeniowe obejmujące m.in. montaż stolarki okiennej, bramy wjazdowej, wykonanie posadzki, instalacji elektrycznej, otynkowanie budynku zostały wykonane w latach 2003-2004 przez K.D. oraz G.D., co zeznała K.D.. Wobec powyższego, z uwagi na fakt, że inwestor robót budowanych związanych ze wzniesieniem obiektu (głównej jego części) nie żyje, natomiast G.D. był jedynie współinwestorem robót w niewielkim zakresie na etapie końcowym (prace wykończeniowe) organ I instancji w/w postanowienie skierował do wszystkich współwłaścicieli nieruchomości przy ul. [...] we W., na której istnieje obiekt, a więc do osób które posiadają prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Uznanie za inwestora G.D. w obecnym stanie faktycznym byłoby zbyt daleko idące i pozbawiłoby pozostałych współwłaścicieli możliwości decydowania, co do dalszy losów obiektu, tym bardziej, że G.D. nie dysponuje wyłącznym prawem własności nieruchomości, a prawem współdzielonym z innymi osobami (współwłaścicielami). Jak wskazał PINB, z uwagi na niespełnienie w wyznaczonym terminie obowiązku nałożonego postanowieniem z dnia 29 października 2012 r. Nr [...] stosuje się odpowiednio przepis art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Organ zauważył przy tym, że w całym zakreślonym okresie na dostarczenie żądanych dokumentów (w terminie 3 miesięcy) zobowiązani nie wykazali się jakąkolwiek aktywnością, tj. nie przedłożyli choćby części wymaganych dokumentów, nie informując jednocześnie organu o ewentualnych trudnościach w ich skompletowaniu, ani też nie wnioskując o przedłużenie pierwotnego terminu ich dostarczenia. Powyższe świadczy - w ocenie organu - o braku po stronie zobowiązanych zamiaru zgromadzenia dokumentacji wymaganej w/w postanowieniem. Odnosząc się natomiast do wniosku M.T. z dnia 27 lutego 2013 r., w którym zwrócił się o ujęcie w decyzji funkcji budynku, wobec którego toczy się postępowanie, PINB wskazał, że prowadzi postępowanie w sprawie samowolnej budowy budynku w zabudowie bliźniaczej usytuowanego na zapleczu nieruchomości przy ul. [...] we W., przy zastosowaniu procedury określonej w art. 48 Prawa budowlanego. Jak ustalono w toku prowadzonego postępowania dowodowego rzeczony obiekt powstał w warunkach samowoli budowlanej, dlatego też organ prowadzi postępowanie w tym przedmiocie. Nie prowadzi natomiast postępowania w sprawie zmiany sposobu użytkowania w/w obiektu i prowadzenia w nim działalności gospodarczej polegającej na produkcji mebli. W przedmiotowym wniosku Pan T. podniósł "moje zgłoszenie o samowoli dotyczyło produkcji mebli w tym budynku". Mając na uwadze powyższe okoliczności w ocenie organu I instancji w/w wniosek jest bezzasadny. Reasumując, organ stwierdził, że to organ nadzoru budowlanego określa przedmiot rozbiórki. Z sentencji niniejszej decyzji jednoznacznie wynika, że nakaz rozbiórki orzeczono w stosunku do budynku w zabudowie bliźniaczej usytuowanego na zapleczu nieruchomości przy ul. [...] we W., który jak wynika z materiału dowodowego był wykorzystywany do produkcji mebli. PINB w oparciu o zgromadzony w toku prowadzonego postępowania administracyjnego materiał dowodowy uznał za zasadne nakazanie rozbiórki w/w budynku zrealizowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę - w oparciu o przepis art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego - z uwagi na niespełnienie w wyznaczonym terminie obowiązku nałożonego postanowieniem wydanym w trybie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła W.D. domagając się jej uchylenia i podnosząc zarzuty naruszenia prawa procesowego, a mianowicie art. 8 k.p.a. przez nieprowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do organów państwa, a w szczególności przerzucenia ciężaru związanego z ustaleniem kręgu uczestników postępowania (stron), tj. G.D. i C.D., w tym wskazania ich adresów na skarżącą, a także przyjęcia, że doręczenie korespondencji w/w na adres skarżącej jest skuteczne, mimo braku pisemnej informacji uczestników o adresie do doręczeń oraz braku pełnomocnictwa dla skarżącej do występowania w ich sprawie i w konsekwencji naruszenie prawa do obrony swoich interesów; art. 9, art. 79 § 1, art. 89 § 2, art. 91 § 1, art. 95 § 1 k.p.a. poprzez niewyznaczenie rozprawy dla przesłuchania świadków, zaniechanie informowania skarżącej o okolicznościach mogących mieć znaczenie w ustaleniu jej praw i obowiązków, a w szczególności niezasadne zaniechanie informowania o przeprowadzanych czynnościach, mimo wyraźnego obowiązku informowaniu stron o wyznaczeniu terminów rozpraw na których zostali przesłuchani liczni świadkowie, gdzie strona mogła zgodnie z dyspozycją art. 95 § 1 k.p.a. składać wyjaśnienia oraz zarzuty i przedstawiać dowody na poparcie swojego stanowiska, a czego została w sposób nieuprawniony pozbawiona i czym uniemożliwiono jej obronę swoich praw; art. 40 § 3, § 4, § 5 k.p.a. przez faktyczne scedowanie na skarżącą obowiązku do wskazania miejsca zamieszkania stron: G.D. i C.D., oraz brak wezwania w/w do wskazania miejsca do doręczeń w kraju, a wobec nie wskazania takich adresów, nie złożenie korespondencji do akt sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego przyjęcia skutku doręczenia wobec G.D. i C.D., mimo braku wystąpienia ku temu podstawy prawnej; w konsekwencji naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego przez jego niewłaściwe zastosowanie i nakazanie rozbiórki przedmiotowego obiektu, mimo że przedmiotowy obiekt nie narusza przepisów w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie tego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem; art. 48 