III SA/Wr 629/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Ciołek, Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, , Protokolant Starszy specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W.i M. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie do gier hazardowych poza kasynem gry oddala skargi w całości. W dniu [...] czerwca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w punkcie: Lokal bez nazwy znajdujący się przy ul. [...] w J. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W wyniku podjętych czynności w ww. lokalu stwierdzono urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...] włączone do sieci elektrycznej, które zostało poddane eksperymentowi (protokół z [...] czerwca 2014 r. nr [...]). W wyniku eksperymentu kontrolujący ustalili, że badany automat spełnia przesłanki gier na automatach określonym w art. 2 ust. 3 u.g.h. Jak wynikało z dokumentów tj: umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartej [...] marca 2014 r. pomiędzy "A" Sp. z o.o., 51-501 W., ul. [...] lok. [...] (Spółką) oraz podmiotem: sklep "B", M. W., [...] J., ul. [...] (Wynajmującym), protokołu przesłuchania M. W. z [...] czerwca 2014 r. urządzającymi gry hazardowe była spółka z o.o. "A" z/s we W. oraz M. W. zam. ul. [...],[...] J. Bezspornym był fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na ww. urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1u.g.h. Postanowieniem z [...] grudnia 2014 r. (nr [...]) Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie o nałożenie kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie o nazwie [...]nr [...], poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. Postanowieniem z [...] grudnia 2014 r. organ I instancji włączył do materiału dowodowego opinię biegłego sądowego R. R. dotyczącą ww. automatu. Biegły wskazał, iż z przeprowadzonych badań jednoznacznie wynika, że: na urządzeniu można prowadzić grę za wpłacone środki pieniężne, w trakcie gry uzyskano wygrane, które można było wypłacić w postaci środków pieniężanach lub kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, przebieg przeprowadzonego eksperymentu jednoznacznie wskazał, że cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnowa w konfiguracjach realizujących ustawienie znaków dających punkty premiowe, bądź bonusy zgodnie z wola gracza, lecz toczą się poza jego wolą. Tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry stanowiących jej elementy wizualizacji, wynik gier jest losowy, nie zależy bowiem od zdolności manualnych i psychomotorycznych indywidualnego gracza. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzone dowody z eksperymentu procesowego oraz z opinii biegłego przesądziły - zdaniem organu I instancji - że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Decyzją z [...] stycznia 2015 r. (nr [...]) Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył karę pieniężną spółce z o.o. "A" oraz M. W. w kwocie po 12.000 zł od każdej ze stron w zw. z urządzaniem gier na automacie o nazwie [...] nr [...]- poza kasynem gry. (W dalszej części stanu faktycznego sprawy - Sąd celowo pominął czynności stron i organów dotyczące wniosków procesowych, w tym wniosków o zawieszenie, umorzenie czy wznowienie postępowania, z uwagi na ich obszerność i brak wpływu na sprawę z uwagi na przedmiot skarg). W wyniku wniesionego odwołania od ww. decyzji pierwszoinstancyjnej Dyrektor Izby Administracji we W. decyzją z [...] października 2018 r. (nr [...]) utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.) - w brzmieniu obowiązującym z dnia przeprowadzenia kontroli tj. [...] czerwca 2014 r. (dalej u.g.h.) - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 tejże ustawy stanowił zaś, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś stosowanie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosiła 12.000 zł od każdego automatu. Po przywołaniu ww. przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie organ II instancji podniósł, że urządzającymi gry na automatach była spółka z o.o. "A" z/s we W. oraz M. W. W ocenie organu potwierdził to zgromadzony w sprawie materiał tj.: umowa najmu powierzchni użytkowej z [...] marca 2014 r.; protokół przesłuchania M. W. z [...] czerwca 2014 r. z którego wynikało, że: włączała i wyłączała automat, przez podłączony monitoring obserwowała lokal z maszynami, otwierała i zmykała lokal z automatami, wypłacała wygrane pieniężne uzyskane z automatu do gier oraz reagowała i podejmowała określone decyzje w przypadku zakłócenia działania automatu. Organ II instancji wskazał, że wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić". Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje – zdaniem organu II instancji - niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Przy czym jak podkreślił dalej organ II instancji - zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych - realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra na automacie w ogóle się odbędzie. Jednocześnie - jak wskazał dalej organ - uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem organu II instancji, zgromadzony w sprawie ww. materiał dowodowy w sposób jednoznaczny wskazał, że podmiotami urządzającymi gry hazardowe w kontrolowanym lokalu była Sp. z o.o. "A" oraz M. W., którzy wspólnie podejmowali takie czynności i działania, które umożliwiały prowadzenie gier hazardowych na ww. automacie. Ponadto gry dostępne na badanym urządzeniu spełniały także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h tj. posiadały losowy charakter, który