III SA/Wr 1260/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Tomasz Świetlikowski, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 r. sprawy ze skargi A.G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry oddala skargę w całości. Decyzją z dnia(...) ., nr (...) Dyrektor Izby Celnej we W utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W z dnia (...) r., nr(...) , nakładającą na AG prowadzącego działalność pod nazwą (...) (dalej jako, strona skarżąca, skarżący) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na urządzeniach (...) – kiosk internetowy (bez numeru) oraz (...) – kiosk internetowy nr (...)poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że (...) r., funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej przywoływana jako u.g.h.) w lokalu "(...) ", ul. (...) w S. W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze ujawnili należące do skarżącego (co wynikało z zawartej umowy dzierżawy) urządzenia do gier o nazwie(...) – kiosk internetowy (bez numeru) oraz (...) – kiosk internetowy nr(...) . Funkcjonariusze celni odtworzyli możliwość gry na kontrolowanych urządzeniach. Następnie, na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 ze zm.) funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment zmierzający do zbadania możliwości rozegrania gry na automacie. W jego efekcie stwierdzili, że oferowane przez urządzenia gry (tzw. owocarki) są typowymi grami hazardowymi szeroko dostępnymi w automatach do gier eksploatowanych w kasynach gry oraz salonach gier. Ustalenia zostały zawarte w protokole, do protokołu została dołączona między innymi dokumentacja filmowa i fotograficzna, protokół przesłuchania świadka. Funkcjonariusze stwierdzili, że na urządzeniach rozgrywane są gry, które mające charakter losowy, a ich wynik nie zależy od umiejętności manualnych czy psychomotorycznych grającego - czym urządzenia te spełniły przesłanki uznania ich za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych Funkcjonariusze celni stwierdzili ponadto, że lokal w którym znajdowały się ujawnione urządzenia nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Wobec ujawnionych naruszeń ustawy o grach hazardowych Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącego w sprawie wymierzenia mu kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. Postępowanie przed organem pierwszej instancji zakończyło się wydaniem decyzji nakładającej na skarżącego karę w wysokości 24 000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Po rozpoznaniu odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej utrzymał, jak zostało to już wskazane, na podstawie art. 233 p 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej jako o.p.) w mocy rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego. Uzasadniając wydaną decyzję organ drugiej instancji powołał się na art. 2 ust 3 u.g.h., zawierający definicję automatu do gier, art. 2 ust. 4 u.g.h., definiujący pojęcie "wygranej rzeczowej" oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Następnie organ przywołał art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazując, ze karze pieniężnej w kwocie 12 000 zł podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej gry dostępne na automatach spełniały warunek z art. 2 ust. 5 u.g.h. – posiadały losowy i komercyjny charakter. Po pierwsze stwierdzono odpłatność czyli konieczność zakredytowania automatów wybraną przez grającego kwotą, którą grający kupuje czas gry. Po drugie w ramach przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze stwierdzili, że kontrolowane urządzenia wyposażone są w monitory do śledzenia przebiegu gry na ekranach, na których prezentowane są ikony gier bębnowych w formie emulacji elektronicznych oraz ikony indeksów gry. Urządzenia posiadały wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuwetę na wygrane oraz klawisze. Funkcjonariusze stwierdzili, że (...) bez numeru prezentowało 20 ikon, w tym 2 ikony z indeksami giełdowymi, natomiast urządzenie (...) prezentowało 10 ikon, w tym 2 ikony z indeksami giełdowymi. Jak dalej wskazał organ odwoławczy, dysponentem i urządzającym gry na ujawnionym automacie był skarżący, co potwierdza umowa dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu poł. (...) w S z przeznaczeniem na eksploatację automatów do gier. