II SA/Wr 663/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Protokolant: Asystent sędziego Łukasz Cieślak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M.S. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego postanawia: I. umorzyć postępowanie sądowe; II. zwrócić skarżącemu uiszczony wpis sądowy od skargi w kwocie 500 zł (słownie: pięćset złotych). W dniu 15.10.2015 r. skarżący, będący właścicielem sąsiedniej działki doniósł do organu nadzoru budowlanego, że uczestnik wybudował dom z istotną zmianą w stosunku do projektu budowlanego. Do doniesienia dołączył zdjęcie budynku w budowie oraz fragment projektu budowlanego. Jak twierdził, zmiana wywołała niezgodność budowy z planem miejscowym. Organ wszczął postępowanie w sprawie budowy domu niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym z udziałem w charakterze stron inwestorów oraz właścicieli sąsiednich działek. Inwestorzy w piśmie procesowym przyznali, że dokonali zmiany konstrukcji dachu, przez rozdzielenie dachu nad bryłą główną i nad przybudówką, co nieznacznie zmniejszyło kubaturę budynku. Według projektanta jest to zmiana nieistotna. Nie uległa zmianie liczba kondygnacji. Inwestorzy kwestionowali przyjęcie, że skarżący jest stroną. Przy kolejnym piśmie dołączyli projekt zamienny dachu. Następnie złożyli pisemnie oświadczenie, że ich dom budowany jest na terenach o symbolu 11C, dla których plan miejscowy przewiduje wysokość budynków do 2 kondygnacji, w tym jedna w dachu. Oznacza to, że nad drugą kondygnacją nie może być stropu i tak został wybudowany ich dom. Po dokonaniu oględzin organ stopnia powiatowego postanowieniem z dnia [...] r. na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 p.b. wstrzymał roboty budowlane i nałożył na inwestorów obowiązek zabezpieczenia inwestycji. W zażaleniu uczestnik kwestionował ocenę, że nieznaczne zmniejszenie kubatury nieużytkowego strychu nad garażem stanowi istotne odstąpienie od projektu budowlanego. Zmiana konstrukcji nie jest odstąpieniem istotnym według art. 36a p.b. Do zażalenia dołączył wydruk z omówieniem orzecznictwa sądowego na tle tego przepisu. W uzupełnieniu zażalenia twierdził, że dokonana zmiana stanowiła przebudowę nie wymagającą zmiany pozwolenia na budowę. Dołączył tekst nowego planu miejscowego. W kolejnym uzupełnieniu nadal kwestionował u skarżącego przymiot strony. Postanowieniem z dnia [...] r. organ uchylił powyższe postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Jak ustalił organ, realizowana budowa domu jednorodzinnego na podstawie pozwolenia na budowę z 2014 r. osiągnęła stan surowy zamknięty wraz z ociepleniem budynku. Nastąpiło zmniejszenie kubatury budynku w wyniku rozdzielenia projektowanej połaci dachowej na dwie niezależne połacie, co spowodowało pomniejszenie pomieszczenia nad garażem. Dokonano też zmiany ilości, wielkości i usytuowania okien. Organ ocenił zażalenie jako uzasadnione. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. podstawą wstrzymania robót jest ich wykonywanie w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź przepisach. Niewątpliwie uległ zmianie fragment konstrukcji dachu. Projekt przewidywał przedłużenie połaci dachu nad bryłą główna budynku, które miało stanowić dach nad przybudówką. Obecnie przybudówka ma osobny dach i nie ma projektowanego przedłużenia. Dodatkowo skrócono dach, aby pomieścić rynny. W ocenie organu zmiana lokalizacji lub wymiarów okien nie stanowiła istotnego odstąpienia w rozumieniu art. 36a ust. 5 p.b. Natomiast organ pierwszej instancji powinien rozważyć, czy pozostałe zmiany mają charakter istotny. Podział dachu został wymuszony trudnościami w zrealizowaniu projektu. Zmiana została zaakceptowana przez projektanta. O ile nawet zmiana kubatury została wymieniona w art. 36a ust. 5 pkt 2 p.b. jako wymagająca uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, to nie stanowi automatycznie istotnego odstąpienia. Ocena wymaga rozważenia okoliczności danej sprawy (Komentarz do art. 36a pod red. Z Niewiadomskiego) oraz dokonania wykładni celowościowej. Ustawodawca w art. 36a ust. 6 upoważnił projektanta do zakwalifikowania danego odstąpienia jako nieistotnego, zatem i organ ma w tym zakresie pewien margines uznaniowości (wyroki II OSK 1375/11 i 2527/10). Nie każda więc zmiana wymieniona w art. 36a ust. 5 p.b. dokonana z naruszeniem obowiązku przewidzianego w art. 36a ust. 1, w każdym przypadku uzasadnia stosowanie art. 50-51 p.b. Znaczenie dla ocen ma charakter obiektu budowlanego i zamiar odstępstwa od projektu. Muszą być wzięte pod uwagę inne okoliczności, niż samo zestawienie zmian z treścią art. 36a p.b. Wymagać będzie również oceny zgodność obiektu po zmianie z ustaleniami planu miejscowego. Organ powołał jeszcze wyrok VII SA/Wa 1386/14. Po wydaniu postanowienia z dnia [...] r. organ pierwszej instancji po oględzinach stwierdził wykonanie przez inwestorów w całości obowiązków w nim nałożonych. Następnie decyzją z dnia [...] r. organ ten na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia projektu zamiennego. W uzasadnieniu decyzji przedstawił ustalenia wynikające z dowodu z oględzin w dniu 24 marca 2016 r. Inwestorzy budują dom jednorodzinny na podstawie pozwolenia na budowę z dnia 9 września 2014 r. Wykonali stan surowy zamknięty z ociepleniem budynku. Dokonali zmiany od zatwierdzonego projektu budowlanego, która wywołała zmianę kubatury. Zmiana polegała na rozdzieleniu połaci dachowej na dwie niezależne połacie, przez co nastąpiło pomniejszenie pomieszczenia nad garażem. Dokonali też zmian w zakresie otworów okiennych. Organ przytoczył treść art. 36a ust. 5 p.b i ocenił, że ujawnione zmiany stanowią odstąpienie od projektu. Oceny nie odniósł do konkretnego fragmentu przepisu. Przytoczył jeszcze przepis art. 50 ust.1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. podkreślając, że wydanie decyzji powinno nastąpić przed upływem dwóch miesięcy. W terminie otwartym do złożenia odwołania inwestor wniósł "zażalenie w sprawie powyższej decyzji". W odwołaniu kwestionował ocenę, że nastąpiło istotne odstąpienie od projektu budowlanego. Jak twierdził, w okresie budowy nie było w sprzedaży krokwi o wymaganej długości, więc konieczne było rozdzielenie dachu. Nie udało się przedłużyć połaci dachowej domu mieszkalnego tak aby stanowiła dach nad dobudowanym garażem. W obszernym wywodzie uczestnik przekonywał, że po zmianie jest nadal zgodny z zapisem planu miejscowego w brzmieniu "Budynek mieszkalny nie może być wyższy niż 2 kondygnacje, w tym 1 w dachu". W taki właśnie sposób został ten dom zaprojektowany i wybudowany. Zmiana polegała jedynie na obniżeniu dachu nad dobudówką. Druga kondygnacja bryły głównej jest nadal zespolona z dachem. Zmiana kubatury nie jest istotnym odstąpieniem, gdyż dotyczy jedynie dodatkowej bryły gospodarczej, jest to zmiana niewielka, która nie wpływa na cechy użytkowe obiektu. Kolejno uczestnik obszernie omówił prawidłową wykładnie art. 36a p.b. Istotność odstąpienia podlega ocenie. Oceny tej dokonuje projektant, a następnie organ (wyrok VII SA/Wa 2069/12). Samo jedynie odstąpienie od kubatury nie świadczy o jego istotności. Może o tym świadczyć naruszenie prawa budowlanego lub zmiana cech użytkowych budynku, co w nin. sprawie nie ma miejsca. Strych nad garażem miał być i pozostał nieużytkowy. Nie nastąpiła żadna zmiana bryły głównej – mieszkalnej. Nie ma żadnych powodów do uchylenia dotychczasowego pozwolenia na budowę i wymagania nowego projektu, gdy wystarczające są zmiany opisane przez projektanta w treści zatwierdzonego projektu budowlanego. Zaskarżoną decyzją organ uchylił powyższa decyzja