potwierdziły dowody, tj. m.in.: protokół z kontroli z [...] czerwca 2014 r. z opisanym eksperymentem procesowym oraz opinie biegłego z [...] listopada 2014 r. Kontrolujący w wyniku kontroli ustalili m.in., iż na zatrzymanych automatach: urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., bowiem gry na badanych automatach spełniają łącznie trzy przesłanki w nim określone: tj. urządzane były na urządzeniach elektronicznych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierające element losowości. Również ww. opinie biegłego potwierdziły, że gry prowadzone na badanych urządzeniach wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540). W swojej ekspertyzie biegły potwierdził, że gry realizowane na automacie mają charakter losowy i jej wynik nie zależy od zręczności gracza oraz że automat umożliwia wypłatę wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera". Pozyskano legalne dowody, które są dowodami o których mowa w art. 181 O.p. i które zgodnie z art. 180 § 1 O.p. należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191O.p. Podsumowując podjęte rozstrzygnięcie, organ II instancji wskazał, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na urządzeniu gry, prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter. Dalej organ odniósł się do zarzutu braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowił przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w tym zakresie odwołał się (przywołując szczegółowo jej treść) do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania tj. art. 122 w zw. z art. 187 §1 w zw. z art. 191 O.p. w związku z przystąpieniem do oceny prawnej sprawy bez uprzedniego należytego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności wobec niepodjęcia koniecznych działań w celu ustalenia posiadania przez stronę zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, organ II instancji wskazał, że organ podatkowy jest w posiadaniu wiedzy, że "A" spółka z o.o. oraz M. W. nie posiadały zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wydanego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Dlatego też zarzut w tym zakresie, organ uznał za nieuzasadniony. Za bezpodstawny organ II instancji uznał nadto zarzut naruszenia art. 122 w zw. z art. 187 §1 w zw. z art. 191 O.p. w zw. z przystąpieniem do oceny prawnej sprawy bez uprzedniego należytego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności nieustalenia rzeczywistego miejsca organizowania gier poza kasynem gry. W trakcie kontroli okazana została umowa najmu powierzchni użytkowej Nr [...] z [...] marca 2014 r. pomiędzy "A" Sp. z o.o., [...] W., ul. [...] lok. [...] (Spółką) oraz podmiotem: sklep "B", M. W., [...] J., ul. [...] (Wynajmującym). Umowa ta dotyczy najmu części lokalu "B" znajdującego się w J. przy ul. [...], co znajduje odzwierciedlenie w zapisach artykułu 2 ust. 1 tej umowy. W art. 2 ust. 2 ww. umowy Wynajdujący oświadczył, że jest uprawniony do dysponowania lokalem, wymienionym w ust. 1, w tym do podnajęcia lub udostępnienia części jego powierzchni na zainstalowanie w lokalu przez osoby trzecie urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych. Zdaniem organu II instancji zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organ I instancji opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organ I instancji w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadził postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddał rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym zarzuty naruszenia przepisów postępowania są niezasadne. Wobec powyższego organ II instancji stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. Dalej organ II instancji uznał, że skoro strona prowadziła gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. poza kasynem gry to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł. Organ II instancji dodatkowo podkreślił, że w sprawie zastosowanie będzie miał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż odnosi się bezpośrednio do urządzania gier poza kasynem gry, jak to miało miejsce w sprawie. Jakkolwiek art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnosząca się do całego katalogu gier hazardowych, to art. 89 ust. 1 pkt 2 zawiera regulację odnoszącą się jedynie do urządzania gier poza kasynem gry. W zw. z tym, organ II instancji stwierdził, że ma do czynienia z regulacją lex specjalis przed lex generalis. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest normą szczególną (lex specjalis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Stosując zatem regułę pierwszeństwa lex specjalis przed lex generalis do norm określonych w art. 89 u.g.h. na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1. Mając na uwadze powyższe, organ II instancji wskazał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h., urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Co zatem idzie, zarówno podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji i urządza takie gry w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Kluczowym jest bowiem to. że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie. Zdaniem organu w sprawie kluczowe znaczenie miały okoliczności zatrzymania automatu, gdyż zatrzymanie dotyczy działalności nielegalnej - bez koncesji/zezwolenia, bez poświadczenia rejestracji automatu. Zatem złamano wszelkie przepisy regulujące działalność dotyczącą gier hazardowych. Dlatego też niewłaściwe byłoby w sprawie stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, tj. w postaci 100 % przychodu, skoro