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego przez jego niezastosowanie mimo, że przedmiotowy obiekt budowlany spełnia kryteria techniczno-budowlane i tym samym nie narusza przepisów prawa, które uniemożliwiałyby możliwość jego zalegalizowania, tj. doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, zaś strona odwołująca podjęła czynności zmierzające do legalizacji obiektu budowlanego. Po rozpatrzeniu powyższego odwołania, decyzją z dnia [...] r. Nr [...] D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu decyzji drugoinstancyjnej organ odwoławczy wskazał, że wobec jednoznacznego brzmienia art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego podjęte przez organ I instancji w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie należałoby uznać za uzasadnione, zaniechanie bowiem przez zobowiązanych zadośćuczynienia obowiązkowi nałożonemu w drodze wydanego na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego postanowienia stanowi fakt niewątpliwie bezsporny. Jednakże wyszły na jaw na etapie postępowania odwoławczego okoliczności, których pominąć nie można. Jak wykazała strona skarżąca na etapie postępowania odwoławczego, bierna w przeciągu wyznaczonego postanowieniem Nr [...] terminu faktycznie nie była, już w pierwszym miesiącu tego terminu występując do właściwego organu z wnioskiem o ustalenie dla stanowiącego przedmiot będącego w toku postępowania legalizacyjnego obiektu warunków zabudowy - zawiadomieniem z dnia 18 stycznia 2013 r. Departament Architektury i Rozwoju Urzędu Miejskiego W. poinformował o wszczęciu na tenże wniosek postępowania, zakończonego w dniu 17 kwietnia 2013 r. wydaniem przez Prezydenta W. na rzecz skarżącej decyzji Nr [...] o warunkach zabudowy. Jak natomiast wskazał w wyroku z dnia 5 lutego 2013 r. WSA we Wrocławiu (sygn. akt II SA/Wr 865/12), "organ nadzoru budowlanego nie może wydać decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy przed organem lokalizacyjnym toczy się postępowanie administracyjne w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla samowolnie wybudowanego obiektu. W takiej sytuacji brak jest podstaw dla zakończenia sprawy administracyjnej decyzją, co oznacza, iż nie może mieć zastosowania art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego.". W interesie zobowiązanych leżało poinformowanie PINB o podejmowanych celem wykonania wynikającego z postanowienia obowiązku działaniach - w okolicznościach jak w niniejszej sprawie organ I instancji miał wszelkie podstawy do uwzględnienia wniosku o przedłużenie terminu dostarczenia dokumentów albo wniosku o zawieszenie postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.. W związku jednak z brakiem ze strony zobowiązanych informacji o wszczętym przez właściwy organ postępowaniu lokalizacyjnym trudno czynić organowi I instancji z zajętego w sprawie stanowiska zarzuty. Tym niemniej, DWINB na moment orzekania wiedzę na temat przeprowadzonego na wniosek strony postępowania lokalizacyjnego już posiadając, stanowiska tego podtrzymać nie może. Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, że nie można pominąć w niniejszym przypadku kwestii terminu zakreślanego przez organ nadzoru budowlanego w wydawanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego postanowieniu. W przypadku braku na danym terenie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego prowadzący postępowanie legalizacyjne organ nadzoru budowlanego, mając takowej okoliczności świadomość, winien bardziej realnie określać termin realizacji nakładanego na stronę w trybie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego obowiązku - niż miało to miejsce w niniejszym przypadku, uwzględniając mianowicie czas, jaki niezbędny jest właściwemu organowi do przeprowadzenia postępowania lokalizacyjnego. Wobec znanemu organowi I instancji faktowi, że na obszarze, na którym znajduje się nieruchomość przy ul. [...], brak na dzień dzisiejszy planu miejscowego, w związku z czym koniecznym będzie uzyskanie przez Zobowiązanych decyzji o warunkach zabudowy, zakreślenie w postanowieniu Nr [...] terminu zaledwie 3 miesięcy na wywiązanie się z określonego w art. 48 ust. 2 i 3 obowiązku przedłożenia wskazanych tam dokumentów prawidłowym działaniem w ocenie tut. organu, nie było - dochowanie bowiem takiego terminu przez Zobowiązanych już na wstępie było mało realne. Względy powyższe przesądzają o kasacji inkryminowanej decyzji, uzasadniając jednocześnie przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Abstrahując natomiast od meritum, a w nawiązaniu do argumentacji odwołania, organ II instancji wskazał nadto, że po pierwsze, zaskakującym jest po zapoznaniu się z uzasadnieniem skarżonej decyzji stawiany organowi I instancji przez pełnomocnika strony skarżącej zarzut naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie oraz art. 48 ust. 2 poprzez jego niezastosowanie, argumentowany faktem, jakoby organ I instancji niezasadnie uznał, że będący przedmiotem niniejszego postępowania obiekt budowlany naruszał przepisy techniczno-budowlane w stopniu uniemożliwiającym jego legalizację, podczas gdy obiekt ten wzmiankowanych przepisów nie narusza. Przepis art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego został przez organ I instancji zastosowany. Stąd w aktach sprawy postanowienie z dnia 29 października 2012 r. i wynikający z niego m.in. dla strony skarżącej obowiązek, któremu nie zadośćuczyniła. Zastosowanie zaś przez organ I instancji przepisu art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, tj. wdrożenie w stosunku do będącego przedmiotem niniejszego postępowania budynku procedury