i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ wskazał przede wszystkim, że na skutek zażalenia nastąpiło uchylenie postanowienia wydanego na podstawie art. 50 p.b. Odpadła więc procesowa podstawa wydania decyzji naprawczej. W pierwszej instancji nastąpi ponowne rozważenie zagadnienia istotności odstąpienia od projektu budowlanego. Wymagało to stosowania art. 138 § 2 k.p.a. Organ powtórzył w końcu przytoczony powyżej wywód zawarty w postanowieniu z dnia [...] r. W skardze do sądu administracyjnego skarżący powtórzył dotychczasowe twierdzenia. Wywód prawny organu jest błędny, zaś zmiana wywołała naruszenie planu miejscowego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Inwestor w piśmie procesowym wniósł o oddalenie skargi. Przede wszystkim kwestionował istnienie interesu prawnego sąsiada w złożeniu skargi. W dniu 8 grudnia 2016 r. wpłynęło do akt sprawy cofnięcie skargi. Na rozprawie uczestnik złożył pismo procesowe zawierające rozwinięcie dotychczasowej argumentacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 60 p.p.s.a. cofnięcie skargi wiąże Sąd, chyba że zmierza ono do obejścia prawa lub spowodowałoby utrzymanie w mocy aktu podlegającego stwierdzeniu nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji wymienia art. 156 § 1 k.p.a. W nin. sprawie w ocenie Sądu przesłanki te nie wystąpiły. Nie można wskazać również prawa, które byłoby obchodzone cofnięciem skargi. Trafne były bowiem oceny prawne organu. Zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 36a ust. 5 p.b. przepis ten nie zawiera określenia istotnego odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę, zatem jest to nadal pojęcie niedookreślone (wyrok II OSK 1032/09). W nin. sprawie wymagało ustalenia i rozważenia, czy odstąpienie dotyczyło kubatury lub liczby kondygnacji (pkt 2 przepisu) oraz ustaleń planu miejscowego (pkt 7). Wymaga podkreślenia, że według dotychczasowego stanu sprawy oceny należało ograniczyć do zmiany kubatury i to nie dotyczącej budynku głównego, a jedynie dobudówki. Nie ustalono bowiem zmiany liczby kondygnacji, a w konsekwencji naruszenia ustaleń planu miejscowego (ustaleń w zakresie liczby kondygnacji jednakowych dla wszelkich terenów zabudowy). Sąd przychyla się do wykładni, że nie każda zmiana wymieniona w art. 36a ust. 5 p.b. jest w każdym przypadku zmianą istotną i uzasadniającą prowadzenie postępowania naprawczego (powołany wyrok II OSK 1375/11 i II OSK 1273/09). Z treści nowelizacji omawianego przepisu ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. niewątpliwie wynika, że zmiany dotyczące elewacji lub geometrii dachu nie mają charakteru istotnego, podobnie przepis nie wymienia wśród zmian istotnych, zmiany konstrukcji obiektu (art. 34 ust. 3 pkt 2 p.b.). Odstąpienie nieistotne dotyczyć więc może podstawowych parametrów inwestycji (ponadto II OSK 2527/10 powołany w wyroku II SA/Gl 562/16). W szczególności rozważania nieważności zaskarżonego aktu nie uzasadniały istniejące wątpliwości co do posiadania przez skarżącego interesu prawnego (art. 28 k.pa.) i brak rozważenia tego zagadnienia przez organ, jak też niedostrzeżenie przez organ istotnych braków postępowania wyjaśniającego. W szczególności bowiem akta nie zawierały informacji właściwego organu o umiejscowieniu inwestycji na określonym terenie według planu miejscowego (Dz. Urz. Woj. Doln. z 2003 r. Nr 126, poz. 2257) oraz pisemnej kwalifikacji zamierzonego i dokonanego odstąpienia przez projektanta, a także rozważenia tej kwalifikacji w uzasadnieniu zapadłych rozstrzygnięć. Cofnięcie skargi było zatem skuteczne i uzasadniało umorzenie postępowania sądowego (art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a.) oraz zwrócenie skarżącemu uiszczonego wpisu od skargi w całości (art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).