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił również, że wbrew zarzutom odwołania, organy celne były uprawnione do samodzielnej weryfikacji charakteru ujawnionego urządzenia bowiem spółka nie dysponowała rozstrzygnięciem Ministra Finansów w przedmiocie czy korzystanie z platformy inwestycyjnej, jak określa urządzenie i jego funkcjonalność spółka, jest grą hazardową. Organ odwoławczy odmówił także znaczenia w sprawie szeregowi dokumentów przedstawionych przez spółkę w toku postępowania: 1) interpretacji indywidualnej wydanej w imieniu Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 5 lipca 2011 r. w przedmiocie przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych transakcji dokonywanych na instrumentach finansowych - z racji tego, że dotyczyła ona zdarzenia przyszłego; 2) postanowienia Ministra Finansów z dnia 22 lipca 2011 r. odmawiające wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy korzystanie z platformy inwestycyjnej, będącej stroną internetową instytucji finansowej działającej poza granicami polski, stanowi udział w grze losowej - w tym przypadku organ odwoławczy uznał, że rozstrzygnięcie to nie zawiera jakiejkolwiek oceny ujawnionego urządzenia i w żaden sposób nie podważa ustaleń organów celnych; 3) opinie techniczne uznał organ odwoławczy za dokumenty prywatne i nie odnoszące się do stanu technicznego ujawnionych w sprawie automatów, które poddane były eksperymentowi w dniu (...) r.; 4) pozostałych dokumentów, takie jak rozstrzygnięcia innych organów procesowych, pisma procesowe, które w ocenie Dyrektora Izby Celnej nie odnoszą się do niniejszej sprawy. Następnie organ odniósł do kwestii spełniania przez ujawnione urządzenia przesłanek uznania ich za automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołując się na protokół oględzin i protokół z przeprowadzonego eksperymentu Dyrektor Izby Celnej uznał, że gry urządzane na urządzeniach mają charakter komercyjny albowiem przeprowadzenie gier wymaga zasilenia urządzenia środkami pieniężnymi. Ponadto urządzenia są urządzeniami elektronicznymi: symulują gry na automatach bębnowych. Udostępniane gry mają charakter losowy - brak jest w nich elementu zręcznościowego. Co więcej, osoba grająca nie ma wpływu na wizualizację kręcących się bębnów, gdyż zatrzymują się one samoczynnie. Sama zaś prędkość wirowania jest duża. Organ odwoławczy wskazał również, że dostępna na urządzeniach dodatkowa funkcja spekulacji na opcjach walutowych jest próbą odwrócenia uwagi od właściwego charakteru przeznaczenia gry automatów (...) i stworzenia pozorności, innej niż zasadnicza funkcjonalność urządzenia. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do prawidłowości postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie, stwierdzając, że materiał dowodowy został zgromadzony w zgodzie z obowiązującymi przepisami, w szczególności art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Dodatkowo wskazał, że środki dowodowe zgromadzone w sprawie mogły zostać uznane za dowód w sprawie na podstawie art. 181 o.p. a w konsekwencji dopuszczone w myśl art. 180 § 1 o.p. jako przyczyniające się do sprawy. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego, pomimo, że przepisy te nie maja zastosowania do osób fizycznych. DIC podkreślił, też, że ł wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat charakteru technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu wskazanej dyrektywy. Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz, że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył przy tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Zatem analizowany wyrok TSUE nie dotyczył tego przepisu Jednocześnie wskazał organ odwoławczy na brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP. Wobec tego przepis ten winien być przez organy administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor Izby Celnej odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W skarżący zaskarżył powyższą decyzję w całości, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1. art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., nr 72, poz. 665, ze zm., dalej: Prawo bankowe), poprzez ich błędną wykładnie i uznanie, iż działalność prowadzona na zakwestionowanym urządzeniu podlega pod przepisy u.g.h., podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h., mamy tu bowiem do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, który jest przykładem typowej terminowej operacji finansowej, w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego, 2. art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a Prawa bankowego poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zatrzymane urządzenie podlega u.g.h., podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem NSA z 25 czerwca 2013 r., sygn. akt: II GSK 1879/11 katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej; 3. art. 2 ust. 1 pkt 2 lit c, d,e, f oraz art. 3 ust. 1 pkt 28a tej ustawy o obrocie instrumentami finansowymi z dnia 29 lipca 2005 r. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że krótki czas trwania opcji wskazuje, że nie może ona stanowić instrumentu finansowego w świetle przepisów. Ponadto skarżący zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1. art. 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 615, dalej: O.p.) poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasad ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich; 2. art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nie powołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie; 3. art. 180 § 1 w zw. z art. 188 O.p., poprzez całkowite pominięcie w toku całego postępowania szeregu dokumentów wniesionych przez skarżącego jako stronę postępowania, pomimo ciążącego na organie obowiązku wykorzystania wszystkich materiałów, które mają znaczenie dla sprawy; znamienne, że organ nie odniósł się w sposób merytoryczny do większości przedłożonych materiałów - zupełnie tak, jakbym nigdy ich nie wnosił, ani też nie podnosił opartych na nich argumentów, mających znaczenie dla samego stanu faktycznego oraz jego oceny. