III SA/Wr 1271/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Sędziowie Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis (sprawozdawca), Sędzia WSA Władysław Kulon, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi J.U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości. Decyzją z dnia [...] r., podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), zwanej dalej "Or.pod.", po rozpatrzeniu odwołania H. sp. z o.o. w W. i J.U. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. o wymierzeniu na skarżących kary pieniężnej w wysokości 12000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie Apex Multi Magic HFD 1695 poza kasynem gry – Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji wskazał, że w dniu 19 lipca 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. skontrolowali lokal – P. prowadzony przez J.U., znajdujący się w miejscowości R., [...] Z., w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h.. Kontrolujący stwierdziwszy, że w w/w lokalu funkcjonuje podłączone do sieci elektrycznej i załączone urządzenie o nazwie Apex Multi Magic nr [...], umożliwiające urządzanie gier, przeprowadzili eksperyment. Do automatu zaaplikowano 20 zł, następnie na liczniku Credit wyświetliło się 200 punktów, co oznacza, że 1 punkt kredytowy = 0,10 zł. Na liczniku Time Left pokazała się liczba 19 oznaczająca czas, która z upływem czasu zaczęła się pomniejszać. Na środkowym monitorze wyświetlały się ikony 8 gier. Wybrano grę o nazwie American Hot Slot. Na monitorze wyświetlił się ekran z wirtualnymi walcami w liczbie 3 szt. z naniesionymi symbolami graficznymi owoców oraz dodatkowe liczniki Score i Bet. Licznik Credit wskazywał nadal 200 punktów kredytowych. Po naciśnięciu klawisza stawka/ryzyko czerwona licznik Bet zmieniał kolejno wartość na 5, 10, 15, 20, 35, 50, 100, 150, 200 i 2. Przy wartości Bet = 2 rozpoczęto grę, naciskając przycisk start/stop. W tym momencie wirtualne bębny zaczęły obracać się, a z licznika Credit ubyły 2 punkty kredytowe, tj. 0,20 zł. Obracające się bębny można było zatrzymać przez ponowne naciśnięcie przycisku start/stop. Zmieniono stawkę na liczniku BET na 10, tj. 1 zł, i rozegrano kolejne gry, które – co do zasady – przebiegały tak samo, z tym, że z licznika Credit ubywało 10 punktów kredytowych. W trakcie obracania się walców próbowano naciskać kolejne klawisze w celu ustalenia, czy można zatrzymać wybrany walec na upatrzonym symbolu. Nie miało to jednak wpływu na zatrzymanie się walców, a układ symboli tworzył się zupełnie losowo po naciśnięciu przycisku start/stop. Wybrano nowe gry i uzyskane w pewnym momencie wygrane w postaci punktów zostały wyświetlone na liczniku Score, a następnie przelane na licznik Credit. Sytuacja taka miała miejsce w grze o nazwie Bars and Sevens – przy stanie licznika Credit = 61 i licznika Bet = 10 rozegrano grę, w wyniku której uzyskano wygraną w wysokości 20 punktów kredytowych, zapisana na liczniku Score, a następnie została ona przelana na licznik kredyt, uzyskując stan 71 punktów kredytowych. Za punkty te można było rozegrać kolejne gry bez potrzeby zapłaty za nie, a z wykorzystaniem uzyskanej w poprzedniej grze wygranej. Rozegrano następne gry, które przebiegały w podobny sposób. W trakcie eksperymentu zgrano wszystkie punkty do "0". Ponieważ na liczniku Time Left pozostał jeszcze do wykorzystania czas, urządzenie samoczynnie przyznało w liczniku Credit 1000 punktów, wyświetlonych w kolorze zielonym, co oznaczało, że można jeszcze rozgrywać gry w trybie zabawowym, do zakończenia czasu wyświetlonego w liczniku Time Left. Po rozegraniu kilku gier w trybie zabawowym zakończono eksperyment. Eksperyment pozwolił stwierdzić, że wykorzystane do gry urządzenie spełnia przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.",. Bezspornym okazał się również fakt, że lokal, w którym urządzano gry na wspomnianym urządzeniu, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h.. W trakcie kontroli okazano funkcjonariuszom celnym dokument nazwany umową o wspólnym przedsięwzięciu, zawartą w dniu 1 grudnia 2010 r. między firmą P. – J.U. (R., Z.), zwaną "Partnerem I", a H. sp. z o.o., z siedzibą w W., zwaną "Partnerem II". Przedmiotem umowy było ustalenie zasad prowadzenia przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów Partnera I, przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych) Partnera II. Postanowiono przy tym, że Partner II, za zgodą Partnera I, zainstaluje w lokalu urządzenia do gier rozrywkowych (wymienione w załączniku do umowy), a strony będą je wspólnie eksploatować na zasadach określonych w umowie (§ 1 pkt 3 umowy). Partner II okaże Partnerowi I kopie dokumentacji dotyczącej zainstalowanych urządzeń oraz zapewnia ich zgodność z normami jakości i przepisami Polski i UE, a także będzie ponosił odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń, włączając w to zapewnienie obsługi prawnej w niezbędnym zakresie. W umowie postanowiono również, że w celu uniknięcia wątpliwości wyłączny tytuł prawny do urządzeń służących grom rozrywkowym przysługuje Partnerowi II i tylko przedstawiciele Partnera II będą zobowiązani do prowadzenia wszelkich ewentualnych spraw urzędowych dotyczących urządzeń do gier rozrywkowych (§ 1 pkt 5 umowy). W takim stanie rzeczy Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia 4 kwietnia 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce i dysponentowi lokalu, w którym funkcjonował badany automat, kary pieniężnej według art. 89 ust. 1 u.g.h.. Ponieważ Minister Finansów prowadził na wniosek Spółki postępowanie