automat używany był nielegalnie. Organ podkreślił również, że ze stenogramu z posiedzenia prac Komisji Finansów Publicznych nad projektem ustawy o grach hazardowych wynika jakie jest ratio legis w/w przepisu - świadomie wprowadzono stawkę ryczałtową w przypadku nielegalnych automatów do gier. Nielegalna działalność nie podlega opodatkowaniu dlatego też nie sposób ustalić przychodu. Zaś pojęcie przychodu wiązane jest z definicją zawartą w ustawach o podatku dochodowym i dotyczy legalnej, opodatkowanej działalności. Nielegalny hazard można zaś porównać do innych zachowań zabronionych, o których stanowi Kodeks karny. Na przykład w wyroku NSA o sygn. akt II FSK 732/13 i wskazał, że na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych tego typu działalność, jak np. paserstwo, czy zakazane urządzanie gier, to działalność przestępcza, w której nie można ustalić przychodu. Kwestię tą można ustalić tylko w postępowaniu dotyczącym nielegalnych źródeł pochodzenia kapitału, prowadzonym w trybie z pominięciem funkcjonariuszy Służby Celnej. Organ wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ustanowiona dla jego naruszenia kara 12.000 zł z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.s.g.h., miały również na celu uniemożliwienie przez podmioty organizujące gry na automatach uniknięcie stosownych sankcji z tytułu prowadzenia nielegalnej działalności w tym zakresie. Skoro bowiem z założenia działalność taka jest nielegalna i łamiąca obowiązujące w Polsce przepisy prawa, to z zasady taka działalność i uzyskane z niej przychody nie są przez podmioty ją organizujące ewidencjonowane lub okazywane do wglądu odpowiednim organom administracyjnym. W związku z tym, w przypadku braku jakiejkolwiek dokumentacji związanej z ewidencjonowaniem przychodu pochodzącego z nielegalnej działalności prowadzonej poprzez urządzanie gier na automatach, niemożliwym byłoby ustalenie przez organy podatkowe przychodu jaki został uzyskany przez podmiot urządzający gry na automatach. Tym samym nie byłoby podstawy do wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. W tej sytuacji, stosownie do przepisu art. 90 ust. 1 u.g.h. - zdaniem organu II instancji - Naczelnik Urzędu Celnego w L. słusznie dokonał wymiaru kary z art. 89 ust. 1 pkt.2. Od niniejszej decyzji – każda ze stron – wniosła (odrębnie) skargę do tutejszego Sądu, zarzucając (łącznie) naruszenie: - art. 120 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, a to wobec bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2018 r., poz. 165), dalej co stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu o art. 247 O.p., - art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary pieniężnej w 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim zw. z. przepisem art. 14 §1 u.g.h. należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., jako przepisu o charakterze technicznym, - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię urządzającego gry jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprawowały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu Spółce. W odpowiedziach na skargi organ (każdorazowo) wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasową argumentację. Na rozprawie, która odbyła się przed tutejszym Sądem [...] lipca 2019 r. sprawy ze skargi Spółki "A" Sp z.o.o. we W. (sygn. akt III SA/Wr 629/18) oraz M. W. (sygn akt III SA/Wr 631/18) zostały połączone do wspólnego rozpoznania i wyrokowania pod wspólną sygnaturą III SA/Wr 629/18. Wojewódzki sąd Administracyjny we Wrocławiu, zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty (obu stron skarżących) i wspierające je argumenty, Sąd stwierdził, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w zaskarżonej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono spółce i M. W. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, (każdej) w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...] nr [...]poza kasynem gry (w punkcie: Lokal bez nazwy znajdujący się przy ul. [...] w J.). Istotą sporu w sprawie była dopuszczalność nałożenia kar pieniężnych na spółkę "A" Sp z.o.o. we W. i M. W. w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Generalnie strona skarżąca nie skupiła się przy tym na charakterze gier urządzanych na skontrolowanym automacie, zakwestionowała natomiast przede wszystkim możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy. Dlatego też, w pierwszej kolejności należało rozważyć, czy w realiach tej sprawy (rzeczywiście) istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), czy też nie istniała. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala natomiast żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować (w całości) stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Tym samym zarzut skarżącej - w tym zakresie - Sąd uznał za nieuzasadniony. W dalszej kolejności Sąd odwołał się do regulacji krajowych mających zastosowanie w sprawie. Według art. 2 ust. 3 u.g.h., (w brzmieniu z [...] czerwca 2014 r. tj dnia, w którym funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w punkcie: Lokal bez nazwy znajdujący się przy ul. [...] w J.) kontroli lokalu grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Trafnie wywodził Dyrektor IC, że sporny w sprawie automat do gier o nazwie [...]vnr [...] czynił zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. (był urządzeniem elektronicznym, umożliwiał gry o wygrane pieniężne, gry zawierały element losowości). Stanowisko organu celnego znajduje poparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). Podkreślenia wymaga, że ustalenia kontroli ugruntowała opinia biegłego sądowego. W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie, stwierdzono m.in., że automat był - zasilanym pieniędzmi - urządzeniem elektronicznym umożliwiającym wygraną rzeczowa lub pieniężną, gracz nie miał wpływu na wynik gry, który generuje program gry. Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporny automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazał przeprowadzony eksperyment. Ustalenia kontroli potwierdziła oraz rozwinęła - poddana ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: na urządzeniu można prowadzić grę za wpłacone środki pieniężne, w trakcie gry uzyskano wygrane, które można było wypłacić w postaci środków pieniężanach lub kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, przebieg przeprowadzonego eksperymentu jednoznacznie wskazał, że cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnowa w konfiguracjach realizujących ustawienie znaków dających punkty premiowe, bądź bonusy zgodnie z wola gracza, lecz toczą się poza jego wolą. Tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry stanowiących jej elementy wizualizacji, wynik gier jest losowy, nie zależy bowiem od zdolności manualnych i psychomotorycznych indywidualnego gracza. Zatem, także opinia biegłego potwierdziła, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak i umożliwiały osiąganie wygranych rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. punktów umożliwiających prowadzenie kolejnych gier, wypełniając tym samym kolejną przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h. (dodatkowo, gra spełniała dalszy warunek, tym razem wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj.: była organizowana w celach komercyjnych; jak bowiem wynika z powyższego, gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty; działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku, czyli była organizowana w celach komercyjnych). Powyższe niewątpliwie pokazuje, że skarżąca spółka i M. W. urządzali gry hazardowe na automacie umożliwiającym prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z prawidłowo poczynionych ustaleń Dyrektora IC wynika, że gra na badanym urządzeniu zawiera "elementy losowości". Co więcej, że ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane są przez program sterujący komputera urządzenia. Powyższe wynika niewątpliwie z ww. dowodów. W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. W tym miejscu należy podkreślić, że: 1) skontrolowany lokal nie był kasynem gry; 2) zaś podmiotem urządzającym gry hazardowe bez stosownego zezwolenia - koncesji (organizatorem gier) była (wbrew trzeciemu zarzutowi skargi) spółka oraz M. W., co wynika z zebranego materiału dowodowego, w tym przede wszystkim z treści umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartej [...] marca 2014 r. pomiędzy "A" Sp. z o.o., [...] W., ul. [...] lok. [...] (Spółką) oraz podmiotem: sklep "B", M. W., [...] J., ul. [...] (Wynajmującym) oraz z treści protokołu przesłuchania M. W. z [...] czerwca 2014 r. Z art. 3 ww. umowy jednoznacznie bowiem wynikało, że Wynajmujący (M. W.) oddała Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową o metrażu 3 m2 ww. lokalu w celu zainstalowania przez Spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych (..) Wynajmujący zobowiązał się do zapewnienia poboru w lokali przez Spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat (art. 4 ust. 4). W godzinach otwarcia Lokalu Wynajmujący zapewniał Spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez Spółkę podmiotom, swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń (...) (art. 4 ust. 5). Miesięczny czynsz strony określiły na 40% od przychodów (...) (art. 5 ust. 1). Dodatkowo z treści protokołu przesłuchania M. W. z [...] czerwca 2014 r. wynikało, że: jako Wynajmująca lokal włączała i wyłączała automat, przez podłączony monitoring, obserwowała lokal z maszynami, otwierała i zmykała lokal z automatami, wypłacała wygrane pieniężne uzyskane z automatu do gier oraz reagowała i podejmowała określone decyzje w przypadku zakłócenia działania automatu. W tym miejscu - w ocenie Sądu - podkreślić należy, że słusznie organ II wskazał (dokonując prawidłowej wykładni w tym zakresie), że termin "urządzanie gier" nie jest zdefiniowany ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zaś jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście, "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań i czynności, dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności. Sąd uznał zatem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia pozwalały na przyjęcie (tak jak to prawidłowo – zdaniem Sądu - uczyniły organy obu instancji), że spółka i M. W. skarżący byli (wspólnie) - podlegającym karze z art. 89 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry, gdyż wspólnie podejmowali takie czynności i działania, które umożliwiały prowadzenie gier hazardowych na ww. automacie. Tym samym również - w tym zakresie - zarzuty skargi są bezzasadne. Końcowo wskazać należy, że nieuzasadnione jest w powyższym kontekście zarzuty naruszenia art. 120 O.p. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy – co najmniej dostatecznie – wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 u.g.h. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej. Takim działaniem na podstawie przepisów prawa organy niewątpliwie prowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie. Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.