legalizacyjnej, tak samo jak lektura uzasadnienia skarżonej decyzji, nie pozostawiają wątpliwości, że w zakresie warunków techniczno-budowlanych organ I instancji budynkowi temu nie miał nic do zarzucenia, a jedynym powodem wydanego ostatecznie nakazu rozbiórki było zaniechanie ze strony zobowiązanych przedłożenie w zakreślonym terminie wskazanych w postanowieniu dokumentów. W nawiązaniu do powyższego DWINB przypomniał, że w przypadku przesłanki nakazu rozbiórki jak wyżej w podstawie prawnej decyzji winien znaleźć się obok art. 48 ust. 1 również art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego. O nakazie rozbiórki wydanym na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego przesądzają zupełnie inne okoliczności niż w przypadku rozbiórki nakazanej wyłącznie na podstawie art. 48 ust. 1. Tak samo chybionym jest zarzut nieinformowania skarżącej przez organ I instancji o podejmowanych w toku postępowania czynnościach, a przez to niezapewnienie skarżącej udziału w przesłuchaniu wezwanych do złożenia zeznań świadków. Skarżąca informowana była o wszystkich czynnościach dowodowych (patrz: rozdzielniki pism oraz zwrotne potwierdzenia odbioru). Co zaś do zapewnienia skarżącej możliwości udziału w przesłuchaniu świadków, to niewątpliwym jest - w uznaniu DWINB - że możliwość taką skarżącej organ I instancji zapewnił. Skierowane do świadków wezwania doręczone zostały bowiem również skarżącej, a każde z nich zawierało zgodne z art. 79 § 2 k.p.a. pouczenie, że strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Skarżąca jednak na żadnym z wyznaczonych przesłuchań się nie stawiła. A jak wynika ze znajdujących się w aktach sprawy zwrotnych potwierdzeń odbioru, każde z wezwań odebrała osobiście, co najmniej kilka dni przed wyznaczonymi terminami przesłuchań. Dodatkowo, w każdym z wezwań określone były, zgodnie z art. 79 § 1 k.p.a., miejsce, data i godzina przesłuchania. Nieobecność skarżącej na przesłuchaniach wezwanych przez organ świadków nie była tym samym spowodowana nieprawidłowym działaniem organu I instancji. Niezasadnym jest w dalszej kolejności stawiany organowi I instancji zarzut przerzucenia ciężaru ustalenia kręgu stron postępowania na skarżącą. W ocenie DWINB organ I instancji podjął właściwe w tym zakresie działania. Po uzyskaniu informacji, że dotyczący przedmiotowej nieruchomości wypis z rejestru gruntów jest nieaktualny, jeden bowiem ze wskazanych tam współwłaścicieli nieruchomości zmarł, organ I instancji wystąpił do właściwego urzędu stanu cywilnego o potwierdzenie tej informacji, po czym zwrócił się do żony zmarłego z zapytaniem, czy przeprowadzone zostało postępowanie spadkowe. Były to rutynowe czynności wyjaśniające, w których DWINB nie dostrzegł żadnych nieprawidłowości. Nieprawidłowości pojawiły się dopiero na dalszym etapie postępowania, tj. w zakresie ustalenia adresów do doręczeń C.D. oraz G.D.. Jakkolwiek bowiem bez racji jest twierdzenie pełnomocnika skarżącej jakoby organ I instancji na skarżącą przerzucił ciężar ustalenia wzmiankowanych adresów, DWINB zwrócił uwagę, że organ I instancji zadziałał w tym przypadku dwutorowo, występując o udzielenie informacji do skarżącej, ale jednocześnie do Wydziału Spraw Obywatelskich Urzędu Miejskiego W.. Otrzymawszy z tych dwóch źródeł sprzeczne informacje, organ winien był jednak niezgodność tę wyjaśnić z uwzględnieniem dyspozycji art. 40 k.p.a., zgodnie z którego § 4 i § 5 stronę zamieszkałą za granicą należy pouczyć o konieczności ustanowienia pełnomocnika do prowadzenia sprawy zamieszkałego w kraju oraz o konsekwencjach zaniechania dopełnienia tej czynności. Zaniechanie przez organ I instancji wyjaśnienia powyższego uniemożliwia odparcie zarzutu naruszenia w zakresie dotyczącym C.D. oraz G.D. dyspozycji art. 10 § 1 k.p.a.. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że wykazanie nieprawidłowości w zakresie doręczania C.D. oraz G.D. korespondencji, będąc równoznacznym z niezapewnieniem w/w możliwości czynnego udziału w postępowaniu, oznacza jednocześnie niezapewnienie im możliwości legalizacji będącego przedmiotem niniejszego postępowania obiektu, a przecież m.in. do nich właśnie jako współwłaścicieli skierowane zostały w drodze postanowienia obowiązki legalizacyjne. Przystępując do ponownego rozpatrzenia sprawy, organ I instancji ustali zatem właściwe adresy do doręczeń stron, co do których zaistniały w tym zakresie wątpliwości, zapewni im następnie czynny udział w postępowaniu i na nowo określi dotyczące spornego obiektu obowiązki legalizacyjne. Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wnieśli U. i M.T., zarzucając: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego: a) art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że decyzja organu I instancji winna zostać uchylona i sprawa przekazana do ponownego rozpoznania, gdy tymczasem PINB prawidłowo i zgodnie z przepisami prawa nakazał rozbiórkę budowy przedmiotowego budynku zrealizowanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, bowiem nie zostały spełnione przesłanki warunkujące przeprowadzenie procedury legalizacyjnej; b) art. 48 ust. 2 w związku z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię art. 48 ust. 2 i niezastosowanie art. 48 ust. 1, a w konsekwencji ustalenie, że organ I instancji nie był uprawniony do zastosowania art. 48 ust. 1 i nakazania rozbiórki budynku, podczas gdy nie było podstaw do odstąpienia od zasady wynikającej z art. 48 ust. 1; c) art. 48 ust. 3 w związku z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię art. 48 ust. 3 i niezastosowanie art. 48 ust. 1, a w konsekwencji ustalenie, że organ I instancji nie był uprawniony do zastosowania art. 48 ust. 1 i nakazania rozbiórki budynku, podczas gdy nie było podstaw do odstąpienia od zasady wynikającej z art. 48 ust. 1, bowiem obowiązani nie wypełnili nałożonych na nich obowiązków w trybie art. 48 ust. 3; 2. