II SA/Wr 601/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mieczysław Górkiewicz, Sędziowie Sędzia WSA - Olga Białek, Sędzia WSA - Ireneusz Dukiel (spr.), , Protokolant asystent sędziego - Wojciech Śnieżyński, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 listopada 2015 r. sprawy ze skargi M. D., A. D., R. D., W. D. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. z dnia 9 lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie i pobór wody z rzeki oddala skargę w całości. Przedmiotem skargi A. D., W. D., M. D. i R. D. (dalej jako wnioskodawcy lub skarżący) jest decyzja Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. (dalej jako organ II instancji, organ odwoławczy lub w skrócie DRZGW) z dnia 9 lipca 2015r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Starosty N. (dalej jako organ I instancji, organ orzekający lub Starosta) z dnia 5 listopada 2013 r., nr [...], o odmowie cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego na: - pobór wód powierzchniowych z rzeki S. w km 17+220 - piętrzenie wód rzeki S. w km 17+220 - piętrzenie wód rowu [...] (kanału doprowadzającego) w km 2+020 - odprowadzanie wód ze stawów - do rzeki S. - odbudowę urządzenia wodnego - rowu [...] - rozbiórkę urządzenia wodnego - zastawki betonowej zlokalizowanej w km 2+319 kanału doprowadzającego (rowu [...]), udzielonego J. N. (dalej jako uprawniona), decyzją własną z dnia 12 czerwca 2012 r., nr [...]. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte w związku z pismem skierowanym w dniu 3 września 2013r. przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we W. - Zarząd Zlewni N. z siedzibą w O., zawierającym wniosek o cofnięcie przez Starostę N. opisanego we wstępie pozwolenia wodnoprawnego w związku z nieprzestrzeganiem warunków i obowiązków określonych w decyzji uprawniającej do szczególnego korzystania z wód. Z dalszej części uzasadnienia wynika, że w dniu 4 października 2013 r. odbyły się oględziny terenowe, podczas których stwierdzono, iż zgodnie z pozwoleniem wodnoprawnym wykonano rozbiórkę urządzenia wodnego - zastawki betonowej w km 2+319 rowu [...], wykonano odmulenie rowu [...] na odcinku od przepustu piętrzącego do zastawki na rzece S., natomiast rów ten nie został odbudowany na odcinku poniżej przepustu piętrzącego na długości działki nr [...] AM – 1, obręb [...]. Podniesiono ponadto, iż stan techniczny jazu na rzece S. zagraża stabilności budowli, a światła zastawki są zastawione w sposób prowizoryczny bez możliwości regulowania poziomem piętrzenia w przypadku wystąpienia wysokich wód, co powoduje, że taki sposób eksploatacji jazu zagraża samej budowli jak i przyległym terenom leśnym. Obecny na oględzinach pełnomocnik uprawnionej przedstawił kosztorys ofertowy remontu zastawki na rzece S., oraz oświadczył, iż remont jazu na rzece S. zostanie wykonany w terminie do 31 marca 2014 r. Pozostałe strony postępowania, które przybyły na oględziny, podtrzymały wniosek o cofnięcie pozwolenia wodnoprawnego. W toku tego postępowania skarżący pismem z dnia 2 października 2013 r. wystąpili również o cofnięcie przedmiotowego pozwolenia wodnoprawnego, podając iż sposób korzystania z wód przez uprawnioną jest niezgodny z udzielonym pozwoleniem wodnoprawnym, ponieważ prowadzi do zalewania gruntów rolnych stanowiących własność wnioskodawców. Żądanie cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego zostało powtórzone w piśmie wnioskodawców z dnia 4 listopada 2013 r. Natomiast uprawniona w piśmie z dnia 18 października 2013 r. poinformowała o podjętych działaniach zmierzających do usunięcia nieprawidłowości stwierdzonych podczas oględzin terenowych. Starosta w swoim rozstrzygnięciu przywołał w uzasadnieniu przepisy art. 140 ust. 3 i art. 136 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (t. jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 145, dalej jako Prawo wodne lub w skrócie u.p.w.), wyjaśniając, że celem postępowania prowadzonego w przedmiocie cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego powinno być wykazanie, że wystąpiły przesłanki, określone w przepisie art. 136 ust. 1 u.p.w. Jednocześnie organ orzekający zwrócił uwagę, że stwierdzenie zaistnienia przesłanek do cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego nie obliguje, a jedynie uprawnia organ do podjęcia takiego orzeczenia. Starosta wskazał przy tym, że tylko realne i istotne naruszenie warunków wykonywania uprawnień ustalonych w pozwoleniu wodnoprawnym jest dostateczną podstawą do zastosowania sankcji w postaci cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego. W dalszej części uzasadnienia organ orzekający wyjaśnił, że oględziny terenu objętego warunkami określonymi w przedmiotowym pozwoleniu wodnoprawnym wykazały, że stan techniczny urządzeń wodnych niezbędnych do realizacji pozwolenia tj. jazu na rzece S. oraz rowu [...] na odcinku