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach (...) – kiosk internetowy (bez numeru) oraz (...) – kiosk internetowy nr (...) poza kasynem gry. Sama zaś istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jako bezpodstawny Sąd w pierwszej kolejności ocenił podniesiony w skardze zarzut braku możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na wyłączenie zawarte w art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.). Zgodnie powołanym przez skarżącego przepisem Prawa bankowego, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Przewidziane w ustawie Prawo bankowe wyłączenie nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach. Ja trafnie zauważono w tej kwestii w piśmie Ministerstwa Finansów (znak FN1.054.35.2015.CQM, Lex nr 275770), zastosowanie art. 7a Prawa bankowego, a co za tym idzie wyłączenie działania u.g.h., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje upozorowane. Tymczasem akta sprawy dowodzą, że prawidłowo organy celne ustaliły, iż powyższe warunki nie zostały przez skarżącego spełnione. Jak podkreślał sam skarżący (m.in. we wniosku z dnia (...) r., kierowanym do Ministra Finansów) prowadzi on działalność w zakresie usług pośrednictwa finansowego, a zatem nie jest ani bankiem, nie mógł być też uznany za instytucję finansową w rozumieniu Prawa bankowego. Odwołując się do definicji instytucji finansowej, zawartej w art. 4 pkt 7 Prawa bankowego (w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli tj. w listopadzie 2014 r.), wskazać należy, że o ile przedmiotem badania ze strony organów celnych nie była pozostała działalność skarżącego w zakresie pośrednictwa finansowego, o tyle poczynione w postępowaniu ustalenie nie wykazały, by skarżący rzeczywiście zajmował się m.in. obrotem na rachunek własny lub rachunek innej osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną: terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi ( warunek z pkt h) ww. definicji). Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika bowiem, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżący nie przedstawił żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Również liczne materiały przedłożone przez skarżącego w postepowaniu przed organami celnymi, a także w postepowaniu sądowoadministracyjnym nie świadczyły, zdaniem Sądu, o tym, by za pośrednictwem spornego urządzenia skarżący rzeczywiście dokonywał na rzecz "klientów"( grających na automacie) transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi. Sąd jednocześnie podziela w całości uwagi poczynione przez WSA w Gorzowie w wyroku z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 680/16 (dostępny na stronie internetowej https://cbois.nsa.gov.pl/doc/75063A2B99) co do oceny dołączonej do skargi opinii(...) . Z treści tej opinii wynika, że odnosi się ona do oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych(...) .com, na którą złożyła się weryfikacja niezawodności i przewidywalności wyświetlanych w czasie rzeczywistym przez stronę internetową (...) .com danych dot. różnych opcji finansowych ((...).....). W opinii wskazano, iż w celu oceny działania m.in. nagrywano kursy wymiany walut, które to nagranie było następnie spowalniane w celu ustalenia dokładniejszych obliczeń czasu, w jakim strona internetowa była uaktualniana przez nowe wartości. W opinii wskazano, że ocena systemu (...) była powiązana jedynie z technicznym zakresem omawianych elementów, nadto wszystkie wyniki testowe oparto na informacjach i materiałach przedłożonych przez skarżącego. Z opinii (część pt. Załącznik B. Poprawność Obliczania USD-Index) wynika np. że : "Wydaje się, że przybliżone wartości z platformy są każdorazowo niższe, niż można by zakładać, względem wartości wyświetlanych (...). Chociaż przyczyną tych rozbieżności może być niska częstotliwość danych, to wydaje się to mało prawdopodobne (...)". Z kolei w Załączniku D (Przewidywalność Kart Wyświetlanych w Oknie "Podwajania") wynika m.in., że "Użytkownik zyskuje podwójną kwotę osiągniętego wcześniej zysku, jeśli wybór jest zgodny i traci cały osiągnięty wcześniej zysk, jeśli kolor jest niezgodny. Należy oczekiwać, że kolor i kolor kart (...) nie są przypadkowe i faktycznie są określane wyłącznie przez ID transakcji i wynik zakupionej opcji >podwajania<." Tym samym z ww. opinii nie wynika że dokonano badania konkretnych urządzeń (w tym tych, które były przedmiotem postępowania podlegającego ocenie Sądu tj. automatów o nazwie (...) I; badaniu podlegało tylko działanie samej platformy (...) wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką może się łączyć sporne urządzenie. W