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności: a) art. 7 k.p.a. przez ustalenie, że organ I instancji nie był uprawniony do zastosowania art. 48 ust. 1 i nakazania rozbiórki budynku, podczas gdy W.D., G.D., P.D., C.D. nie wypełnili nałożonych na nich obowiązków i nie zawiadomili organu o przyczynach tego zaniedbania oraz ich działania w trakcie całego postępowania zmierzały tylko i wyłącznie do przedłużenia i utrudnienia postępowania; b) art. 77 k.p.a. poprzez stwierdzenie, że istnieje sporządzony w 1998 r. przez M.C. projekt budynku gospodarczego, podczas gdy taki projekt nigdy nie został ani okazany stronom postępowania ani nie został włączony do akt sprawy; c) art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy w ogóle możliwa jest legalizacji budynku będącego lokalem produkcyjnym - stolarnią, podczas gdy decyzja Nr [...] o warunkach zabudowy została wydana dla inwestycji obejmującej budowę budynku gospodarczego; organ przy wydaniu decyzji całkowicie pominął takt, że nastąpiła bezspornie zmian funkcji samowolnie wybudowanego budynku na zakład produkujący meble; d) art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i ustalenie, że istnieje sporządzony w 1998 r. przez M.C. projekt budynku gospodarczego, podczas gdy taki projekt nigdy nie istniał, nie został ani okazany stronom ani nie został włączony do akt sprawy oraz, że jest legalizacji budynku będącego lokalem produkcyjnym - stolarnią, podczas gdy decyzja o warunkach zabudowy została wydana dla inwestycji obejmującej budowę budynku gospodarczego; e) art. 40 § 4 k.p.a. poprzez jego zastosowania, podczas gdy z treści zaskarżonej decyzji jasno wynika, że nie stwierdzono, aby miejsce pobytu C.D. i G.D. było nieznane; 3. sprzeczność istotnych ustaleń organów administracji obu instancji z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, a mianowicie: po pierwsze nieprawdziwe jest ustalenie, że istnieje projekt budowlany z 1998 r., po drugie zaś - że możliwa jest legalizacja budynku będącego lokalem produkcyjnym - stolarnią, podczas gdy decyzja o warunkach zabudowy została wydana dla inwestycji obejmującej budowę budynku gospodarczego. Powołując się na powyższe zarzuty skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norma przepisanych oraz zwrotu kwoty 17 zł uiszczonej tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu skargi podniesiono ponadto, że bezsporne jest w niniejszej sprawie niewykonanie przez zobowiązanych obowiązków wynikających z postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Organ nadzoru budowlanego zobowiązany więc był do wydania wobec inwestora nakazu rozbiórki obiektu budowlanego. Z tego też względu decyzja organu I instancji została wydana zgodnie z prawem, zaś uchylająca ją decyzja organu odwoławczego narusza przepisy prawa materialnego. Dalej skarżący podnieśli, że w świetle treści decyzji Nr [...] o warunkach zabudowy zaskarżona decyzja jest bezzasadna, ponieważ procedura legalizacji w stosunku do istniejącego budynku nigdy nie będzie mogła być przeprowadzona. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i ustaleń faktycznych wynika, że sporny budynek nie jest budynkiem gospodarczym (służącym mieszkańcom budynku mieszkalnego do przechowywania materiałów, narzędzi, sprzętu oraz niezawodowego wykonywania prac warsztatowych), lecz stanowi warsztat stolarski (znajdują się w nim urządzenia budowlane, m.in. szyny do montażu maszyn stolarskich i zamontowane są urządzenia stolarskie), przystosowany do całorocznego użytkowania. Zgromadzone w sprawie dowody (filmy, zdjęcia oraz zeznanie K.D.) wskazują na to, że budynek od początku budowany był z przeznaczeniem na warsztat (lokal usługowo-produkcyjny) i taka też jest obecna jego funkcja - parametry budynku (bryła, elementy samej budowli i zamontowane urządzenia) powodują, że budynek ten w żadnej mierze nie jest budynkiem gospodarczym i za taki nigdy nie będzie mógł być uznany. Z uwagi na to, że decyzja o warunkach zabudowy została wydana dla inwestycji obejmującej budowę budynku gospodarczego w zabudowie bliźniaczej, to nie będzie możliwe zalegalizowanie przedmiotowego budynku będącego stolarnią. Ponadto, organ II instancji wydając zaskarżoną decyzję zupełnie pomija, że nawet gdyby zobowiązani przedstawili komplet dokumentów określonych w postanowieniu, to proces legalizacji dopiero rozpocząłby się. Nie można więc się zgodzić ze stwierdzeniem DWINB, że organ I instancji budynkowi temu nie miał nic do zarzucenia, a jedynym powodem wydanego ostatecznie nakazu rozbiórki było zaniechanie ze strony przedłożenia dokumentów. Przedłożenie dokumentów bowiem – jak wskazali skarżący – traktuje się dopiero jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. W niniejszej sprawie procedura legalizacji przeprowadzona przez organ I instancji została przerwana na etapie wstępnym, ponieważ zobowiązani nie zrealizowali nałożonych na nich obowiązków. Odnosząc się do ustalenia zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że podczas oględzin w dniu 18 listopada 2011 r. W.D. przedstawiła sporządzony w 1998 r. przez M.C. projekt budynku gospodarczego, skarżący wskazali, że żaden projekt budowlany badanego budynku nie istnieje i nigdy nie istniał. Podczas oględzin osoba działająca w imieniu PINB stwierdziła, że taki projekt jednak nie został ani okazany stronom postępowania ani nie został