III SA/Wr 155/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia NSA Sędzia WSA Anna Moskała, Tomasz Świetlikowski, , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie do gier o niskich wygranych poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości. Skarżoną decyzją z [...] r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania M. B., prowadzącego działalność pod nazwą A (dalej: strona, skarżący) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. (dalej: Naczelnik UC) z [...] r. (nr [...]), nakładającą na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie HOT POINT nr [...] (Fun Time) poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. Z akt sprawy wynika, że - [...] r. - funkcjonariusze Urzędu Celnego we W. przeprowadzili kontrolę w punkcie: "B B. P. (ul. R. [...], W.), w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku podjętych czynności, w punkcie tym, ujawnili eksploatację urządzenia do gier o nazwie HOT POINT nr [...] (Fun Time), bez stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Ustalili, że urządzenie to stanowiło własność M. B., prowadzącego działalność pod nazwą A M. B. (ul. R. [...] m. [...], W.). Stwierdzili, że urządzenie - z wyjątkiem napisu: "symulator gry, automat nie wypłaca wygranych" - wyglądem zewnętrznym nie różniło się od automatu do gier o niskich wygranych bądź automatów do gier funkcjonujących w kasynach gry. W ramach przeprowadzonego eksperymentu, kontrolujący rozegrali gry kontrolne na ww. urządzeniu (automacie). Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że cechy psychomotoryczne i umiejętności gracza nie mają żadnego wpływu na przebieg oraz wynik gry. W konsekwencji powyższego, Naczelnik UC wszczął - z urzędu - w stosunku do strony postępowanie o nałożenie kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie o nazwie HOT POINT nr [...] (Fun Time) poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. Do akt postępowania włączył, odnoszącą się do tego automatu, opinię (ekspertyzę) biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Słupsku – W. K. (z [...]r.), który potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, na którym urządzane były gry w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Naczelnik UC stwierdził, że zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy, w tym dowód z eksperymentu procesowego i dowód z opinii biegłego, przesądził, że na ww. automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły odzwierciedlenie w powołanej na wstępie decyzji, wymierzającej stronie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. - karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie HOT POINT nr [...] (Fun Time) poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. W odwołaniu - wnosząc o uchylenie ww. decyzji i umorzenie postępowania w sprawie - strona zarzuciła, mające istotny wpływ na wynik sprawy, naruszenie przepisów prawa procesowego i materialnego, tj.: I. art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię, a w konsekwencji zastosowanie w stosunku do tej samej osoby fizycznej tzw. wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego, bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności (karna, administracyjna), w sytuacji, gdy przeciwko stronie (pod sygn. akt II K 569/13), toczy się postępowanie karne o przestępstwo skarbowe, określone w art. 107 § 1 k.k.s. (Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Krzyków, Wydział II Karny); II. art. 6 ust. 4 w zw. z 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. (poprzez błędną wykładnię), polegające na przyjęciu, że do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany podmiot inny niż wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji, gdy ustawa - określająca warunki urządzania oraz zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych - nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; III. art. 2 ust. 6-7 u.g.h., polegające na zasięgnięciu opinii biegłego sądowego, podczas gdy kompetencja do rozstrzygania, czy m.in. określony automat do gry jest automatem w rozumieniu u.g.h. została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych i niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, bowiem badania techniczne danego automatu mogą prowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier; Ponadto, w kontekście przeprowadzenia przez organ dowodu z opinii biegłego sądowego, strona wskazała, że posiada opinię biegłego sądowego w zakresie dziedziny automaty elektroniczne do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych przy Sądzie Okręgowym w Lublinie, inż. Z. S., który zbadał automat "HOT POINT" nr [...] (Fun Time) i stwierdził, że gry na nim oferowane nie są grami losowymi na automatach, bowiem wynik gry nie zależy od przypadku, ale wyłącznie od zdolności manualnych gracza; potwierdził również, że automaty, którymi dysponowała strona, nie wypełniają kryteriów z u.g.h., tj. że są urządzeniami zręcznościowymi; IV. art. 2 ust. 1 u.g.h., poprzez przyjęcie, że przewaga elementów zręcznościowych nad losowymi, nie decyduje o charakterze gry, podczas gdy zwrot "w szczególności", użyty w definicji gier losowych w ust. 1, należy rozumieć w ten sposób, że przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry; V. art. 89 ust. pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust 1 i 2 u.g.h., poprzez ich zastosowanie mimo braku notyfikacji projektu ustawy, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98. 