III SA/Wr 510/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędzia WSA Ireneusz Dukiel, Małgorzata Malinowska - Grakowicz, , Protokolant starszy asystent sędziego Marcin Kuliś, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na urządzeniu poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości. Decyzją z dnia [...] marca 2016 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] września 2015 r., nr [...], nakładającą na A. G. karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...]([...] kiosk internetowy) poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...] listopada 2014 r., funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej przywoływana jako u.g.h.) w lokalu [...] przy ul. B. we W. W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze ujawnili należące do spółki urządzenie do gier o nazwie [...] ([...] kiosk internetowy), bez numeru seryjnego. Na moment przeprowadzenia oględzin urządzenie działało i było dostępne dla klientów lokalu. Posiadało ono dwa monitory, pulpit sterowniczy, wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz kuwetę na monety. Następnie, na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 ze zm.) funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment zmierzający do zbadania możliwości rozegrania gry na automacie. W jego efekcie stwierdzili, że na urządzeniu rozgrywane są gry mające charakter losowy, a ich wynik nie zależy od umiejętności manualnych czy psychomotorycznych grającego - czym urządzenie to spełniło przesłanki uznania go za grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Funkcjonariusze celni stwierdzili ponadto, że lokal w którym znajdowało się ujawnione urządzenie nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Wobec ujawnionych naruszeń ustawy o grach hazardowych Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie wobec spółki w sprawie wymierzenia jej kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. W toku postępowania organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy dokumenty zgromadzone w postępowaniu kontrolnym (m.in. umowa najmu powierzchni użytkowej wraz z aneksem, protokół kontroli, protokół zatrzymania rzeczy), a także ekspertyzę z oględzin zabezpieczonego urządzenia, sporządzoną w dniu 10 czerwca 2015 r. przez biegłego sądowego z dziedziny informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. W. K. , na wniosek Referatu Dochodzeniowo-Śledczego Urzędu Celnego we W. Postępowanie przed organem pierwszej instancji zakończyło się wydaniem decyzji nakładającej na spółkę karę w wysokości 12 000,- zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. W odwołaniu od ww. decyzji skarżący podniósł zarzuty naruszenia: - art. 122, 180 i 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) oraz art. 129 w zw. z art. 23 b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, podczas gdy funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h., a taką wiedzę posiadają jedynie jednostki badające. Nadto zarzuci. że funkcjonariusze celni, przekroczyli swoje kompetencje bowiem posiadają jedynie ogólną wiedzę z zakresu automatów do gier, nie zaś instrumentów finansowych, rynków walutowych, czy strategii inwestycyjnych, która to wiedza jest niezbędna do oceny charakteru zatrzymanego w niniejszej sprawie urządzenia. Wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych mógł stanowić, w ocenie skarżącego, jedynie podstawę do wszczęcia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, nie zaś służyć ostatecznej ocenie, a tak się stało. W tym celu u.g.h. przewiduje właśnie jednostki badające. Nadto skarżący wskazał, iż nie znane są kompetencje i doświadczenie funkcjonariuszy celnych. W szczególności, iż sama nazwa czynności wskazuje, iż funkcjonariusze celni przeprowadzili jedynie "eksperyment", nie zaś szczegółowe wnikliwe badanie, na co wskazuje już sama treść protokołu kontroli. Gdyby celem ustawodawcy było powierzenie takich badań funkcjonariuszom celnym to ustawodawca wskazałby alternatywnie, iż o ostatecznym charakterze urządzeń decyduje eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy albo jednostkę badającą. - art. 120 i art. 187 O.p. poprzez nieodniesienie się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ani jednym słowem, na jakiej podstawie organ uznał, iż załączone odpowiedzi na interpelacje jako odnoszące do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie będą miały zastosowania w niniejszej sprawie mimo, iż skarżący konsekwentnie podnosi, iż podstawą rozstrzygnięcia powinna być