poniżej przepustu piętrzącego na długości działki nr [...] AM-1, obręb [...], jest zły i może powodować zagrożenie dla terenów sąsiednich. W ocenie organu orzekającego zły stan techniczny tych urządzeń nie jest następstwem korzystania z wód przez uprawnioną na podstawie udzielonego pozwolenia wodnoprawnego z dnia 12 czerwca 2012 r., bowiem z ustaleń dokonanych w toku prowadzonego postępowania wynika, że obecny stan urządzeń wodnych odpowiada stanowi istniejącemu przed uzyskaniem przez uprawnioną pozwolenia wodnoprawnego. Ponadto Starosta wskazał w uzasadnieniu, że przeprowadzenie remontu jazu na rzece S. w km 17+220 nie było warunkiem pozwolenia wodnoprawnego udzielonego uprawnionej decyzją z dnia 12 czerwca 2013 r. W przedmiotowej decyzji nie określono również terminu wykonania urządzeń wodnych tj. odbudowy urządzenia wodnego - rowu [...] na odcinku poniżej przepustu piętrzącego, jak również rozbiórki zastawki betonowej w km 2+319 kanału doprowadzającego (rowu [...]). W związku z powyższym zarzut niewykonania remontu kapitalnego jazu oraz niewykonania odbudowy rowu [...] (rozbiórka zastawki betonowej w km 2+319 rowu [...] została wykonana) nie może być uznany za naruszenie warunków tego pozwolenia oraz podstawą do jego cofnięcia. W ocenie organu orzekającego w wyniku prowadzonego postępowania administracyjnego nie wykazano w sposób bezsporny, że zły stan techniczny urządzeń wodnych jest następstwem niewłaściwego korzystania z wód przez podmiot uprawniony. Rozpatrując przedmiotową sprawę organ nie stwierdził również podstaw do cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego na podstawie art. 136 ust. 1 pkt 5 u.p.w., tj. wówczas gdyby zakład nie rozpoczął w terminie korzystania z uprawnień wynikających z pozwolenia wodnoprawnego, z powodów innych niż określone w art. 135 pkt 3 ( zakład nie rozpoczął wykonywania urządzeń wodnych w terminie 3 lat od dnia, w którym pozwolenie wodnoprawne na wykonanie tych urządzeń stało się ostateczne), lub nie korzystał z tych uprawnień przez okres co najmniej 2 lat. W trakcie oględzin terenu objętego warunkami określonymi w pozwoleniu wodnoprawnym nie stwierdzono też, aby korzystanie z wód przez uprawnioną powodowało zalewanie gruntów sąsiadujących z rowem doprowadzającym wodę do stawów, dotyczy to zarówno gruntów leśnych, jak i gruntów stanowiących współwłasność małżeńską skarżących. Organ wyjaśnił dodatkowo, że niezależnie od ustaleń niniejszego postępowania, w przypadku wystąpienia szkody będącej następstwem pozwolenia wodnoprawnego, poszkodowanemu na podstawie art. 186 ust. 3 u.p.w. przysługuje prawo wystąpienia z żądaniem ustalenia w drodze decyzji odszkodowania obejmującego pokrycie strat poniesionych przez poszkodowanego. Opisana powyżej decyzja została w toku instancyjnym zaskarżona przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w O., reprezentowany przez Dyrektora, oraz przez skarżących. W odwołaniach zarzucono, że uprawniona nie wykonała nałożonych w pozwoleniu wodnoprawnym obowiązków, tj. utrzymania jazu na rzece S. oraz odbudowy rowu [...] na odcinku poniżej przepustu piętrzącego na długości działki nr [...] AM – 1, obręb [...]. Ponadto podniesiono, iż urządzenia wodne, z których korzysta podmiot, na rzecz którego wydano pozwolenie wodnoprawne, są utrzymywane w sposób nienależyty, zagrażający bezpieczeństwu zarówno samych budowli jak i terenów sąsiadujących, negatywnie oddziałując na środowisko, i powodując degradację terenów leśnych. DRZGW decyzją z dnia 29 kwietnia 2014 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie wskazał, że we wniosku dotyczącym wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego jak i w odwołaniach od decyzji organu pierwszej instancji podniesiono, iż podmiot, posiadający pozwolenie wodnoprawne nie zrealizował w całości obowiązków nałożonych tym pozwoleniem. Powyższe zostało również potwierdzone w protokole, sporządzonym podczas oględzin terenowych w dniu 4 października 2013 r., zgodnie z którym rów [...] nie został odbudowany na odcinku poniżej przepustu piętrzącego na długości działki nr [...] AM – 1, obręb [...]. Ponadto stwierdzono, iż stan techniczny jazu na rzece S. zagraża stabilności budowli, a światła zastawki są zastawione w sposób prowizoryczny bez możliwości regulowania poziomem piętrzenia w przypadku wystąpienia wysokich wód. Następnie organ II instancji wyjaśnił, że w art. 136 Prawa wodnego wymienione zostały przypadki, które mogą stanowić podstawę do cofnięcia lub ograniczenia pozwolenia wodnoprawnego bez odszkodowania. Generalną przyczynę cofnięcia lub ograniczenia pozwolenia stanowi albo naruszenie warunków pozwolenia przez uprawnionego (pkt 1-3), albo też zmiana sytuacji w stanie wód lub przepisów (pkt 4-5), albo niekorzystanie z pozwolenia. Tylko zatem wystąpienie któregokolwiek z tych enumeratywnie wymienionych przypadków uzasadniać może