204.37 ze zm. - dalej także: dyrektywa notyfikacyjna); VI. art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.), przez brak zawieszenia postępowania w sprawie, mimo konieczności rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, tj. wcześniejszego rozstrzygnięcia postępowania karnoskarbowego; VII. art. 79 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej: K.p.a.), poprzez niezawiadomienie strony o miejscu i terminie przeprowadzenia oględzin automatu, mimo że skarżący ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania biegłemu oraz składać wyjaśnienia. Po rozpatrzeniu sprawy, skarżoną decyzją, Dyrektor IC nie uwzględnił odwołania i decyzję organu I instancji utrzymał w mocy. Powołując art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz że w przypadku, gdy gry na automatach prowadzone są poza kasynem gry, urządzający podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Podniósł, że - zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stwierdził, że fakt, iż gry na spornym automacie czynią zadość przywołanej definicji, potwierdziły zebrane w sprawie dowody, w tym m.in. protokół z kontroli i opinia biegłego sądowego. Wskazał, że dowody te potwierdzają komercyjny i losowy charakter gier (że grający nie ma wpływu na wynik gry). I tak, odnośnie komercyjnego charakteru gier, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Co się zaś tyczy losowego charakteru gier, to - w przypadku spornego automatu - ich wirtualne bębny z symbolami obracały się i zatrzymywały samoczynnie; brak jest zręcznościowego charakteru gry - w trakcie przeprowadzanego eksperymentu ustalono bezsprzecznie, że - naciskając odpowiedni klawisz - grający uruchamia bębny z różnymi symbolami i - z uwagi na dużą szybkość ich obrotów - nie ma wpływu na ustawienie kręcących się bębnów; wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy. Organ dodał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że sporny automat nie wypłaca bezpośrednio wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Organ odwoławczy stwierdził, że bez znaczenia dla sprawy pozostaje okazana przez stronę w postępowaniu opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Lublinie inż. Z.S. (z [...] r.). Zauważył, że zebrane w sprawie i ocenione - czyniące zadość regulacji art. 181 o.p. dowody (wynik eksperymentu, opinia biegłego sądowego z [...] r.) dotyczą stanu technicznego spornego urządzenia z dnia wszczęcia kontroli zaś dowód przedłożony przez stronę datuje się na okres blisko dwa lata wcześniejszy i dotyczy stanu technicznego urządzenia z tej właśnie daty. Organ II instancji powołał liczne orzeczenia sądów administracyjnych, z których wynika, że wprowadzenie do gier losowych - poza elementami losowymi - dodatkowych "nielosowych" elementów, takich jak np. element wiedzy lub zręczności, nie pozbawia takiej gry charakteru losowego (i jako taka podlega ona nadal przepisom u.g.h., jako gra losowa). Wyłożył, że jeżeli w danym urządzeniu występują gry o charakterze losowym, to - niezależnie od tego, czy występują tam jeszcze gry o innym charakterze - mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. W kontekście zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 przez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach bezskutecznych, z uwagi na brak ich notyfikacji i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p., organ podniósł, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11) nie przesądził w kwestii obowiązku notyfikacji uregulowań u.g.h., ponadto orzeczenie to nie dotyczy w ogóle - stanowiącego podstawę prawną niniejszego rozstrzygnięcia i nie mającego waloru przepisu przejściowego - artykułu 89 u.g.h. Organ przedstawił przy tym problematykę "techniczności" przepisów u.g.h. Wywodząc, że w jej art. 6, art. 14 i art. 89 nie dochodzi do regulacji technicznej, dokonał obszernego wywodu na poparcie tej tezy, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo TSUE, a to w kontekście powyższego orzeczenia prejudycjalnego. Organ nie dopatrzył się niekonstytucyjności zastosowanych w sprawie przepisów (w tym zakresie odwołał się m.in. do licznych orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego). W odniesieniu do zarzutu strony, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h., organ wskazał, że - wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. - obowiązek wystąpienia z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu spoczywał na stronie. Dodał, że w przypadku, gdy urządzający gry (jak w niniejszej sprawie) nie skorzystał z uprawnienia zawartego w ww. przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy celne, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Podniósł, że - w ramach tychże ustaleń - organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur o.p. (art. 8 i 91 u.g.h.). Zauważył, że - jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału -strona nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. Ocenił, że - w takim stanie rzeczy - organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w niniejszej sprawie, co uczynił z opisanym wyżej skutkiem. Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia oględzin automatu przez biegłego, organ zaznaczył, że opinia biegłego sądowego została sporządzona w związku z prowadzonym - odrębnym - postępowaniem karnym skarbowym, do którego nie mają zastosowania przepisy o.p. oraz że opinia biegłego sądowego została włączona do akt niniejszej sprawy na podstawie art. 180 i art. 181 o.p. Organ stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. Reasumując, Dyrektor IC wyłożył, że skoro strona prowadziła gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., poza kasynem gry, to - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - należało (wydając decyzję) wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł. Uznał, że powyższe znajduje podstawę w art. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. W skardze na decyzję Dyrektora IC, strona zarzuciła tej decyzji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlega ona uchyleniu, mimo że została ona wydana z rażącym i mającym wpływ na wynik sprawy naruszeniem przepisów: I. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1, 3, 4 i 11 dyrektywy notyfikacyjnej w zw. z § 4, § 5, § 8, § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-231/11, C-214/11 i C-217/11) poprzez zastosowanie w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art 90 ust. 1 i 2 u.g.h., pomimo że są one przepisami technicznymi, które nie zostały notyfikowane, w związku z czym nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec jednostek; II. art. 6 ust. 4 w zw. z 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. (przez błędną ich wykładnię), polegające na przyjęciu, że do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany podmiot inny niż wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji, gdy ustawa - określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych - nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; III. art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię, a w konsekwencji zastosowanie w stosunku do tej samej osoby fizycznej tzw. wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego, bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności (karna, administracyjna), w sytuacji, gdy przeciwko stronie (ws. o sygn. akt: XII K 33/14), toczy się postępowanie karne o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. (Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej, Wydział XII Karny); IV. art. 2 ust. 6-7 u.g.h., polegające na zasięgnięciu opinii biegłego sądowego, podczas gdy kompetencja do rozstrzygania, czy m.in. określony automat do gry jest automatem w rozumieniu u.g.h., została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych i niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, bowiem badania techniczne danego automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. V. art. 190 § 1 i § 2 ordynacji podatkowej przez bezpodstawne przyjęcie, że strona była zawiadomiona o terminie i miejscu przeprowadzenia opinii przez biegłego W. Kamińskiego, a w konsekwencji, że miała możliwość w toku jej sporządzania do zadawania pytań i składania wyjaśnień, dotyczących istotnego dla rozstrzygnięcia, stwierdzenia charakteru gier prowadzonych na urządzeniu do gry Hot Point, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że mają one charakter losowy, podczas, gdy biegły W. Kamiński sporządził opinię bez bezpośredniego badania przedmiotowego automatu, opierając się jedynie o eksperyment funkcjonariuszy celnych, którzy arbitralnie uznali, że gry te spełniają kryteria art. 2 ust.3 i ust. 5 u.g.h. Tak stawiając zarzuty, strona wniosła o uchylenie skarżonej decyzji i rozważenie zawieszenia postępowania, z uwagi na toczącą się przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawę rozpoznawaną pod sygn. P 4/14, od wyniku której zależy wynik niniejszej sprawy (równolegle toczy się bowiem wobec strony postępowanie karne o przestępstwo skarbowe, określone w art. 107 § 1 k.k.s. - Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej, Wydział XII Karny). Strona uzasadniła szeroko swoje stanowisko w sprawie, m.in. kwestionując wartość opinii biegłego sądowego W.K. (uznała ją za niepełną i nierzetelną). W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymał stanowisko zajęte w decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wydając w tym zakresie stosowne postanowienie, Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, które następnie podjął, z uwagi na wydanie przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z 21 października 2015 r. (P 32/12). Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 u.p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ocenie Sądu, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie HOT POINT nr [...] (Fun Time) poza kasynem gry. Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach, jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę; możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych). Komercyjny charakter gier na automacie potwierdziły dowody, tj.: przede wszystkim protokół z kontroli - poz. 27 akt administracyjnych (opisany tam wynik oględzin automatu i wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu) i - uzupełniająca materiał dowodowy - opinia biegłego sądowego W.K., jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę. Grając na urządzeniu, grający nie miał możliwości uzyskania bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. W sprawie, w ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie, stwierdzono m.in: oferowane przez urządzenie gry są typowymi grami hazardowymi, szeroko dostępnymi w automatach do gry eksploatowanych w kasynach gry; przebieg przeprowadzonego eksperymentu jednoznacznie wykazał, że cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego (tj. każdorazowe wciskanie klawisza START/STOP) nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia; wynik gry jest losowy, nie zależy od zdolności manualnych i psychomotorycznych indywidualnego grającego; w wypadku wykorzystania przez gracza wszystkich punktów (białych) przed upływem wykupionego czasu, urządzenie przyznaje samoczynnie 100 pkt premiowych (zielonych), umożliwiających kontynuację gry, do wyczerpania limitu wykupionego czasu; urządzenie, będące przedmiotem eksperymentu, spełnia przesłanki gier na automatach, określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma charakter losowy. Ustalenia kontroli dodatkowo potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Słupsku – W. K. (biegłego z zakresu informatyki) z dnia [...] r., której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, działającym w oparciu o wbudowany komputer, symulującym gry na automatach bębnowych; punkty zdobyte w grach mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier; gry na badanym urządzeniu mają charakter losowy: końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza i ma charakter wyłącznie losowy; oprogramowanie urządzenia zawiera generator losowy; nie ma możliwości manualnego zatrzymania obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli; o układzie symboli decyduje oprogramowanie gier pełniące funkcję generatora losowego; gry prowadzone na badanym urządzeniu mają charakter komercyjny - rozpoczęcie gry wymaga zasilenia urządzenia pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilamy urządzenie. Z powyższego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (grający nie ma wpływu na wynik gry). W tym miejscu należy wskazać, że ww. opinia biegłego sądowego nie stanowiła jedynego dowodu, na podstawie którego organy celne podjęły w sprawie ustalenia. Owa opinia potwierdziła tylko wcześniejsze ustalenia poczynione w trakcie kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). Poza tym, nie można kwestionować wartości tej opinii, co czyni strona w uzasadnieniu skargi, tylko dlatego, że wnioski końcowe biegłego stanowią wynik analizy dokumentacji fotograficznej i filmowej, sporządzonej przez funkcjonariuszy celnych, nie zaś wynik obserwacji bezpośredniej działania uruchomionego automatu (przebiegu gry). Nie jest bowiem rolą organów celnych, także sądu administracyjnego, ocena kwalifikacji biegłego sądowego (także metod sporządzania przez niego opinii), które zweryfikował Sąd Okręgowy w Słupsku, wpisując go na listę biegłych tego sądu. Przede wszystkim jednak Sąd stwierdza, że opinia tego biegłego jest spójna, logiczna i konsekwentna w opisie badanego urządzenia, a wszystkie spostrzeżenia biegłego znajdują odzwierciedlenie we wnioskach końcowych opinii, które są logiczna konsekwencją badań tego biegłego przeprowadzonych w stosunku do spornego urządzenia. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów celnych nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności, czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Zaakcentowania wymaga, że zgromadzone w sprawie dowody (w tym wynik oględzin automatu, wynik eksperymentu procesowego i opinia biegłego sądowego) odnosiły się do konkretnego automatu, w jego stanie technicznym z momentu wszczęcia kontroli. Włączona zaś do akt sprawy i oceniona przez organy celne - zasadnie, zdaniem Sądu, jako niemające wpływu na wynik sprawy - okazana przez stronę opinia biegłego Z. S. (z [...]r.), dotyczy stanu technicznego spornego urządzenia z daty blisko dwa lata wcześniejszej. Wobec przytoczonych argumentów charakter losowy urządzanych gier należy uznać za bezsporny, bowiem - bez względu na posiadane przez gracza umiejętności - nie miały one wpływu na wynik gry, tzn. na ustawienie w jej trakcie bębnów w taki układ, który powodował zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów. W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. W takim stanie rzeczy, nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry i że urządzającym gry była strona (właściciel automatu). Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z akt sprawy nie wynika, aby strona legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącej w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro skarżący wykorzystywał kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pomimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie skarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w kwocie 12.000 zł. Dostrzec za WSA w Gorzowie trzeba (wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA w Gorzowie w ww. wyroku). Za stwierdzeniem takim przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów celnych przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.). Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. I tak, np. z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry - w 2014 r. - wyniósł około [...] zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest skarżący, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji i nie składa zabezpieczenia finansowego /1.200.000 zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny oraz zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącej w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki NSA z 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10; dostępne: CBOSA). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE, w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h., wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h. (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia TSUE. Reasumując, Sąd wskazuje na niezasadność zarzutu sformułowanego w pkt I skargi. Nie podziela Sąd zarzutu postawionego w pkt II skargi. Pomijając, że Sąd zmienił podstawę prawną nałożenia na stronę kary pieniężnej - z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co potwierdza, że ten pierwszy przepis nie znajduje w sprawie zastosowania - stwierdzić należy, że kary pieniężne nakładane w sytuacjach określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h., zarówno w pkt 1 jak i 2, odnoszą się do każdego podmiotu, który urządza gry hazardowe w sposób (w sytuacjach) tam określony, tj. z naruszeniem prawa oraz że bez znaczenia jest, czy ów podmiot miał - prawnie - potencjalną możliwość uczynienia zadość warunkom tam podanym (np. dotyczącym uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry). Pozbawiony podstaw jest zarzut postawiony w pkt III skargi. Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Po drugie, formułując omawiany w tym punkcie zarzut, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę, a odpowiedzialnością karną skarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn. Wreszcie, co najistotniejsze, trzeba zaznaczyć, że stanowisko strony pozostaje w sprzeczności z poglądem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), wydanym już po wniesieniu skargi. Trybunał Konstytucyjny przesądził ostatecznie, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". Abstrahując od powyższego, Sąd zauważa, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. (zarzut postawiony w pkt IV skargi). Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak pokazuje praktyka - wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3, usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. Nie można wreszcie zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wobec zasygnalizowanych zjawisk, właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli, czy też oceny automatu, znany był wcześniej. Przy tym wszystkim materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. Nie można także zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 190 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej (zarzut postawiony w pkt V skargi). Stosownie bowiem do treści art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie zaś z art. 181 tejże ustawy dowodami w postępowaniu podatkowym mogę być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W sprawie pozyskano jako dowód - przedmiotową opinię biegłego sądowego. Uzyskana opinia biegłego - włączona zatem została do akt niniejszej sprawy zgodnie z cyt. wyżej art. 180 i art. 181 Ordynacji podatkowej, postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] r. Nr [...] (zatem strona mogła zapoznać się z jej treścią). Ponieważ opinia ta została sporządzona w związku z prowadzonym postępowaniem karnym skarbowym, w którym nie mają zastosowania przepisy Ordynacji podatkowej - nie można tu zatem mówić o naruszeniu art. 190 tejże ustawy. Zważyć bowiem należy, że z treści art. 180, art. 187 i art. 191 o.p nie wynika bezwzględny zakaz skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 o.p.). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 o.p. obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 o.p. wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W takim kontekście zarzuty strony skarżącej podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są niezasadne. Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, to działanie strony spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlegającego karze, zgodnie z ust. 2 pkt 1. Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.