włączony do akt sprawy. Skarżący podjęli próbę odszukania rzekomego projektu budowlanego i stwierdzili, że w administracji budowlanej nie ma żadnego śladu jego istnienia. W teczce archiwalno-budowlanej dla nieruchomości położonej we W. przy ul. [...] znajduje się jedynie projekt techniczny budynku gospodarczego, jest to jednak projekt archiwalny z lat 80, a budynek według tego projektu miał stanąć w innym miejscu, w innym czasie i miał to być obiekt o bardzo małym gabarycie (10 m2). Według archiwalnego projektu budynek gospodarczy winien być zbudowany w zabudowie bliźniaczej z budynkiem zlokalizowanym na działce nr [...], a więc po przeciwnej stronie działki niż znajduje się budynek będący przedmiotem niniejszego postępowania. Skarżący uznali ponadto za niezasadne stwierdzenie DWINB, że organ I instancji naruszył dyspozycję art. 10 § 1 k.p.a.. Z treści zaskarżonej decyzji jasno wynika, że nie stwierdzono, aby miejsce pobytu C.D. i G.D. było nieznane, a więc aby była konieczność zastosowania art. 48 § 1 k.p.a.. Tym samym organ II instancji nie zakwestionował prawidłowości w doręczeniach dla tych stron. Nota bene sam organ II instancji swoją decyzję doręczył w/w osobom na adres ul. [...], potwierdzając tym fakt, że ustalony adres ich zamieszkania jest prawidłowy. W tej sytuacji zupełnie niezrozumiałe jest nakazanie organowi I instancji podjęcie czynności celem ustanowienia przez te strony pełnomocnika do doręczeń w trybie art. 40 § 4 k.p.a.. Zdaniem skarżących organ I instancji prawidłowo ustalił adres zamieszkania C.D. i G.D., podejmując wszystkie możliwe czynności w tym celu. Przebieg postępowania świadczy o tym, że adresy te były prawidłowo ustalone, a korespondencja kierowana do w/w osób na adres [...] była odbierana przez dorosłych domowników, którzy za każdym razem podpisując "zwrotkę" oświadczali, że oddadzą pismo adresatowi - następowało więc doręczenie zastępcze w trybie art. 43 k.p.a.. Wielokrotnie korespondencje w odbierała matka w/w osób W.D., która podpisywała oświadczenie, że przesyłkę odda adresatom (tak było m.in. z pismami odebranymi dnia 5 września 2012 r. (pismo PINB z dnia 31 sierpnia 2012 r.), dnia 21 września 2012 r. (pismo PINB z dnia 17 września 2012 r.), dnia 26 marca 2013 r. (decyzja PINB). Skoro osoby zamieszkujące pod adresem [...] (w tym strony postępowania W.D. i P.D.) odbierały przesyłki kierowane do C.D. i G.D., to oznacza, że adres ten był prawidłowy. Jeśli w chwili obecnej (w toku niniejszego postępowania) C.D. i G.D. zmienili adres to zgodnie z art. 41 k.p.a. winni o tym zawiadomić. O prawidłowości ustalenia adresu zamieszkania C.D. i G.D. świadczy również to, że organ I instancji zwrócił się do wszystkich organów administracji i ustalił, że adres do doręczeń to [...], a prawidłowość tego ustalenia potwierdziła m.in. W.D.. Skoro C.D. i G.D. nie zawiadomili żadnego urzędu o zmianie adresu miejsca zamieszkania to znaczy, że nadal miejscem ich zamieszkania jest W. ul. [...]. W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Wyrokiem z dnia 8 października 2013 r. (sygn. akt II SA/Wr 548/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu sprawy ze skargi U.T. i M.T. uchylił zaskarżoną decyzję, wskazując w uzasadnieniu m.in., że co do zasady zaprezentowane przez organ odwoławczy okoliczności zdają się wyczerpywać ustawowe przesłanki uruchomienia trybu art. 138 § 2 k.p.a. niemniej jednak faktycznie nie miały one miejsca w stanie faktycznym sprawy, stąd też rozstrzygnięcie organu II instancji jest nieprawidłowe. W ocenie Sądu, organ II instancji, w świetle stanu faktycznego sprawy, nieprawidłowo zastosował przepis art. 138 § 2 k.p.a. uchylając zaskarżoną decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, w sytuacji gdy nie istniały podstawy do wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego. Treść decyzji organu II instancji warunkowana jest również nieprawidłową interpretacją przepisów prawa materialnego, gdyż niezrealizowanie nakazu wynikającego z postanowienia opartego na art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego w wyznaczonym terminie przy jednoczesnym braku inicjatywy co do korekty tego terminu, może prowadzić wyłącznie do wydania nakazu rozbiórki jako merytorycznego zakończenia sprawy. Skargę kasacyjną od powyższego orzeczenia wywiodła W.D. zaskarżając go w całości. W uzasadnieniu strona podniosła, że ocena Sądu, iż jej działanie było niekompletne i spóźnione jest nieuprawniona. Wyjaśniła, że decyzję ustalającą warunki zabudowy złożyła w postępowaniu przed organem drugiej instancji, a zatem temu organowi znany jest fakt, że kontynuuje postępowanie legalizacyjne. W tej sytuacji nie jest możliwe wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę. Skarżąca nie zgodziła się także ze stanowiskiem Sądu zawartym na s. 13 i 14 uzasadnienia, z którego wynika, że przepisy dotyczące procedury legalizacyjnej wymagają od strony większej inicjatywy. Tymczasem to organ ma podjąć czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i do załatwienia sprawy. Wskazała również, że nie można się zgodzić z obciążeniem jej negatywnymi skutkami związanymi z późniejszym złożeniem oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Osoby które to oświadczenie złożyły przebywają za granicą, a skarżąca sama doprowadziła do tego, że oświadczenia te zostały złożone. W dniu 8 września 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu wniesionej skargi kasacyjnej wydał wyrok w sprawie II OSK 69/14, którym uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania. Zdaniem NSA Sąd pierwszej instancji przede wszystkim wadliwie ocenił