podjęcie przez organ decyzji o cofnięciu pozwolenia wodnoprawnego lub jego ograniczeniu. Cofnięcie lub ograniczenie pozwolenia wodnoprawnego bez odszkodowania, przewidziane w art. 136 ust. 1 Prawa wodnego ma charakter fakultatywny, co oznacza, iż organ wydając decyzję, o której stanowi wyżej powołany przepis musi uwzględniać obowiązek dokonania analizy poszczególnych środków pod kątem ich proporcjonalności, skuteczności, celowości i słuszności w relacji do chronionego dobra, ale również z uwzględnieniem zasady wyważania słusznych interesów strony, co oznacza również konieczność uwzględniania interesów ekonomicznych strony. Zdaniem DRZGW oznacza to, iż nawet stwierdzenie zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie nie obliguje, a jedynie uprawnia organ do orzeczenia o cofnięciu lub ograniczeniu pozwolenia wodnoprawnego. Organ odwoławczy zwrócił ponadto uwagę, że pismem z dnia 19 lutego 2014 r. uprawniona przesłała do Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. Zarząd Zlewni N. w O. informację o wykonanych pracach, polegających na odbudowie urządzenia wodnego - rowu [...] na odcinku poniżej przepustu piętrzącego, na długości działki nr ew. [...] AM – 1, obręb [...] oraz o przeprowadzonym remoncie zastawki. Z informacji przesłanej przez Zarząd Zlewni N. wynika, iż powyższe prace zostały wykonane. W zakończeniu uzasadnienia organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 138 k.p.a. organ odwoławczy powinien uwzględnić zmiany stanu faktycznego, które zaszły w sprawie, a więc podejmując rozstrzygnięcie w sprawie organ powinien dysponować całym, zaktualizowanym materiałem dowodowym istniejącym w chwili orzekania, a nie tylko w chwili wydania decyzji pierwszoinstancyjnej. Mając powyższe na uwadze organ wskazał, że przesłanki, które zdaniem odwołujących się powinny przesądzić o cofnięciu pozwolenia wodnoprawnego, ustały. Jednocześnie DRZGW przyjął, że w sprawie nie zaistniały inne przesłanki wskazane w art. 136 Prawo wodne, które skutkowałyby cofnięciem pozwolenia wodnoprawnego. Prawidłowość decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym zakwestionowali skarżący poprzez skargę skierowaną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. W petitum skargi zarzucono DRZGW wydanie zaskarżonej z naruszeniem: a) przepisów prawa procesowego tj.: - art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., polegające na niedokładnym, pobieżnym i niewyczerpującym zebraniu i zbadaniu zebranego materiału dowodowego oraz nieprzeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie sposobu korzystania z wód, zgodności korzystania z wód z obowiązującymi przepisami oraz konsekwencji i skutków, jakie korzystanie z wód wywiera na przyległe tereny leśne i pola uprawne, prowadząc do ich stałego zalewania, co w konsekwencji powoduje niemożność prowadzenia na nich działalności rolniczej; - art. 7 k.p.a., polegające na przekroczeniu granic uznania administracyjnego i wydaniu decyzji w sposób dowolny z pominięciem interesu społecznego, słusznego interesu obywateli i sprawiedliwości społecznej, przejawiające się wydaniem decyzji mimo, iż okoliczność sprawy wskazują na zaistnienie przesłanek uzasadniających cofnięcie pozwolenia wodnoprawnego, gdyż sposób korzystania z wód w dotychczasowy sposób zagraża interesowi społecznemu, a w szczególności zaś interesowi właścicieli gruntów sąsiednich powodując ich notoryczne zalewanie; b) przepisów prawa materialnego, mianowicie: - art. 136 ust. 1 pkt. 2 u.p.w., poprzez odmowę cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego z dnia 12 czerwca 2012 r. oraz przyjęcie, że brak jest podstaw do cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego objętego decyzją z dnia 12 czerwca 2012 r., w sytuacji gdy urządzenia wodne są nienależycie utrzymywane w sposób zagrażający samej budowli jak i terenów sąsiednich, podczas gdy z dyspozycji powołanego przepisu wynika, dopuszczalność cofnięcia pozwolenie wodnoprawnego zachodzi wówczas, gdy urządzenia wodne są nienależycie utrzymywane w sposób zagrażający również terenom sąsiednim, a nie tylko gdy zostały wykonane niezgodnie z warunkami ustalonymi w pozwoleniu wodnoprawnym; - art. 136 ust. 1 pkt. 3 u.p.w., poprzez odmowę cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego z dnia 12 czerwca 2012 r. oraz przyjęcie, że brak jest podstaw do cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego objętego decyzją z dnia 12 czerwca 2012 r., w sytuacji gdy sposób korzystania z wód prowadzi do erozji przyległego terenu leśnego, co stanowi dla niego zagrożenie, podczas gdy z dyspozycji powołanego przepisu wynika, że dopuszczalność cofnięcia pozwolenie wodnoprawnego zachodzi wówczas gdy zakład (...) nie realizuje przedsięwzięć ograniczających negatywne oddziaływanie na środowisko, ustalonych w pozwoleniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, po