ww. ustawa. Organ winien więc, zdaniem skarżącego, chociażby w najmniejszym stopniu zbadać zastosowanie ww. ustawy, nie zaś z góry arbitralnie uznać, iż nie ma ona zastosowania do zatrzymanego urządzenia, takiego badania organ w ogóle nie podjął. W konsekwencji całkowitą niewiadomą jest, jak podkreślił skarżący, na jakiej podstawie organ doszedł do wniosku, iż ustawa o obrocie instrumentami finansowymi nie ma zastosowania w niniejszej sprawie skoro funkcjonariusze celni nie posiadają w tym zakresie żadnej kompetencji i organ nie mógł się oprzeć na wyniku ich eksperymentu. - art. 120, art. 180 w zw. z art. 188 O.p. poprzez pominięcie przedłożonego przez stronę materiału dowodowego. Do załączonych dowodów organ albo nie odniósł się wcale, albo odniósł się zupełnie błędnie. W szczególności dotyczy to całkowitego pominięcia akt postępowania karnego, samo zastosowanie przepisów kpk wbrew stanowisku organu nie dyskwalifikuje wyniku końcowego spraw polegające na uznaniu, iż urządzenie nie jest hazardowe. Organ nie przedstawił na tą okoliczność żadnego kontrdowodu. Wniosek ten jest o tyle nielogiczny, w ocenie skarżącego, iż postępowanie karne miało tożsamy ceł jak postępowanie w trybie ordynacji. - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, 90 i 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, 90, 91, 14 ust. 1, 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, 5, 8, 10, w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239., poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i 6 ust. 1 u.g.h., mimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ zatrzymane urządzenie nie stanowi gier hazardowych, a jeśliby nawet je za takie uznać, ww. przepisy jako techniczne i nienotyfikowane przez Komisje Europejską nie mają zastosowania, w konsekwencji za bezpodstawne należy uznać, w ocenie skarżącego, wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej. Skarżący podkreślał w uzasadnieniu, że kontrolowane urządzenie nie ma w ogóle charakteru hazardowego, a służy jedynie do dokonywania przekazów pieniężnych (pośrednictwo pieniężne) oraz - za pośrednictwem platformy inwestycyjnej csani.com - do inwestowania w różnego rodzaju instrumenty finansowe jak opcje walutowe. Na dowód powyższego skarżący odwołał się do szeregu opinii, czy interpretacji podatkowych, z których, jego zdaniem, wynika, że jego działalność nie poddaje się rygorom ustawy u.g.h. Ma to wynikać wprost z art. 7a ustawy Prawo bankowe, stanowiącego, że do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucje finansową, nie stosuje się przepisów u.g.h. Po rozpoznaniu odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej utrzymał, na podstawie art. 233 ust. 1 pkt 1 O.p. w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ powołał się na art. 2 ust 3 u.g.h., zawierający definicję automatu do gier, art. 2 ust. 4 u.g.h., definiujący pojęcie "wygranej rzeczowej" oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Następnie organ przywołał art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazując, ze karze pieniężnej w kwocie 12 000 zł podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Powołując się na protokół oględzin i protokół z przeprowadzonego eksperymentu Dyrektor Izby Celnej uznał, że badane urządzenie umożliwia rozegranie gier o charakterze hazardowym. Gry urządzane na urządzeniu mają charakter komercyjny albowiem przeprowadzenie gier wymaga zasilenia urządzenia środkami pieniężnymi. Ponadto urządzenie jest urządzeniem elektronicznym: symuluje grę na automatach bębnowych. Udostępniane gry mają charakter losowy, jako że brak jest w nich elementu zręcznościowego, a osoba grająca nie ma wpływu na wizualizację kręcących się bębnów, gdyż zatrzymują się one samoczynnie, sama zaś prędkość wirowania jest duża. Urządzenie posiada opcję autostart, umożliwiającą prowadzenie gry bez udziału gracza. Organ odwoławczy wskazał również, że urządzenie samodzielnie realizuje wypłaty wygranych pieniężnych (wypłata bilonu). Ponadto organ zauważył, że gry dostępne na automacie Csani to gry hazardowe często spotykane w automatach do gier eksploatowanych w kasynach gry. Powyższe wnioski, co do charakteru urządzenia i dostępnych na nim gier potwierdza, zdanie organu, ekspertyza biegłego. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy biegły stwierdził bowiem, że badane urządzenie jest urządzeniem komputerowym, które po uruchomieniu automatycznie ładuje system operacyjny Microsoft Windows XP i domyślnie loguje użytkownika. Użytkownik ten posiada puste hasło, a uruchomienie urządzenia nie wymaga znajomości żadnych kodów ani haseł. System operacyjny został skonfigurowany na badanym urządzeniu w taki sposób, że umożliwia jedynie połączenie ze stroną MTKiosk. PO starcie systemu operacyjnego i załadowaniu domyślnego użytkownika automatycznie uruchamiana jest aplikacja łącząca się ze stroną "mtkiosk.com" i uruchamiająca aplet Java, przy czym nie ma możliwości uruchomienia na badanym urządzeniu innych programów oprócz opcji oferowanych przez [...]. Analiza obciążenia procesora przez aplety Java uruchamiane na badanym urządzeniu nie wskazuje aby aplety te przeprowadzały jakiekolwiek skomplikowane obliczenia, a w przypadku zminimalizowania okna przeglądarki obciążenie to jest praktycznie zerowe. Aby móc z całą pewnością stwierdzić jakie operacje wykonywane są przez aplety (platform) użytkownika) po naciśnięciu przycisku "BET" niezbędna jest analiza kodu źródłowego oprogramowania apletów, a tego biegłemu nie udostępniono. Jednak nawet zakładając, że zachowanie platform użytkownika ma rzeczywiście jakiś związek z notowaniami kursów walut, to z punktu widzenia użytkownika urządzenia (gracza) nie ma to żadnego znaczenia. Definicja instrumentu bazowego zawiera średnie ważone 30 walut gdzie wagi zmieniane są codziennie, a dodatkowo wprowadzony jest wewnętrzny indeks wynikający ze zleceń klientów wewnątrz systemu CSANI", który nie został w żaden sposób zdefiniowany. W tej sytuacji twierdzenie, że platformy użytkownika kierowane są do "spekulantów kierujących się tzw. analizą techniczną jest całkowicie nieuzasadnione ponieważ nie ma możliwości analizowania jakichkolwiek zmiennych, które nie zostały do końca zdefiniowane. Również czas trwania opcji, wynoszący domyślnie 1 sekundę i brak możliwości jego zmiany w większości platform użytkownika, powoduje, że nie ma żądnej technicznej możliwości analitycznego przewidywania zmienności parametru bazowego, a kolejne opcje (gry) są zdarzeniem losowym O losowym charakterze gier świadczy także to, że po wybraniu gry i stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "BET", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. W grach nie są dostępne przyciski umożliwiające manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie apletu pełniące funkcję generatora losowego. W grze nie ma żadnego elementu zręcznościowego. Jeżeli po zatrzymaniu bębnów układ symboli na bębnach jest zgodny z jednym z premiowanych układów symboli, gracz uzyskuje wygraną zgodną z tabelą wygranych. Po wygranej, dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze karty (czerwona czy czarna). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Dodatkowo w grach dostępna jest funkcja "Autostart" umożliwiająca prowadzenie kolejnych gier całkowicie bez udziału gracza, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy. Biegły podkreślił, że dzięki wbudowanemu akceptorowi monet i banknotów oraz tzw. "hopperowi" urządzenie umożliwia wypłatę wygranych, zaś gry na nim prowadzone mają charakter losowy i wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił również, że wbrew zarzutom odwołania, organy celne były uprawnione do samodzielnej weryfikacji charakteru ujawnionego urządzenia bowiem spółka nie dysponowała rozstrzygnięciem Ministra Finansów w przedmiocie czy korzystanie z platformy inwestycyjnej, jak określa urządzenie i jego funkcjonalność spółka, jest grą hazardową. Organ odwoławczy odmówił także znaczenia w sprawie szeregowi dokumentów przedstawionych przez spółkę w toku postępowania: 1) interpretacji indywidualnej wydanej w imieniu Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] lipca 2011 r. w przedmiocie przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych transakcji dokonywanych na instrumentach finansowych - z racji tego, że dotyczyła ona zdarzenia przyszłego; 2) postanowienia Ministra Finansów z dnia 22 lipca 2011 r. odmawiające wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy korzystanie z platformy inwestycyjnej, będącej stroną internetową instytucji finansowej działającej poza granicami polski, stanowi udział w grze losowej - w tym przypadku organ odwoławczy uznał, że rozstrzygnięcie to nie zawiera jakiejkolwiek oceny ujawnionego urządzenia i w żaden sposób nie podważa ustaleń organów celnych; 3) opinii techniczne uznał organ odwoławczy za dokumenty prywatne i nie odnoszące się do ujawnionego w sprawie automatu; 4) pozostałych dokumentów, takie jak rozstrzygnięcia innych organów procesowych, pisma procesowe, które w ocenie Dyrektora Izby Celnej nie odnoszą się do niniejszej sprawy. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki. Jak wyjaśnił wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat charakteru technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu wskazanej dyrektywy. Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz, że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył przy tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Zatem analizowany wyrok TSUE nie dotyczył tego przepisu Jednocześnie wskazał organ odwoławczy na brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP. Wobec tego przepis ten winien być przez organy administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor Izby Celnej odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zaskarżyła powyższą decyzję w całości, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1. art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., nr 72, poz. 665, ze zm., dalej: Prawo bankowe), poprzez ich niezastosowanie i uznanie, iż działalność prowadzona na zakwestionowanym urządzeniu podlega pod przepisy u.g.h., podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h., mamy tu bowiem do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, który jest przykładem typowej terminowej operacji finansowej, w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego, 2. art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a Prawa bankowego poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zatrzymane urządzenie podlega u.g.h., podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem NSA z 25 czerwca 2013 r., sygn. akt: II GSK 1879/11 katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej; Ponadto skarżący zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1. art. 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 615, dalej: O.p.) poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasad ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich; 2. art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nie powołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie; 3. art. 180 § 1 w zw. z art. 188 O.p., poprzez całkowite pominięcie w toku całego postępowania szeregu dokumentów wniesionych przez skarżącego jako stronę postępowania, pomimo ciążącego na organie obowiązku wykorzystania wszystkich materiałów, które mają znaczenie dla sprawy; znamienne, że organ nie odniósł się w sposób merytoryczny do większości przedłożonych materiałów - zupełnie tak, jakbym nigdy ich nie wnosił, ani też nie podnosił opartych na nich argumentów, mających znaczenie dla samego stanu faktycznego oraz jego oceny. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w R. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. Skarga jest nieuzasadniona. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 2718 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja o wymierzeniu spółce kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] ([...] kiosk internetowy) poza kasynem gry. Sama zaś istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jako bezpodstawny Sąd w pierwszej kolejności ocenił podniesiony w skardze zarzut braku możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na wyłączenie zawarte w art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.). Zgodnie powołanym przez skarżącego przepisem Prawa bankowego, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Przewidziane w ustawie Prawo bankowe wyłączenie nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach. Ja trafnie zauważono w tej kwestii w piśmie Ministerstwa Finansów (znak FN1.054.35.2015.CQM, Lex nr 275770), zastosowanie art. 7a Prawa bankowego, a co za tym idzie wyłączenie działania u.g.h., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje upozorowane. Tymczasem akta sprawy dowodzą, że prawidłowo organy celne ustaliły, iż powyższe warunki nie zostały przez skarżącego spełnione. Jak podkreślał sam skarżący (m.in. we wniosku z dnia 30 kwietnia 2011 r., kierowanym do Ministra Finansów) prowadzi on działalność w zakresie usług pośrednictwa finansowego, a zatem nie jest ani bankiem, nie mógł być też uznany za instytucję finansową w rozumieniu Prawa bankowego. Odwołując się do definicji instytucji finansowej, zawartej w art. 4 pkt 7 Prawa bankowego (w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli tj. w listopadzie 2014 r.), wskazać należy, że o ile przedmiotem badania ze strony organów celnych nie była pozostała działalność skarżącego w zakresie pośrednictwa finansowego, o tyle poczynione w postepowaniu ustalenie nie wykazały, by skarżący rzeczywiście zajmował się m.in. obrotem na rachunek własny lub rachunek innej osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną: terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi ( warunek z pkt h) ww. definicji). Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika bowiem, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżący nie przedstawił żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Również liczne materiały przedłożone przez skarżącego w postepowaniu przed organami celnymi, a także w postepowaniu sądowoadministracyjnym nie świadczyły, zdaniem Sądu, o tym, by za pośrednictwem spornego urządzenia skarżący rzeczywiście dokonywał na rzecz "klientów"( grających na automacie) transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi. Odwołując się w tym miejscu do znajdującej się w aktach sprawy ekspertyzy biegłego podkreślić należy w szczególności, że po uruchomieniu gry, z analizy obciążenia procesora wynikało, iż aplety – wbrew informacjom zawartym na urządzeniu - nie wykonywały żadnych obliczeń, a jedynie wyświetlały obraz (wykres walutowy lub obracające się bębny), który decydował o zasadniczym obciążeniu procesora. Sąd jednocześnie podziela w całości uwagi poczynione przez WSA w Gorzowie w wyroku z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 680/16 (dostępny na stronie internetowej https://cbois.nsa.gov.pl/doc/75063A2B99) co do oceny dołączonej do skargi opinii G. L. I. G. A.[...]. Z treści tej opinii wynika, że odnosi się ona do oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych [...].com, na którą złożyła się weryfikacja niezawodności i przewidywalności wyświetlanych w czasie rzeczywistym przez stronę internetową [...].com danych dot. różnych opcji finansowych (oceny kursów wymiany walut, wartości waluty wirtualnej – tzw. krypto waluty –[...]). W opinii wskazano, iż w celu oceny działania m.in. nagrywano kursy wymiany walut, które to nagranie było następnie spowalniane w celu ustalenia dokładniejszych obliczeń czasu, w jakim strona internetowa była uaktualniana przez nowe wartości. W opinii wskazano, że ocena systemu C. była powiązana jedynie z technicznym zakresem omawianych elementów, nadto wszystkie wyniki testowe oparto na informacjach i materiałach przedłożonych przez skarżącego. Z opinii (część pt. Załącznik B. Poprawność Obliczania USD-Index) wynika np. że : "Wydaje się, że przybliżone wartości z platformy są każdorazowo niższe, niż można by zakładać, względem wartości wyświetlanych (...). Chociaż przyczyną tych rozbieżności może być niska częstotliwość danych, to wydaje się to mało prawdopodobne (...)". Z kolei w Załączniku D (Przewidywalność Kart Wyświetlanych w Oknie "Podwajania") wynika m.in., że "Użytkownik zyskuje podwójną kwotę osiągniętego wcześniej zysku, jeśli wybór jest zgodny i traci cały osiągnięty wcześniej zysk, jeśli kolor jest niezgodny. Należy oczekiwać, że kolor i kolor kart (...) nie są przypadkowe i faktycznie są określane wyłącznie przez ID transakcji i wynik zakupionej opcji >podwajania<." Tym samym z ww. opinii nie wynika że dokonano badania konkretnych urządzeń (w tym tego, który był przedmiotem postępowania podlegającego ocenie Sądu tj. automatu o nazwie C.; badaniu podlegało tylko działanie samej platformy C., wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką może się łączyć sporne urządzenie. W opinii nie ma też mowy o działaniu urządzeń, a jedynie o funkcjonowaniu platformy. Nadto z treści całej opinii, a w szczególności z zacytowanych powyżej jej fragmentów trudno jest odnieść wrażenie, że działanie sytemu C. w jej świetle jest niezawodne i przewidywalne. Tez skarżącego odnośnie charakteru badanego urządzenia nie potwierdza również powołane na rozprawie stanowisko komisarza J. H., wyrażone w odpowiedzi na interpelację posła J. K.-M. , dotyczące czasu trwania opcji binarnych. Podstawą zakwestionowania charakteru spornego urządzenia nie był bowiem czas trwania operacji, ale brak udokumentowania ich rzeczywistego charakteru. Ponadto w powołanej odpowiedzi zwrócono uwagę , że firma inwestycyjna, polecająca inwestorom opcje binarne musi zapytać klienta, czy posiada on wiedzę i doświadczenie w zakresie inwestycji w tego rodzaju produkty – co powinno umożliwić firmie inwestycyjnej ocenę, czy dany produkt jest odpowiedni dla tego inwestora. Stwierdzono tam, że opcje nie mogą być sprzedawane inwestorom bez doradztwa, a firma inwestycyjna jest zobowiązana do oceny, czy dana opcja jest odpowiednia dla danego klienta. Powyższych standardów i wymagań niewątpliwie nie spełniał skarżący udostepniajac bez ograniczeń urządzenie (kiosk internetowy) w kontrolowanym lokalu. To także zdaniem sądu przemawia za oceną, iż w istocie nie oferował on na tym urządzeniu transakcji sprzedaży/kupna krótkoterminowych opcji walutowych, ale zwykłe gry hazardowe m.in. tzw. "owocówki". Wreszcie warto zauważyć, że transakcje na rynku forex nie są wykonywane od godz. 23 w piątek do godziny 23 w niedzielę (polskiego czasu), co oznaczałoby automatyczne wyłączenie spornego urządzenia z użytkowania w tym okresie. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należącym do skarżącej urządzeniu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole kontroli z dnia 14 listopada 2014 r. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionym urządzeniu istnieje możliwość urządzania gier hazardowych. Z kolei z opisu urządzenia zawartego w protokole oględzin wynika, że posiada ono zarówno otwór przeznaczony do wrzucania monet, jak i otwór do przyjmowania banknotów, a także szufladę lub półkę na wypadające pieniądze. W czasie eksperymentu urządzenie zasilono gotówką, co umożliwiło przeprowadzenie dwóch gier (bez nazwy), przeprowadzanych na pięciu wirtualnych bębnach w różnych konfiguracjach - wygranej i przegranej. Po przeprowadzeniu gry funkcjonariusze stwierdzili, że po naciśnięciu przycisku startowego obracające się na monitorze symbole zatrzymywały się samoczynnie, brak było możliwości ich zatrzymania na konkretnie wybranym symbolu bądź konfiguracji powodującej wygraną. Wynik gry był zatem niezależny od zręczności grającego i miał charakter losowy. Wyniki eksperymentu należy uznać za jednoznaczne. Eksperyment wykazał, że kontrolowane urządzenie to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Co istotne, należy podkreślić, ze urządzenie miało funkcję autostart, po uruchomieniu której samoczynnie prowadzi kolejne gry, tym samym eliminując zdaniem Sądu jakikolwiek element aktywności grającego - poza pierwotnym wyborem tej opcji. To zaś zaprzecza twierdzeniom spółki, jakoby użytkowanie spornego urządzenia polegało wyłącznie na świadomym i celowym korzystaniu przez grającego z opcji finansowych, związanych z kursem walut. Tym samym, w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzenia, przeprowadzonego eksperymentu, opinii biegłego- bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci kontrolowanego lokalu nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiało. Nie doszło zatem do naruszenia normy art. 19 ust. 2 u.o.i.f. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego słusznie uznały organy celne, że skontrolowany automat jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że strona w istocie nie podważała wskazanych wyżej środków dowodowych, na których rozstrzygnięcia swoje oparły organy celne. Przedkładane zaś przez stronę dokumenty, w tym opinie techniczne nie obaliły dowodów zgromadzonych przez organy celne. Otóż należy zauważyć, że na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 o.p. zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skutkiem przyjętej zasady swobodnej oceny dowodów jest następująca konstatacja, że ocena dowodów dokonana zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami podlega szczególnej ochronie procesowej. Mianowicie strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W pozostałym zakresie mamy zaś do czynienia jedynie z polemiką, która z punktu widzenia procesowego jest bezskuteczna. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić ponownie należy, że przedłożone przez skarżącego opinie techniczne nie dowodziły podnoszonej przez niego tezy. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do ujawnionego, spornego urządzenia. Skoro zaś nie dotyczyły kontrolowanego automatu, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołów oględzin i eksperymentu oraz zeznań świadków. Analogicznie, z tego samego powodu przywołane przez stronę skarżącą kserokopie dokumentów (jako załączniki do protokołu rozprawy), w tym decyzje organów celnych zapadłe w innych sprawach w stosunku do urządzeń o nazwie C. lub identycznej z nazwą spornego urządzenia – jako że nie dotyczącego tego konkretnego, zakwestionowanego w niniejszej sprawie – nie mogą obalić ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Mimo podobnej czy tej samej nazwy nie jest to bowiem tożsame urządzenie, co sporne, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. W rozpatrywanym zaś przypadku automat, który poddany został kontroli – jak wykazano – umożliwiał przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia także wymaga, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane. Nie ma także, zdaniem Sądu, żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, ze w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 o.