prawidłowość zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 138 § 2 k.p.a. stanowiącego podstawę materialnoprawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy wskazał niezależnie od nowych okoliczności, które pojawiły się na etapie postępowania odwoławczego, także na naruszenie art. 10 w zw. z art. 40 § 4 k.p.a. wobec niepouczenia stron zamieszkałych za granicą (C.D. i G.D.) o konieczności ustalenia pełnomocnika do prowadzenia sprawy zamieszkałego w kraju oraz konsekwencjach zaniechania dopełnienia tej czynności. Wskazano przede wszystkim na nieprawidłowość doręczenia w/w osobom korespondencji, co uznano za niezapewnienie im czynnego udziału w postępowaniu. Stanowisko to zostało – odmiennie niż Sąd pierwszej instancji – podzielone przez NSA, który również nie zgodził się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji kwestionującym pogląd organu odwoławczego o niewyznaczeniu w tej sprawie bardziej realnego terminu wykonania obowiązku. Sąd pierwszej instancji wskazuje, że strona mogła wpłynąć na korektę tego obowiązku, ale przecież, co już wyżej zaznaczono, nie wszystkie strony zobowiązane do wykonania postanowienia brały czynny udział w postępowaniu, by mogły realizować to uprawnienie. Ponadto, w ocenie NSA, kontestowanie przez Sąd pierwszej instancji stanowiska organu odwoławczego, że trzymiesięczny termin na wykonanie postanowienia – doręczonego 7 listopada 2012 r. jest terminem nierealnym na wykonanie obowiązków nałożonych tym postanowieniem, w szczególności, że obejmuje zobowiązanie do przedstawienia decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, nie jest właściwe. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. "Niewątpliwie wykładnia prawa, o której mowa w przepisie art. 190 p.p.s.a. obejmuje prawo materialne, jak i prawo procesowe." (wyrok NSA z dnia 21 sierpnia 2015 r., sygn. akt II FSK 3060/13, publ. LEX nr 1783681). "Ratio legis unormowania art. 190 p.p.s.a. sprowadza się do przyspieszenia postępowania sądowoadministracyjnego poprzez uznanie, że pomimo uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, pewne kwestie sporne zostały już ostatecznie przesądzone. Powoduje to w konsekwencji zawężenie granic ponownego rozpoznania sprawy." (wyrok NSA z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt II FSK 730/15, publ. I GSK 1498/13). "Przez ocenę prawną, o której mowa w przepisie art. 190 p.p.s.a., należy rozumieć osąd odnośnie do prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa, tak materialnego, jak i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji." (wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt I GSK 1498/13, publ. LEX nr 1769052). "Pojęcie: "wykładnia prawa" użyte w art. 190 p.p.s.a. należy rozumieć wąsko, jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Wykładnia prawa zawarta w uzasadnieniu wyroku NSA to nie tylko wskazania, jak należy interpretować przepis w przyszłości, ale także krytyka podjętego przez WSA rozstrzygnięcia i wskazanie, dlaczego sposób rozumienia określonych przepisów przez WSA jest błędny. Na gruncie postanowień art. 190 p.p.s.a. sąd pierwszej instancji, związany wykładnią dokonaną przez NSA, nie może powtórzyć poprzednio zajętego stanowiska w sprawie. Jest bowiem związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw, co nie odnosi się jednak do oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego, albowiem ocena ta nie jest wykładnią prawa. Związanie wykładnią dokonaną w wyroku sądu kasacyjnego oznacza, że sąd administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, która została mu przekazana przez sąd kasacyjny na podstawie art. 185 p.p.s.a., nie może stosować postanowień art. 134 § 1 p.p.s.a." (wyrok NSA z dnia 20 listopada 2014 r., sygn. akt I OSK 2214/14, publ. LEX nr 1657724). Biorąc powyższe pod uwagę oraz treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 września 2015 r. (sygn. akt II OSK 69/14) Sąd zobligowany jest stwierdzić, że naruszenie przepisów procedury administracyjnej (art. 10 w zw. z art. 40 § 4 k.p.a.) na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego uzasadniało zastosowanie przez D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. konstrukcji z art. 138 § 2 k.p.a. i uchylenie zaskarżonej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia [...] r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi. Zgodnie z § 2 art. 138 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wyznaczenie tym przepisem dopuszczalności zakończenia kasacyjnie postępowania odwoławczego wymaga wyprowadzenia naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną z przekazaniem do ponownego rozpatrzenia sprawy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem prawa, a to organ nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone ale z rażącym naruszeniem prawa (w szczególności: strony pozbawiono możliwości udziału). Decyzja na podstawie w/w przepisu nie może być podjęta w innych sytuacjach niż ta o jakiej mowa w przepisie. Żadne inne wady postępowania nie dają podstawy do wydania takiej decyzji. W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy wskazał niezależnie od nowych okoliczności, które pojawiły się na etapie postępowania odwoławczego, także na naruszenie art. 10 w związku z art. 40 § 4 k.p.a. wobec niepouczenia stron zamieszkałych za granicą (C.D. i G.D.) o konieczności ustalenia pełnomocnika do prowadzenia sprawy zamieszkałego w kraju oraz konsekwencjach zaniechania dopełnienia tej czynności. Wskazano przede wszystkim na nieprawidłowość doręczenia w/w osobom korespondencji, co uznano za niezapewnienie im czynnego udziału