rozpoznaniu tej skargi, wyrokiem z dnia 9 września 2014 r., sygn. akt II SA/Wr 429/14, uchylił zaskarżoną decyzję, uznając, że materiał zawarty w aktach sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia, że organ odwoławczy podjął takie czynności procesowe na etapie postępowania wstępnego, które uprawniałyby go do ustalenia, że odwołanie z dnia 21 listopada 2013 r., podpisane przez Z. B. jest odwołaniem wniesionym w imieniu Marszałka Województwa O., a nie – zgodnie z oznaczeniem odwołującego zamieszczonym w tym podaniu – odwołaniem wniesionym przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. W takich okolicznościach Sąd uznał, że organ odwoławczy nie rozpoznał odwołania wniesionego przez ten podmiot, natomiast – działając z urzędu – orzekł o niewniesionym odwołaniu Marszałka Województwa O. Rozpoznając sprawę ponownie organ odwoławczy został zobowiązany do wezwania Dyrektora Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. do złożenia oświadczenia w zakreślonym terminie, czy odwołanie z dnia 21 listopada 2013 r. od decyzji Starosty N. z dnia 5 listopada 2013 r. wnoszone jest w imieniu Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w O., czy też w imieniu Marszałka Województwa O., na podstawie udzielonego pełnomocnictwa (załączonego do odwołania). W ponownie prowadzonym postępowaniu, DRZGW zwrócił się do Dyrektora Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. o wyjaśnienie, czy odwołanie z dnia 21 listopada 2013 r. zostało wniesione w imieniu Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w O., czy w imieniu Marszałka Województwa O., na podstawie udzielonego pełnomocnictwa. Pismem z dnia 24 lutego 2015 r. Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. oświadczył, że odwołanie z dnia 21 listopada 2013 r. od decyzji Starosty N. z dnia 5 listopada 2013 r. zostało wniesione w jego imieniu. DRZGW, w tak kształtujący się stanie sprawy, opisaną na wstępie decyzją z dnia 9 lipca 2015 r., utrzymał w mocy decyzji Starosty N. z dnia 5 listopada 2013 r., nr [...], podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie. Skargę na powyższą decyzję ponownie złożyli skarżący, którzy powtarzając w znacznej części argumentację przedstawioną w poprzedniej skardze, zarzucili DRZGW, że przedmiotowa decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa postępowania, tj.: - art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., w stopniu mającym istotny wpływ na wynik postępowania, polegającym na zaniechaniu wyłączenia od udziału w postępowaniu, w sprawie wydania decyzji, pracownika, który brał udział w wydaniu decyzji z dnia 29 kwietnia 2014 r., utrzymującej w mocy decyzję Starosty z dnia 5 listopada 2013 r., co stanowi, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy; - art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niezrealizowaniu w toku postępowania zasady przekonywania uczestników postępowania poprzez zaniechanie dokonania wyczerpującej oceny materiału dowodowego, w szczególności niewypowiedzeniu się w przedmiocie pisma z dnia 11 lutego 2015 r. wraz z załączoną dokumentacją fotograficzną obrazującą skutki nieprawidłowego utrzymania urządzeń wodnych oraz wskazującą na zalewanie obszaru pól uprawnych skarżących oraz stagnowania wody na tych polach i przyległym lesie, co w konsekwencji powoduje, że skarżący nie mają wiedzy na jakich okolicznościach faktycznych organ oparł swoją decyzję, z jakich przyczyn pominął przedstawiony przez skarżących materiał dowodowy; -art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., polegające na niedokładnym, pobieżnym i niewyczerpującym zebraniu i zbadaniu zebranego materiału dowodowego oraz nieprzeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie sposobu wykonywania decyzji z dnia 12 czerwca 2012 r. udzielającej uprawnionej pozwolenia wodnoprawnego, sposobu wykonania prac polegających na odbudowie urządzenia wodnego, korzystania z wód, zgodności korzystania z wód z obowiązującymi przepisami oraz konsekwencji i skutków jakie korzystanie z wód wywiera na przyległe tereny leśne i pola uprawne prowadząc do ich stałego zalewania, co w konsekwencji powoduje niemożność prowadzenia na nich działalności rolniczej; - art. 7 k.p.a. polegające przekroczeniu granic uznania administracyjnego i wydaniu decyzji w sposób dowolny z pominięciem interesu społecznego, słusznego interesu obywateli i sprawiedliwości społecznej, przejawiające się wydaniem decyzji mimo, iż okoliczność sprawy wskazują na zaistnienie przesłanek uzasadniających cofnięcie pozwolenia wodnoprawnego, gdyż sposób korzystania z wód w dotychczasowy sposób zagraża interesowi społecznemu, a w szczególności zaś interesowi właścicieli gruntów sąsiednich powodując ich notoryczne zalewanie. Ponadto autorzy skargi sformułowali zarzuty odnoszące się do obrazy przepisów prawa materialnego, mianowicie: - art. 136 ust. 1 pkt 