dotyczące rozstrzygnięcia w drodze decyzji, czy gry urządzane na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., czy też grami zręcznościowymi nieobjętymi tą ustawą, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia 23 lipca 2012 r. zawiesił prowadzone postępowanie w sprawie wymierzenia pieniężnej, do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania przez Ministra Finansów. Spółka domagała się także zawieszenia postępowania administracyjnego do czasu prawomocnego zakończenia postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe, ponieważ zdaniem strony rozstrzygnięcie w tym zakresie może wprost wykazać brak podstaw do wymierzenia spółce kary pieniężnej. Po otrzymaniu w dniu 4 grudnia 2012 r. informacji o zakończonym przez Ministra Finansów postępowaniu (organ ten pozostawił wniosek Spółki bez rozpoznania), Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia 10 grudnia 2012 r. podjął zawieszone postępowanie. W postanowieniu z dnia 23 lipca 2012 r. organ pierwszej instancji uwzględnił wniosek Spółki o przeprowadzenie dowodów: z opinii prawnych na temat funkcjonowania kontrolowanego urządzenia w kontekście celu i charakteru prowadzonych na nim gier, autorstwa prof. dr hab. S.P. oraz prof. dr hab. M.Ch.; z zaświadczenia od producenta urządzenia, że służy ono do gier zręcznościowych; z opinii sporządzonej przez inż. J.K., biegłego sądowego w dziedzinie ekonomii, kryminalistyki i cybernetyki, potwierdzającej zręcznościowy charakter symulatorów gry Apex Multi Magic Fun. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do materiału dowodowego opinię z dnia 8 lutego 2012 r. sporządzoną przez biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w Cz.) z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, obejmującą ekspertyzę badanego urządzenia, a uzyskaną z prowadzonego równolegle postępowania karnoskarbowego. Organ pierwszej instancji powołując się na wyniki kontroli oraz na sporządzoną przez biegłego sądowego opinię, ustalił, że gry na badanym automacie spełniały przesłanki ujęte w art. 2 ust. 5 u.g.h., były one bowiem prowadzone w celach komercyjnych i miały charakter losowy. Dlatego też decyzją z dnia [...] r. nałożył na Spółkę i na dysponenta lokalu, w którym urządzano gry, karę pieniężną za eksploatację automatu poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.). Odwołanie od powyższej decyzji wniosły ukarane podmioty, zarzucając naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach bezskutecznych i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Or.pod.; art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji do podmiotu niezobowiązanego do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry; art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Or.pod.; art. 121 § 1 Or.pod. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony; art. 121 § 2 oraz art. 124 Or.pod. przez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry o charakterze losowym kwalifikowane według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., podczas gdy z uzasadnienia decyzji organu wymierzającej karę pieniężną wynika, że gry na rzeczonym urządzeniu są grami zawierającymi element losowości stosownie do definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. i wobec niczym nie wyjaśnionej sprzeczności w ustaleniach faktycznych i prawnych pomiędzy ustaleniami organu a treścią decyzji opartej na wnioskach zawartych w opinii biegłego dotyczącej tego samego urządzenia, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Or.pod.; art. 188 w związku z art. 187 § 1 Or.pod. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nieodniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego skarbowego w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego J.K. z dnia 4 sierpnia 2012 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnych prof. S.P. oraz prof. M.Ch. z dnia 7 maja 2010 r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy na podstawie niepełnego materiału dowodowego; art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 Or.pod. przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego skarbowego; art. 181, art. 187 i art. 191 Or.pod. przez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego R.R. z dnia 29 października 2011 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie; art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 znajduje zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.; art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czy penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego; art. 187 § 1 Or.pod. przez niezebranie całego materiału dowodowego i nierozważenie sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo mocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzania badań urządzeń do gier; art. 180 § 1 Or.pod. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. Organ odwoławczy nie znalazł dostatecznych podstaw do kwestionowania ustaleń faktycznych poczynionych przez Naczelnika Urzędu Celnego, ani też zastosowanych przez ten organ przepisów prawa materialnego, odnosząc się przy tym do zarzutów odwołania, co znalazło wyraz w uzasadnieniu rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu H. sp. z o.o. w W. i J.U. zarzucili organowi odwoławczemu wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Or.pod.; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji do podmiotu niezobowiązanego do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry; 3) art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Or.pod.; 4) art. 121 § 1 Or.pod. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony; 5) art. 121 § 2 oraz art. 124 Or.pod. przez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ, uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry o charakterze losowym kwalifikowane według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Or.pod.; 6) art. 191 Or.pod. przez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. z dnia 4 sierpnia 2010 r., dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, oraz opinii prawnej prof. M.Ch. z dnia 7 maja 2010 r. i ekspertyzy prawnej prof. S.P., w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia, prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji; 7) art. 180, art. 181, art. 187 i art. 191 Or.pod. przez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego z dnia 29 października 2011 r. R.R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dra hab. J.K. z 26 maja 2011 r.; 8) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 znajduje zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.; 9) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego; 10) art. 180 § 1 Or.pod. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. Wskutek sformułowanych zarzutów skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości albo stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, na podstawie art. 193 Konstytucji, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks kamy skarbowy, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji, oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Zdaniem organu odwoławczego komercyjny charakter gier na kontrolowanym urządzeniu potwierdziły dowody (protokół Naczelnika Urzędu Celnego i opinia biegłego sądowego R.R.), jak również fakt odpłatności za grę. W kontekście odpłatności za gry organy uznały, że cel ich urządzania jest niewątpliwie komercyjny (dodatkowo, jak wynika z treści umowy o wspólnym przedsięwzięciu (§ 2 pkt 3), podmiot władający lokalem zobowiązał się wypłacać spółce miesięczną opłatę ryczałtową w wysokości 1500 zł z tytułu eksploatacji jednego urządzenia do gier). Nade wszystko jednak, gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h. – miały losowy charakter. Taki charakter gier potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, a w szczególności udokumentowany protokołem z dnia 21 września 2011 r. eksperyment, przeprowadzony w trakcie kontroli w lokalu. Wynika z nich, że oceniana gra ma charakter komercyjny (z uwagi na uiszczaną za grę opłatę), bez możliwości uzyskiwania wygranej pieniężnej. Organ podkreślił również fakt braku zręcznościowego charakteru badanego urządzenia do gier, albowiem w trakcie przeprowadzanego eksperymentu ustalono bezsprzecznie, że kontrolujący – naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają bębny (cylindry) z symbolami graficznymi owoców – nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Nie ulega zatem wątpliwości, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy. Eksperyment wykazał, że kontrolujący urządzenie w żadnym momencie gry nie byli w stanie powtórzyć lub przybliżyć się do poprzedniego, satysfakcjonującego ich wyniku. Określanie automatu do gry mianem "stymulatora gry" daje złudne wrażenie zabawowego charakteru gry. Jednakże gra przeprowadzona na tym urządzeniu w pełni odzwierciedlała przebieg gier na zainstalowanych w salonach automatach, mających stosowne poświadczenie rejestracji. Dyrektor Izby Celnej podtrzymał również stanowisko, że kontrolowane urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów u.g.h.. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do materiałów postępowania opinię biegłego R.R. z dnia 8 lutego 2012 r., pochodzącą z prowadzonej równolegle sprawy karnej skarbowej, gdyż głównym celem przeprowadzonej ekspertyzy i wydanej opinii było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które – w rozumieniu przepisów u.g.h. – są grami na automatach. Ekspertyza potwierdziła, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt III SA/Wr 609/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi H. sp. z o.o. w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddalił skargę. Od powyższego wyroku H. sp. z o.o. w W. wniosła pismem z dnia 18 lutego 2014 r. skargę kasacyjną. W dniu 28 lutego 2014 r. wpłynął do Sądu wniosek J.U. o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13). Postanowieniem z dnia 3 marca 2014 r. na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a., tut. Sąd zawiesił postępowanie w sprawie ze skargi J.U. z uwagi na przedstawienie przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. (o sygn. akt II GSK 686/13) Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego następującej treści: "czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". W uzasadnieniu podjętego postanowienia WSA we Wrocławiu zauważył, że jako podstawę prawną rozstrzygnięcia będącego przedmiotem skargi organ celny wskazał m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dlatego też zakres przedstawionego Trybunałowi Konstytucyjnemu wskazanego powyżej pytania ma bezpośredni związek z problematyką prawną niniejszej sprawy. Powyższe oznacza, że rozstrzygnięcie analizowanej sprawy zależy w istocie od wyniku postępowania toczącego się przed Trybunałem Konstytucyjnym. Wyrokiem z dnia 7 lipca 2016 r. (sygn. akt II GSK 825/14) Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wniesioną przez H. sp. z o.o. w W. skargę kasacyjną. Postanowieniem z dnia 6 października 2016 r. WSA we Wrocławiu podjął zawieszone postępowanie. Sprawa została zarejestrowana pod nową sygnaturą III SA/Wr 1271/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie – podobnie jak w sprawie II SA/Wr 609/13 - zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.. Według tego unormowania "grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy. Skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, podzielając w tym względzie stanowisko zawarte w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 609/13, że organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu skarżącego – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z symbolami graficznymi owoców, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez skarżącego. Nie wykazał on bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez skarżącego – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h.. Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu skargi naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., należy powtórzyć za wyrokiem w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 609/13, że wprawdzie organy celne odmiennie aniżeli skarżący zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach – zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 u.g.h. i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 u.g.h., obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych. Dodatkowo można tu jeszcze wskazać, że "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Wobec niewadliwych ustaleń organów celnych i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 u.g.h. trudno doszukać się również w postępowaniu organów naruszenia zasady in dubio pro tributario (art. 121 § 1 Or.pod.), zwłaszcza że skarżący – oprócz kwestionowania sformułowań "gra zawiera element losowości" (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz "gra ma charakter losowy" (art. 2 ust. 5 u.g.h.) – nie wykazał skutecznie (dowodem przeciwnym), które to elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na korzyść skarżącego. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania a także kwestionowanie przez stronę wykładni prawa przeprowadzonej przez organ – tak, jak w rozpoznawanej sprawie – nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony. W działaniu organów celnych trudno doparzyć się także zarzucanego przez skarżącego naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 Or.pod.. Wbrew bowiem zapatrywaniu skarżącego organy – co najmniej dostatecznie – wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 u.g.h.. Nie można też zarzucić organom celnym przekroczenia zakreślonych w art. 191 Or.pod. granic oceny dowodów tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez skarżącego. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność", umożliwiającą każdorazowo pewną lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną. Wbrew sugestii skarżącego żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 Or.pod.) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 Or.pod.). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnoskarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Ponieważ ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie – nazywane przez skarżącego "symulatorem zręcznościowym" – umożliwiało zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę i dysponenta lokalu do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego o naruszeniu art. 89 u.g.h.. Nie można wreszcie zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Nie można też podzielić stanowiska skarżącego o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków do urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.. Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. W rozpoznawanej sprawie skarżący twierdzi, że nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem nie jest podmiotem zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić. Co najmniej z dwóch powodów. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest mowa o "urządzającym gry" a nie o "podmiotach zobowiązanych do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry". Przepis ten odnosi się zatem do każdego podmiotu (osoby fizycznej, osoby prawnej, jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej), wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany w w/w przepisie delikt, tj. każdego kto urządza grę na automatach poza kasynem gry. I to niezależnie od tego, czy podmiot ten może uzyskać zezwolenie na prowadzenie kasyna gry, które przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności. Ponadto zauważyć wypada, że wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy. Godzi się po pierwsze zauważyć, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy, użyczenia czy też – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie – umowy o wspólnym przedsięwzięciu), na podstawie których określone w nich podmioty będą eksploatowały automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h.. Dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić już teraz poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu. Po drugie, gdyby nawet uznać za niewystarczającą (dla przypisania skarżącemu statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) – co przyjmuje także skład sądu rozpoznający niniejszą sprawę – samą tylko okoliczność dopiero co opisaną, niezwłocznie zaakcentować trzeba, że w tym konkretnie rozstrzyganym przypadku należy mieć dodatkowo na uwadze dalsze jeszcze aspekty. Umowa, na którą powołują się organy, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, że interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie. Umowa zawarta