w postępowaniu. Stanowisko to należy podzielić. To, że W.D. odbierała korespondencję wysyłaną do C.D. oraz G.D. i zobowiązała się do odbioru korespondencji wysyłanej temu adresatowi nie oznacza, że została ustanowiona pełnomocnikiem do prowadzenia sprawy zamieszkałym w kraju, gdyż W.D. nie została ustanowiona takim pełnomocnikiem C.D. i G.D. w trybie art. 33 § 1-3 k.p.a., jak również nie wskazano tejże jako pełnomocnika w/w do doręczeń w kraju. Tym samym stanowi to obiektywne naruszenie prawa art. 10 § 1 k.p.a. wobec stron postępowania C.D. i G.D., których przecież zobowiązano do wykonania postanowienia z dnia 29 października 2012 r. Strony te nie brały udziału w przedmiotowym postępowaniu, nie mogły również złożyć ewentualnego wniosku o przesunięcie, wydłużenie, terminu realizacji przedmiotowego postanowienia z dnia 29 października 2012 r. ze względu na pojawiające się trudności. Należy tutaj również wskazać, że ponad wszelką wątpliwość ustalono na podstawie pisma W.D. z dnia 25 lipca 2012 r., że G.D. jak i C.D. zamieszkują na terenie Wielkiej Brytanii. Stąd też konieczne było, zgodnie z art. 40 ust. 5 k.p.a., nawiązanie z nimi kontaktu przy pierwszym doręczeniu, aby dotarło do nich pouczenie o skutkach jakie pociąga za sobą brak w kraju osoby umocowanej do przyjmowania pism oraz żeby miały możliwość złożenia wyjaśnień w sprawie. Takich działań nie podjęto w niniejszej sprawie, a to już uzasadnia zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., gdyż czynności tych nie można konwalidować na etapie postępowania odwoławczego. Stanowiska tego nie może zmienić oświadczenie pełnomocnika W.D. zawarte w piśmie procesowym z dnia 29 sierpnia 2013 r. stanowiącym odpowiedź na skargę, że nie widzi w tym zakresie naruszeń prawa, skoro obiektywnie takie naruszenia wystąpiły. Postępowanie administracyjnie przeprowadzone być musi zgodnie z regułami procedury administracyjnej, a wszystkie strony postępowania muszą mieć zapewniony w nim czynny udział. Takie zaś naruszenia prawa niewątpliwie wpływają na możliwość realizacji uprawnień strony w toku postępowania legalizacyjnego. Biorąc powyższe pod uwagę należało zarzuty skargi naruszenia prawa materialnego oraz art. 7, art. 10 § 1 k.p.a. uznać na nieuzasadnione. Wobec prawidłowego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. i podjęcie decyzji kasacyjnej nie było podstaw do utrzymania w mocy decyzji organu I instancji i merytorycznego zakończenia sprawy. Należy bowiem zwrócić tutaj uwagę, że zgodnie z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Powołany przepis stanowi wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Przepis ten konstytuuje dwie przesłanki, które łącznie warunkują wydanie decyzji kasacyjnej. Pierwszą z nich jest wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów postępowania. Drugą natomiast, wystąpienie koniczności wyjaśnienia sprawy w takim zakresie, że ma to istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Chodzi zatem o naruszenie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji, w stopniu uniemożliwiającym jego sanowanie w drodze uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w trybie art. 136 k.p.a., gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Konieczność wydania decyzji kasacyjnej zachodzi zatem wtedy, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, przez co pozbawiano by stronę prawa kwestionowania wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Trzeba bowiem mieć na uwadze to, że art. 136 k.p.a. przewiduje możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego lub zalecenie jego przeprowadzenia organowi pierwszej instancji. To postępowanie może mieć jedynie charakter uzupełniający, co oznacza, że niedopuszczalne jest prowadzenie tego postępowania w całości lub znacznej części, gdyż naruszałoby to właśnie zasadę dwuinstancyjności. Jak wynika zatem z powyższych rozważań, organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 138 § 2 k.p.a., jedynie gdy w sposób niewątpliwy stwierdzi, że działanie organu pierwszej instancji było wadliwe, bo naruszające przepisy procesowe, oraz jednocześnie ustali, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Jak zostało to wskazane już wyżej taka sytuacja miała niewątpliwie miejsce w niniejszej sprawie. Należy również podzielić stanowisko organu odwoławczego, że termin wyznaczony na podstawie art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego był zbyt krótki, aby inwestor na którego nałożono obowiązek przedstawienia określonych dokumentów mógł wywiązać się z tego zobowiązania, w szczególności że wymagane było przedstawienie ostatecznej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy. Mimo że, co słusznie wskazał organ odwoławczy, strona już w listopadzie 2012 r. wystąpiła o wydanie takiej decyzji do Prezydenta Miasta W., to podjęto ją dopiero w dniu 17 kwietnia 2013 r., a więc już po terminie wyznaczonym przez organ nadzoru budowlanego co wskazuje, że dotrzymanie pierwotnie ustalonego terminu na wykonanie obowiązków nałożonych postanowieniem z dnia 29 października 2012 r. nie było możliwe w okolicznościach tej sprawy. Konsekwencją niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków o których mowa w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego jest wydanie decyzji w trybie art. 48 ust. 1 o nakazie rozbiórki. Wykonanie częściowe obowiązku w żadnym wypadku nie może być uznane za realizację tego obowiązku. Zatem termin wykonania obowiązku winien być określany z uwzględnieniem zakresu obowiązków, które muszą być wykonane, a tym samym termin na ich wykonanie winien być oznaczony w