2 u.p.w., poprzez odmowę cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego z dnia 12 czerwca 2012 r. oraz przyjęcie, że brak jest podstaw do cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego, w sytuacji gdy urządzenia wodne są nienależycie utrzymywane w sposób zagrażający samej budowli jak i terenów sąsiednich, podczas gdy z dyspozycji powołanego przepisu wynika, że dopuszczalność cofnięcia pozwolenie wodnoprawnego zachodzi wówczas, gdy urządzenia wodne są nienależycie utrzymywane w sposób zagrażający również terenom sąsiednim, a nie tylko gdy zostały wykonane niezgodnie z warunkami ustalonymi w pozwoleniu wodnoprawnym; - art. 136 ust. 1 pkt. 3 u.p.w., poprzez odmowę cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego z dnia 12 czerwca 2012 r. oraz przyjęcie, że brak jest podstaw do cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego, w sytuacji w gdy sposób korzystania z wód prowadzi do erozji przyległego terenu leśnego co stanowi dla niego zagrożenie, podczas gdy z dyspozycji powołanego przepisu wynika, dopuszczalność cofnięcia pozwolenie wodnoprawnego zachodzi wówczas gdy zakład (...) nie realizuje przedsięwzięć ograniczających negatywne oddziaływanie na środowisko, ustalonych w pozwoleniu; - art. 128 ust. 1 u.p.w., poprzez nieuwzględnienie w treści pozwolenia wodnoprawnego zawartego w decyzji Starosty N. z dnia 5 listopada 2013 r. znak: [...]. wszystkich elementów przedmiotowo istotnych, w szczególności obowiązku wykonania urządzeń zapobiegających szkodom lub zmniejszających negatywne skutki wykonywania tego pozwolenia wodnoprawnego, w sytuacji gdy niewykonanie przedmiotowych urządzeń wywiera negatywne skutki na gruntach sąsiednich w stosunku do urządzeń wodnych i doprowadziło do powstania szkody po stronie skarżących; - art. 133 ust. 1 i ust. 2 u.p.w., poprzez niepodjęcie z urzędu czynności mających na celu zmianę pozwolenia wodnoprawnego zawartego w decyzji Starosty N. z dnia 5 listopada 2013 r. w sytuacji, w której interesy osób trzecich zostały naruszone. Wobec tak sformułowanych zarzutów pełnomocnik skarżących, powołując się na przepisy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako u.p.p.s.a.) w zw. z art. 135 tej ustawy – wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę DRZWG wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko przyjęte w sprawie. Odnosząc się do pierwszego z postawionych zarzutów organ odwoławczy podniósł, iż brak było podstaw do zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., gdyż przepis ten stosuje się jedynie w sytuacji, gdy ta sama osoba uczestniczy w wydaniu decyzji w sprawie zarówno w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, jak i w postępowaniu prowadzonym przez organ odwoławczy, a także do przypadków, kiedy zaskarżenie decyzji ostatecznej realizowane jest w trybach nadzwyczajnych. Odnośnie natomiast zarzutów naruszenia art. 136 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.p.w. wskazano, że w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do cofnięcia przedmiotowego pozwolenia wodnoprawnego, ponieważ materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu nie wskazywał na wystąpienie przesłanek wymienionych w tych przepisach. Z kolei co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 u.p.w. zwrócono uwagę, iż przepisu tego nie można było zastosować w toku tego postępowania, gdyż jego przedmiotem było cofnięcie przedmiotowego pozwolenia wodnoprawnego, a nie zmiana lub jego wydanie. Podobnie odniesiono się do zarzutu naruszenia art. 133 ust. 1 i ust. 2 u.p.w. wskazując, że przepisy te nie dotyczą przedmiotowej sprawy, ponieważ organ odwoławczy nie jest władny wszczynać w tej sprawie postępowania z urzędu, w sytuacji gdy organem właściwym jest Starosta N.. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 u.p.p.s.a. sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Sąd rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą decyzją ostateczną z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c u.p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 u.p.p.s.a.). Ponadto badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, sąd administracyjny czyni to w określonej kolejności. Stwierdzenie istnienia danego typu wad decyzji może bowiem eliminować potrzebę ustalania innych wad, co ma niewątpliwy wpływ na racjonalizację działalności kontrolnej sądu administracyjnego. W pierwszej kolejności Sąd bada ewentualne istnienie wad powodujących nieważność decyzji. Następnie kontroluje przestrzeganie przez organ administracji przepisów o postępowaniu administracyjnym (w zakresie określonym postanowieniami art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i lit. c) u.p.p.s.a.). Dopiero w ostatniej kolejności kontrolowane jest przestrzeganie przez organy administracyjne norm prawa materialnego (por. T. Woś, H. Knysiak - Molczyk, M. Romańska - "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz.", Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, str. 460 - 461). Wyjaśnić również należy, że stosownie do art. 134 § 1 u.p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd, dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji ma prawo i obowiązek uwzględnić również okoliczności, wprawdzie nie wskazane w skardze jako zarzut, ale mające wpływ na tę ocenę. Użyte w cytowanym powyżej przepisie określenie "w granicach danej sprawy", jak słusznie zauważył to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 1082/09, oznacza, że "sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Sąd nie może swoimi ocenami prawnymi wkraczać w sprawę nową w stosunku do tej, w której wydano zaskarżony akt prawny. Również dokonywanie przez sąd administracyjny nowych ustaleń w zakresie stanu faktycznego, których nie dokonały wcześniej organy administracyjne i w dalszej kolejności ocena tych materiałów prowadzi wprost do naruszenia zasady związania sądu granicami sprawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy sąd rozpoznając skargę uwzględnia nowy materiał dowodowy, pochodzący spoza akt administracyjnych danej sprawy." Co równie istotne oznaczenie "dana sprawa" w rozumieniu art. 134 u.p.p.s.a. oznacza sprawę w ujęciu materialnym, a nie procesowym. Sąd nie może zatem uczynić przedmiotem swojego rozpoznania innej sprawy administracyjnej, niż ta, w której wniesiono skargę. Zwrócić warto przy tym uwagę, że z tożsamością sprawy mamy do czynienia, gdy zarówno elementy podmiotowe, jak i przedmiotowe, są tożsame. Działając w granicach tak zakreślonej kognicji, Wojewódzki Sąd Administracyjny, w pierwszej kolejności stwierdził, iż w badanej sprawie nie zachodzą przesłanki przemawiające za stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji. W dalszej kolejności podnieść należało, że legalność decyzji administracyjnej wymaga jej zgodności nie tylko z prawem materialnym, lecz również z przepisami postępowania administracyjnego, bowiem naruszenia w zakresie procedury w istotny sposób rzutują na prawidłowość zastosowania norm prawa materialnego. Sąd zobligowany więc do oceny zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa procesowego uznał, iż organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej była decyzja organu odwoławczego utrzymująca w mocy decyzję Starosty odmawiającą cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego. Podstawą prawną zaskarżonej decyzji był zatem przepis art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., który stanowi, że organ odwoławczy może utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Uzasadnieniem dla takiego rozstrzygnięcia będzie okoliczność, że decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z poszanowaniem przepisów postępowania, a zatem nie ma potrzeby ponownego rozpatrywania sprawy przez organ I instancji. Wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. jest możliwe wyłącznie, gdy organ I instancji prawidłowo zastosował w sprawie przepisy prawa materialnego, tj. wówczas gdy organ II instancji dochodzi do analogicznych ustaleń. Zgodnie z przepisem art. 138 ust. 1 u.p.w. stwierdzenie wygaśnięcia, cofnięcie lub ograniczenie pozwolenia wodnoprawnego następuje z urzędu lub na wniosek, w drodze decyzji. Dopuszczenie przy inicjacji postępowania zarówno zasady oficjalności, jak i zasady skargowości, powoduje, że nie można w razie przekroczenia granic skargowości przyjąć, iż mamy do czynienia z naruszeniem przepisów postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie można także zapominać, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte na wniosek Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. - Zarządu Zlewni N. z siedzibą w O. w sprawie cofnięcia uprawnionej pozwolenia wodnoprawnego udzielonego decyzją Starosty N. z dnia 12 czerwca 2012 r. Skarżący również w swoim oświadczeniu- stanowisku z dnia 2 października 2013 r. wnioskowali o cofnięcie udzielonego pozwolenia wodnoprawnego. Mamy zatem wyraźnie określony przedmiot tego postępowania dotyczący cofnięcia bez odszkodowania pozwolenia wodnoprawnego, dlatego też tylko w granicach określonych art. 136 ust. 1 u.p.w. organy obu instancji mogły procedować, bez możliwości wydania w tym postępowaniu, opartej o przepis art. 133 ust. 2 u.p.w., decyzji o zmianie pozwolenia wodnoprawnego. Norma przepisu art. 136 ust. 1 u.p.w. wskazuje enumeratywnie siedem przypadków cofnięcia lub ograniczenia pozwolenia wodnoprawnego bez odszkodowania. Rację miał organ odwoławczy wskazując, że użycie przez ustawodawcę sformułowania "może" oznacza to, iż stwierdzenie zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie nie obliguje, a jedynie uprawnia organ do orzeczenia o cofnięciu, bądź ograniczeniu pozwolenia wodnoprawnego. Jak słusznie