przez skarżącego (w roli podmiotu udostępniającego lokal użytkowy) z inną spółką (dysponującą urządzeniami do gier) nazwana została przez strony "umową o wspólnym przedsięwzięciu". Przedmiotem umowy było ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów Partnera I (skarżącego), przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych) Partnera II (H. Sp. z o.o. w W.). Postanowiono przy tym, że Partner II, za zgodą Partnera I, zainstaluje w lokalu urządzenia do gier rozrywkowych (wymienione w załączniku do umowy), a strony będą je wspólnie eksploatować na zasadach określonych w umowie (§ 1 pkt 3 umowy). Partner II okaże Partnerowi I kopie dokumentacji dotyczącej zainstalowanych urządzeń oraz zapewnia ich zgodność z normami jakości i przepisami Polski i UE, a także będzie ponosił odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń, włączając w to zapewnienie obsługi prawnej w niezbędnym zakresie. W umowie postanowiono również, że w celu uniknięcia wątpliwości wyłączny tytuł prawny do urządzeń służących grom rozrywkowym przysługuje Partnerowi II i tylko przedstawiciele Partnera II będą zobowiązani do prowadzenia wszelkich ewentualnych spraw urzędowych dotyczących urządzeń do gier rozrywkowych (§ 1 pkt 5 umowy). Z treści umowy wynika również, że podmiot władający lokalem zobowiązał się wypłacać spółce miesięczną opłatę ryczałtową w wysokości 1500 zł z tytułu eksploatacji jednego urządzenia do gier (§ 2 pkt 3). Ponadto, strona skarżąca posiada określone obowiązki związane z automatem do gier: sprawuje stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami, dba o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń powiadamia Partnera II oraz właściwy dla miejsca zdarzenia organ Policji (§ 4 umowy). Zdaniem Sądu zarówno z zatytułowania umowy jak i z przywołanych postanowień umowy wynika niezbicie (niedwuznacznie), że jej "celem", a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami Spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c. trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier (w rzeczywistości zysk) miałyby być w istocie dzielone między stronami umowy w następującej sposób: przychód skarżącego stanowiły kwoty dokonanych do urządzeń do gier rozrywkowych wpłat klientów Partnera I, zaś Spółki - wypłacany przez skarżącego od chwili uruchomienia urządzeń do gier rozrywkowych miesięczna opłata ryczałtowa płatna do 3 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni w wysokości brutto (z uwzględnieniem VAT): 1500 zł jedno urządzenie za każdy miesiąc trwania umowy, na podstawie wystawionego przez uprawnionego inkasenta Partnera II dokumentu KP. (§ 2 umowy). W przedstawionych okolicznościach, które zostały ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez skarżącego, co wymaga natychmiastowego zaakcentowania, organy te powinny były wręcz uznać skarżącego za podmiot współurządzający gry. Dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie bez wątpienia skarżący "urządzała gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie można zatem zarzucić, że skarżący nie mógł być adresatem decyzji, w której wymierzono karę pieniężną. To zaś niewątpliwie wskazuje, że urządzającym gry na automacie był skarżący. Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił również pozostałych zarzutów sformułowanych w skardze. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. należy zwrócić uwagę, że w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h.. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że: 1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE; 2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.); 3) w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA); 5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej; 6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie toż-samości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie). Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd także w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15). Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.". Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.). W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż: 1) nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); 2) w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); 3) nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Zdaniem Sądu pozbawiony jest podstaw również zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego. Po pierwsze, powtarzając za treścią wyroku w sprawie III SA/Wr 609/13, można wskazać, że formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Ponieważ przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h., przeto stawianie organom celnym zarzutu powołania się na obowiązujący wciąż przepis ustawowy jest bezpodstawne. Po drugie, nawet gdyby uznać za nadające się do zaakceptowania zapatrywanie strony skarżącej o podwójnym karaniu tego samego podmiotu za ten sam czyn (na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego), to trzeba zauważyć, że skarżący nie wykazał, by przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne był już ukarany według unormowań Kodeksu karnego skarbowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji można byłoby rozważać zasadność wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., jako drugiej sankcji względem tego samego podmiotu. Po trzecie zaś należy zwrócić uwagę, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12, publ. OTK-A 2015/9/148) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 P.p.s.a. – należało orzec jak w sentencji wyroku.