opinii nie ma też mowy o działaniu urządzeń, a jedynie o funkcjonowaniu platformy. Nadto z treści całej opinii, a w szczególności z zacytowanych powyżej jej fragmentów trudno jest odnieść wrażenie, że działanie sytemu (...) w jej świetle jest niezawodne i przewidywalne. Podkreślenia wymaga, że podstawą zakwestionowania charakteru spornego urządzenia nie był bowiem czas trwania operacji, ale brak udokumentowania ich rzeczywistego charakteru. Ponadto w powołanej odpowiedzi zwrócono uwagę , że firma inwestycyjna, polecająca inwestorom opcje binarne musi zapytać klienta, czy posiada on wiedzę i doświadczenie w zakresie inwestycji w tego rodzaju produkty – co powinno umożliwić firmie inwestycyjnej ocenę, czy dany produkt jest odpowiedni dla tego inwestora. Stwierdzono tam, że opcje nie mogą być sprzedawane inwestorom bez doradztwa, a firma inwestycyjna jest zobowiązana do oceny, czy dana opcja jest odpowiednia dla danego klienta. Powyższych standardów i wymagań niewątpliwie nie spełniał skarżący udostępniając bez ograniczeń urządzenie (kiosk internetowy) w kontrolowanym lokalu. To także zdaniem sądu przemawia za oceną, iż w istocie nie oferował on na tym urządzeniu transakcji sprzedaży/kupna krótkoterminowych opcji walutowych, ale zwykłe gry hazardowe m.in. tzw. "owocówki". Wreszcie warto zauważyć, że transakcje na rynku forex nie są wykonywane od godz. (...) w (...) do godziny(...) w (...) (polskiego czasu), co oznaczałoby automatyczne wyłączenie spornego urządzenia z użytkowania w tym okresie. Tym samym nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c,d,e,f oraz 3 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi zgodnie z którym:"1. Instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:Υ2) niebędące papierami wartościowymi c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu, f) niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych" oraz art. 3 ust. 1 ptk 28a tej ustawy zgodnie z którym:" Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) papierach wartościowych - rozumie się przez to: 28a) instrumentach pochodnych - rozumie się przez to opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego; Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należących do skarżącej urządzeniach, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole kontroli. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionych urządzeniach istnieje możliwość urządzania gier hazardowych. Z kolei z opisu urządzeń zawartego w protokole oględzin wynika, że posiadają one zarówno otwór przeznaczony do wrzucania monet, jak i otwór do przyjmowania banknotów. Wskazać należy ponadto, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z ww. dowodu, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych automatów (terminala internetowego) przez funkcjonariuszy celnych. Eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedla stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie, czy potencjalne możliwości jego wykorzystania, bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie ( a nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili jego zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Przypomnienia wymaga, że w czasie eksperymentu urządzenia zasilono gotówką, co umożliwiło przeprowadzenie gier, rozpoczęcie gry bębnowej pięciorzędowej polegało na naciśnięciu klawisza start, start/zakład. Po przeprowadzeniu gier funkcjonariusze stwierdzili, że po naciśnięciu przycisku startowego obracające się na monitorze symbole zatrzymywały się samoczynnie, brak było możliwości ich zatrzymania na konkretnie wybranym symbolu bądź konfiguracji powodującej wygraną. Wynik gry był zatem niezależny od zręczności grającego i miał charakter losowy. Wyniki eksperymentu należy uznać za jednoznaczne. Eksperyment wykazał, że kontrolowane urządzenia to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Co istotne, należy podkreślić, ze urządzenia miały funkcję autostart, po uruchomieniu której samoczynnie prowadzi kolejne gry, tym samym eliminując zdaniem Sądu jakikolwiek element aktywności grającego - poza pierwotnym wyborem tej opcji. To zaś zaprzecza twierdzeniom skarżącego, jakoby użytkowanie spornego urządzenia polegało wyłącznie na świadomym i celowym korzystaniu przez grającego z opcji finansowych, związanych z kursem walut. Tym samym, w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzeń, przeprowadzonego eksperymentu, - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci kontrolowanego lokalu nie dokonywali w tym miejscu na spornych urządzeniach transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiało. Nie doszło zatem do naruszenia normy art. 19 ust. 2 u.o.i.f. zgodnie z którym:" Transakcja, której przedmiotem jest nabycie lub zbycie instrumentów finansowych lub która prowadzi do powstania takich instrumentów, nie stanowi gry ani zakładu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, ani gry losowej lub zakładu wzajemnego w rozumieniu przepisów o grach hazardowych, nawet jeżeli