podkreślił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1493/11, nie oznacza to jednak, iż ocena wyrażona w decyzji pozostawionej uznaniu organu administracji może być dowolna, ponieważ organ ten winien wskazać z jakich powodów uznał, iż w sprawie nie należy cofać pozwolenia. Przypomnieć należy, iż w badanej sprawie organ I instancji odmawiając cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego przyznał, że oględziny terenu objętego warunkami określonymi w przedmiotowym pozwoleniu wodnoprawnym wykazały, że stan techniczny urządzeń wodnych niezbędnych do realizacji pozwolenia tj. jazu na rzece S. oraz rowu [...] na odcinku poniżej przepustu piętrzącego na długości działki nr [...], jest zły i może powodować zagrożenie dla terenów sąsiednich, jednakże w jego ocenie nie jest to następstwem korzystania z wód przez uprawnioną na podstawie udzielonego pozwolenia wodnoprawnego z dnia 12 czerwca 2012 r., gdyż z ustaleń dokonanych w toku prowadzonego postępowania wynika, że obecny stan urządzeń wodnych odpowiada stanowi istniejącemu przed uzyskaniem przez uprawnioną pozwolenia wodnoprawnego. Ponadto Starosta stwierdził, że niewykonanie remontu kapitalnego jazu oraz nieodbudowanie w pełnym zakresie rowu [...], nie mogą być uznane za naruszenie warunków tego pozwolenia oraz podstawą do jego cofnięcia, a to z tej przyczyny, że przeprowadzenie remontu jazu na rzece S. w km 17+220 nie było warunkiem pozwolenia wodnoprawnego udzielonego uprawnionej decyzją z dnia 12 czerwca 2013 r., ani też w tej decyzji nie określono terminu wykonania urządzeń wodnych. W ocenie organu orzekającego w wyniku prowadzonego postępowania administracyjnego nie wykazano w sposób bezsporny, że zły stan techniczny urządzeń wodnych jest następstwem niewłaściwego korzystania z wód przez podmiot uprawniony. Zdaniem organu I instancji nie było też podstaw do cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego na podstawie art. 136 ust. 1 pkt 5 u.p.w., ani też nie stwierdzono, aby korzystanie z wód przez uprawnioną powodowało zalewanie gruntów sąsiadujących z rowem doprowadzającym wodę do stawów, przy czym dotyczyć to miało zarówno gruntów leśnych, jak i gruntów stanowiących współwłasność małżeńską skarżących. W odwołaniach od decyzji pierwszoinstancyjnej zarzucono z kolei, że uprawniona nie wykonała nałożonych w pozwoleniu wodnoprawnym obowiązków, tj. utrzymania jazu na rzece S. oraz odbudowy rowu [...] na odcinku poniżej przepustu piętrzącego na długości działki nr [...], a także podniesiono, iż urządzenia wodne, z których korzysta podmiot, na rzecz którego wydano pozwolenie wodnoprawne, są utrzymywane w sposób nienależyty, zagrażający bezpieczeństwu zarówno samych budowli jak i terenów sąsiadujących, negatywnie oddziałując na środowisko, i powodując degradację terenów leśnych. DRZGW utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję Starosty zasadnie zdaniem Sądu podniósł m.in., że "zgodnie z art. 138 k.p.a. organ odwoławczy powinien uwzględnić zmiany stanu faktycznego, które zaszły w sprawie, a więc podejmując rozstrzygnięcie w sprawie organ powinien dysponować całym, zaktualizowanym materiałem dowodowym istniejącym w chwili orzekania, a nie tylko w chwili wydania decyzji pierwszoinstancyjnej". W tym kontekście organ odwoławczy zwrócił uwagę, że Regionalny Zarządu Gospodarki Wodnej we W. Zarząd Zlewni N. w O. potwierdził prawdziwość pisemnej informacji uprawnionej z dnia 19 lutego 2014 r. o wykonaniu prac polegających na odbudowie urządzenia wodnego - rowu [...] na odcinku poniżej przepustu piętrzącego, na długości działki nr ew. [...], oraz o przeprowadzonym remoncie zastawki zlokalizowanej w km 2+319 kanału doprowadzającego. Podniesiono ponadto, że w dniu 17 marca 2015 r. kontrolujący, działający z upoważnienia DRZGW, przeprowadzili kontrolę realizacji warunków i obowiązków nałożonych w decyzji Starosty N. z dnia 12 czerwca 2012 r. i w wyniku przeprowadzonych oględzin stwierdzili, iż jaz na rzece S. w km 17+212 został wyremontowany prawidłowo, tj. zgodnie z opracowanym projektem technicznym oraz wymogami technicznymi. W tej sytuacji prawidłowym było stwierdzenie organu II instancji, iż ustały przesłanki, które zdaniem odwołujących się powinny przesądzić o cofnięciu pozwolenia wodnoprawnego, tj. nie zrealizowanie w całości obowiązków nałożonych tym pozwoleniem, a także zły stan techniczny jazu na rzece S. zagrażający stabilności budowli. Jednocześnie DRZGW przyjął, że w sprawie nie zaistniały inne przesłanki wskazane w art. 136 Prawa wodnego, które skutkowałyby cofnięciem pozwolenia wodnoprawnego. Wbrew zarzutom skargi organ odwoławczy dokonał zatem wyczerpującej oceny materiału dowodowego zebranego w tej sprawie, a następnie w sposób zrozumiały uzasadnił przyjęte rozstrzygnięcie. Organ II instancji odniósł się w swojej decyzji również do zarzutu naruszenia art. 136 ust. 1 pkt 3 u.p.w. z uwagi na