sposób realny i pozwalający stronie na wywiązanie się z nałożonych obowiązków. Zdaniem Sądu nie można jedynie formalnie podejść do sprawy, że skoro upłynął trzymiesięczny termin wykonania obowiązków nałożonych postanowieniem z dnia 29 października 2012 r., to zaistniała konieczność zastosowania przepisu art. 48 ust. 1 i 4 Prawa budowlanego, bowiem strona działała opieszale nie składając wniosku o przedłużenie terminu, bez jednoczesnej oceny możliwości realizacji nałożonych obowiązków w zakreślonym terminie. Takiej oceny zobowiązany był dokonać organ odwoławczy i uczynił to właściwe w tym postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że nie wszystkie strony zobowiązane do wykonania postanowienia z dnia 29 października 2012 r. brały czynny udział w postępowaniu, by mogły realizować to uprawnienie. W postępowaniu administracyjnym (postępowaniu legalizacyjnym) prowadzonym przed organami nadzoru budowlanego wyznaczenie zbyt krótkiego terminu realizacji postanowienia, jak w tej sprawie, ogranicza prawo inwestora do legalizacji budowy zgodnie z art. 48 i może stanowić podstawę do uchylenia przez sąd administracyjny decyzji o nakazie rozbiórki (wyrok NSA z dnia 23 lutego 2011 r., sygn. akt II OSK 348/10). Podkreślić w tym miejscu należy, że istota regulacji przepisu art. 48 Prawa budowlanego, a w szczególności art. 48 ust. 2 i 3, ma na celu umożliwienie inwestorowi wykazania, że budowa zrealizowana przez niego bez pozwolenia na budowę spełnia wymogi planowania i zagospodarowania przestrzennego i możliwe jest doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Wobec tego nakaz rozbiórki obiektu może zostać orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji. Oczywiście legalizacja samowoli budowlanej nie jest obowiązkiem, a uprawnieniem inwestora (wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 1879/07). Jednakże, aby inwestor mógł skorzystać z niniejszego uprawnienia termin zakreślony na podstawie art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego powinien być realny do wykonania nałożonego obowiązku. Organ nadzoru budowlanego wyznaczając w tej sprawie trzymiesięczny termin do złożenia szeregu dokumentów, w tym ostatecznej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, w sytuacji kiedy dla danego terenu nie ma uchwalonego planu zagospodarowania przestrzennego, winien uwzględnić czasokres potrzebny na uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Wyznaczenie terminu, w którym strona nie jest w stanie z przyczyn od siebie niezależnych wykonać nałożonego obowiązku stanowi naruszenie art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego i z takim naruszeniem niewątpliwie mieliśmy do czynienia w tej sprawie. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że naruszenie art. 77 k.p.a. może polegać na niezebraniu i nierozpatrzeniu przez organ administracji publicznej w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Zdaniem skarżących w/w przepis naruszono poprzez stwierdzenie, że istnieje sporządzony w 1998 r. przez M.C. projekt budynku gospodarczego, podczas gdy taki projekt nigdy nie został ani okazany stronom postępowania ani nie został włączony do akt sprawy. Po pierwsze, należy zauważyć, że stwierdzenie to organ odwoławczy zawarł w opisie przebiegu postępowania, wskazując w nim jedynie, że obecna na oględzinach W.D. przedstawiła sporządzony w 1998 r. przez M.C. projekt budynku gospodarczego. W protokole oględzin z dnia 18 listopada 2011 r. zapisano, że W.D. przedstawiła ten projekt do wglądu. Po drugie zaś, kasacyjny charakter zaskarżonej decyzji świadczy o tym, że organ odwoławczy swoje rozważania ograniczył do kwestii procesowych, bez rozpatrywania czy taki projekt istnieje i czy miałby wpływ na merytoryczne załatwienie sprawy. Trudno zatem stawiać organowi II instancji zarzut niezebrania i nierozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, jak również naruszenia art. 80 k.p.a.. Powyższe można również odnieść do zarzutów naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. oraz sprzeczności istotnych ustaleń organów administracji obu instancji z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, a mianowicie że możliwa jest legalizacja budynku będącego lokalem produkcyjnym - stolarnią, podczas gdy decyzja o warunkach zabudowy została wydana dla inwestycji obejmującej budowę budynku gospodarczego. Kwestia legalizacji spornego budynku jest nadal otwarta i żaden z organów takich ustaleń nie poczynił. Ponadto, całkowicie niezrozumiałym jest zarzut naruszenia art. 40 § 4 k.p.a., które – zdaniem skarżących – ma polegać na jego zastosowaniu, podczas gdy z treści zaskarżonej decyzji jasno wynika, że nie stwierdzono, aby miejsce pobytu C.D. i G.D. było nieznane. Należy w pierwszej kolejności zauważyć, że organ odwoławczy nie stosował tego przepisu, a jego naruszenie przez organ I instancji było podstawą podjęcia decyzji kasacyjnej. Ponadto, naruszenie w niniejszej sprawie art. 40 § 4 k.p.a. polega na niepouczeniu przez organ I instancji stron zamieszkałych za granicą o konieczności ustalenia pełnomocnika do prowadzenia sprawy zamieszkałego w kraju oraz konsekwencjach zaniechania dopełnienia tej czynności. Zgodnie bowiem z tym przepisem strona zamieszkała za granicą lub mająca siedzibę za granicą, jeżeli nie ustanowiła pełnomocnika do prowadzenia sprawy zamieszkałego w kraju, jest obowiązana wskazać w kraju pełnomocnika do doręczeń. Nie mamy zatem tutaj do czynienia z sytuacją, że miejsce pobytu C.D. i G.D. jest nieznane, ale że w/w osoby zamieszkują za granicą. Z tych powodów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.