według wyraźnej lub dorozumianej woli stron rzeczywiste spełnienie wzajemnych świadczeń jest wyłączone, a tylko jedna ze stron jest obowiązana zapłacić różnicę między umówioną ceną sprzedaży a ceną rynkową w czasie wykonania umowy." W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego słusznie uznały organy celne, że skontrolowane automaty są urządzeniami wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że strona w istocie nie podważała wskazanych wyżej środków dowodowych, na których rozstrzygnięcia swoje oparły organy celne. Przedkładane zaś przez stronę dokumenty, w tym opinie techniczne nie obaliły dowodów zgromadzonych przez organy celne. Otóż należy zauważyć, że na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 o.p. zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skutkiem przyjętej zasady swobodnej oceny dowodów jest następująca konstatacja, że ocena dowodów dokonana zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami podlega szczególnej ochronie procesowej. Mianowicie strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W pozostałym zakresie mamy zaś do czynienia jedynie z polemiką, która z punktu widzenia procesowego jest bezskuteczna. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić ponownie należy, że przedłożone przez skarżącego opinie techniczne nie dowodziły podnoszonej przez niego tezy. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do ujawnionych, spornych urządzeń. Skoro zaś nie dotyczyły kontrolowanych automatów, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołów oględzin i eksperymentu oraz zeznań świadków. Analogicznie, z tego samego powodu przywołane przez stronę skarżącą kserokopie dokumentów w tym decyzje organów celnych zapadłe w innych sprawach w stosunku do urządzeń o nazwie (...) lub identycznej z nazwą spornego urządzenia – jako że nie dotyczącego tych konkretnych, zakwestionowanych w niniejszej sprawie – nie mogą obalić ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Mimo podobnej czy tej samej nazwy nie są to bowiem tożsame urządzenia, co sporne, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. W rozpatrywanym zaś przypadku automaty, które poddane zostały kontroli – jak wykazano – umożliwiały przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia także wymaga, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane. Stwierdzenie, że sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy. Bezpodstawny jest zatem zarzut, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały w sprawie w ogóle zastosowania. Jak już wyżej wskazano, wyłączenie z art. 7a p.b., na które powołuje się skarżący nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach. Bezprzedmiotowe są więc rozważania na temat instrumentów finansowych, określonych w tym przepisie. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle wskazanych regulacji, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Należy wskazać, że ujawnione automaty bezspornie działały poza kasynem gry. W ocenie Sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry będzie więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty. W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że to skarżący był właścicielem kontrolowanego urządzenia. Strona zawarła w dniu (...) r. z MS umowę dzierżawy powierzchni należącej do niego lokalu użytkowym w celu wstawienia wyżej wymienionych automatów i ich eksploatacji. Z treści umowy wynika bowiem, że czynsz najmu został ustalony jako (...) % od wartości zrealizowanych przez urządzenia przekazów pieniężnych (jako procent od różnicy od wpłat i wypłat do systemu(...0 ). Mając na uwadze powyższe Sąd nie dopatrzył się w sprawie zarzucanych w skardze naruszeń przepisów prawa procesowego. Organy, zgodnie z art. 122 i art. 187 O.p. zgromadziły obszerny materiał dowodowy, który – wbrew twierdzeniom skarżącego – poddały analizie i ocenie. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy przy ocenie stanu faktycznego nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów, ale według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. W niniejszej sprawie Sąd uznał wnioski organu za logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Podkreślić należy, że organ odwoławczy w sposób jasny i precyzyjny wskazał, dlaczego w jego ocenie, w sprawie powinny znaleźć zastosowanie przepisy u.g.h. Tym samym, brak odniesienia się organu odwoławczego do powyższej kwestii nie mógł stanowić uzasadnionej przesłanki do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. W rozpoznawanej sprawie podkreślenia wymaga kwestia, sprowadzająca się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, odwołać należy się do uchwały NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z powyższą uchwałą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) dalej: p.p.s.a., nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. II FSK 1474/14). Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, tak więc omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.