nierealizowanie ustalonych w pozwoleniu przedsięwzięć ograniczających negatywne oddziaływanie na środowisko, w sytuacji gdy sposób korzystania z wód przez uprawiona ma prowadzić do erozji przyległego terenu leśnego, co miałoby stanowić dla tego terenu zagrożenie, jak też ustosunkował się do dokumentacji fotograficznej, dołączonej do pisma skarżących z dnia 11 lutego 2015 r., która miała w ich intencji obrazować skutki nieprawidłowego utrzymania przedmiotowych urządzeń wodnych oraz wskazywać na zalewanie obszaru ich pół uprawnych oraz stagnowania wody na tych polach i w przyległym lesie. Zasadnie w tym kontekście DRZGW podniósł, że w pozwoleniu wodnoprawnym wydanym w decyzji Starosty N. z dnia 12 czerwca 2012 r. nie ustalono przedsięwzięć ograniczających negatywne skutki oddziaływania na środowisko, dlatego też brak ich realizacji nie może być przyczyną cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego. Organ odwoławczy zwrócił także uwagę, iż stwierdzony w protokole z kontroli gospodarowania wodami, przeprowadzonej w dniu 17 marca 2015 r., brak trwałego oznakowania rzędnej maksymalnego piętrzenia na jazie uniemożliwia pełne kontrolowanie poziomu maksymalnego piętrzenia, co może powodować sytuacje opisane przez skarżących w piśmie z dnia 11 lutego 2015 r. DRZGW zauważył jednak, iż w pozwoleniu wodnoprawnym z dnia 12 czerwca 2012 r. brak jest obowiązku umieszczenia takiego oznakowania jazu, co uniemożliwia zaistnienie przesłanki z art. 136 ust. 1 pkt 2 u.p.w. Jednocześnie zasygnalizowano, że organ kontrolny nałożył na uprawnioną obowiązek oznaczenia rzędnej maksymalnego piętrzenia oraz dokonania uzgodnień z Nadleśnictwem T. odnośnie możliwości odprowadzania wody przez tereny leśne, co umożliwi poprawę stosunków wodnych na terenie przylegającym do cieku S.. Zdaniem składu orzekającego przedstawiona powyżej szeroka argumentacja organu II instancji, wskazująca na ustanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji przesłanek z art. 136 ust. 1 pkt 2 u.p.w., w pełni uzasadnia utrzymanie w mocy decyzji Starosty o odmowie cofnięcia uprawnionej pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie i pobór wody z rzeki S., dlatego pozbawione są racji zarzuty skarżących dotyczące naruszenia przepisów postępowania, a zwłaszcza art. 7, art. 11 w zw. z art. 107 § 3, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. W ocenie Sądu niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., który miałby polegać na tym, że ten sam pracownik organu administracji, tj. Kierownik Działu Orzecznictwa Wodnoprawnego, brał udział w wydaniu dwóch decyzji w tej samej sprawie administracyjnej, a zatem też, iż w wydaniu zaskarżonej decyzji brał udział pracownik, który miał już wyrobiony określony pogląd w sprawie. Zgodzić się należy ze stanowiskiem przedstawionym w odpowiedzi na skargę, iż brak było podstaw do zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., gdyż przepis ten stosuje się jedynie w sytuacji, gdy ta sama osoba uczestniczy w wydaniu decyzji w sprawie zarówno w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, jak i w postępowaniu prowadzonym przez organ odwoławczy, a także do przypadków, kiedy zaskarżenie decyzji ostatecznej realizowane jest w trybach nadzwyczajnych. Stanowczo należy podnieść, iż ponowne rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy po zaskarżeniu decyzji organu I instancji, wydanej po uchyleniu poprzedniego rozstrzygnięcia organu stopnia podstawowego, nie jest udziałem "w wydaniu zaskarżonej decyzji", a tym samym nie wymaga to wyłączenia pracownika organu odwoławczego, który poprzednio brał udział w wydaniu decyzji drugoinstancyjnej. Brak było podstaw do uwzględnienia również zarzutów natury materialnoprawnej. W tym zakresie podzielić w całości należało stanowisko organu odwoławczego, iż co do zarzutów naruszenia art. 136 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.p.w. brak było podstaw do cofnięcia przedmiotowego pozwolenia wodnoprawnego, ponieważ materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu nie wskazywał na wystąpienie przesłanek wymienionych w tych przepisach. Jeszcze wyraźniej o braku zasadności skargi można mówić w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 u.p.w., skoro przepisu tego nie można było zastosować w toku tego postępowania, gdyż jego przedmiotem było cofnięcie przedmiotowego pozwolenia wodnoprawnego, a nie zmiana lub jego wydanie, jak też do zarzutu naruszenia art. 133 ust. 1 i ust. 2 u.p.w. w sytuacji, gdy organ właściwym do zmiany pozwolenia wodnoprawnego w przypadku naruszenia interesów osób trzecich lub zmiany sposobu użytkowania wód w regionie wodnym jest organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego, czyli w tym przypadku Starosta N.. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 u.p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.