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów. Warto także wskazać, że w niniejszej sprawie przeprowadzenie eksperymentu było w pełni uzasadnione, albowiem zachodzi "uzasadniony przypadek" o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej a przez który należy rozumieć również sytuację powstałą w niniejszej sprawie - ujawnienie automatu do gier w sytuacji, gdy organizujący grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem. Zwłaszcza, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Wreszcie ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15). Stwierdzenie, że sporne urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy. Bezpodstawny jest zatem zarzut, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały w sprawie w ogóle zastosowania. Jak już wyżej wskazano, wyłączenie z art. 7a p.b., na które powołuje się spółka nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach. Bezprzedmiotowe są więc rozważania na temat instrumentów finansowych, określonych w tym przepisie. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle wskazanych regulacji, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Należy wskazać, że ujawniony automat bezspornie działał poza kasynem gry. W ocenie Sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry będzie więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty. W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że to skarżący był właścicielem kontrolowanego urządzenia. Strona zawarła w dniu 11 lipca 2013 r. z I. G. umowę dzierżawy powierzchni 3 m kw. w należącym do niej lokalu użytkowym w celu wstawienia wyżej wymienionego automatu - określonego tu jako "urządzenia z ekranem dotykowym oraz z systemem przyjmowania oraz wydawania banknotów lub/i monet", " urządzenia realizującego pośrednictwo pieniężne"- i jego eksploatacji. Z treści umowy wynika bowiem, że czynsz najmu został ustalony jako 40% od wartości zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych (jako procent od różnicy od wpłat i wypłat do systemu C. [...] . Mając na uwadze powyższe Sąd nie dopatrzył się w sprawie zarzucanych w skardze naruszeń przepisów prawa procesowego. Organy, zgodnie z art. 122 i art. 187 O.p. zgromadziły obszerny materiał dowodowy, który – wbrew twierdzeniom skarżącego – poddały analizie i ocenie. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy przy ocenie stanu faktycznego nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów, ale według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. W niniejszej sprawie Sad uznał wnioski organu za logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie ustosunkował się wprawdzie do treści art. 7a Prawa bankowego, czym naruszył art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z § 4 O.p. Jednakże w ocenie Sądu, powyższe naruszenie przepisów postępowania, nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, a jedynie takie, w świetle brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. stanowić może podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że organ odwoławczy w sposób jasny i precyzyjny wskazał, dlaczego w jego ocenie, w sprawie powinny znaleźć zastosowanie przepisy u.g.h. Tym samym, brak odniesienia się organu odwoławczego do powyższej kwestii nie mógł stanowić uzasadnionej przesłanki do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Bezpodstawny jest też zarzut dotyczący naruszenia dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy bowiem zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, po nowelizacji obowiązującej od dnia 3 września 2015 r., że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Zdaniem spółki, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącej skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Z powyższych wywodów wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi - art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm., dalej jako: p.p.s.a.). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec spółki należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. I tak w sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Dz. U. UE z dnia 26 października 2012 r., C 202, s. 1, dalej jako TSUE). Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.