III SA/Wr 663/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Sędzia NSA Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Sędzia NSA, Anna Moskała Anna Moskała, Magdalena Jankowska-Szostak Magdalena Jankowska-Szostak, Halina Filipowicz-Kremis (sprawozdawca) Halina Filipowicz-Kremis (sprawozdawca), , , , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę w całości. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. (Nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W.. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.), w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego we W. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzającej "A" Sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że w dniu 14 lipca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w Punkcie K., przy ul. P. [...] we W. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół kontroli nr 451000-UDZR-9272-29/2014/N). W wyniku podjętych czynności kontrolnych stwierdzono, iż w ww. miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...] włączone do zasilania i gotowe do gry. Na podstawie przeprowadzonej eksperymentalnie gry kontrolujący doszli do wniosków, że: zainstalowane gry na ww. urządzeniu są typowymi grami hazardowymi, szeroko dostępnymi w automatach eksploatowanych w kasynach gry, a cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program komputerowy zainstalowany w urządzeniu. Stwierdzili, że wynik gry jest całkowicie losowy gdyż zainstalowana opcja AUTOSTARTU umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza. Aby rozpocząć grę należy ją zasilić za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Przeprowadzony eksperyment potwierdził również, iż badany automat wypłaca wygrane pieniężne. Dalej organ wskazał, że z umowy najmu powierzchni użytkowej nr 2300, zawartej w dniu 1 czerwca 2014 r. pomiędzy Wynajmującym, tj. sp. z o.o."A" , a Najemcą Lokalu, tj. "B" Spółka z o.o. wynika, że jej przedmiotem jest najem 3 m2 powierzchni w lokalu użytkowym stanowiącym własność Wynajmującego, lub do którego Wynajmujący ma tytuł prawny. "B" sp. z o.o., pełniąca zarazem funkcję organizatora gier, będzie wykorzystywać przedmiot najmu na zainstalowanie i eksploatację automatów do gier w ilości i rodzaju ustalonym przez strony umowy. Miesięczny czynsz za wynajmowaną powierzchnię będzie stanowić 60% od przychodu przez, który strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu. Bezspornym jest fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie jest kasynem gry w rozumieniu przepisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego we W. postanowieniem z dnia 13 marca 2015 r. wszczął wobec skarżącego z urzędu postępowanie o nałożenie kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr[...] , poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. W związku z ustaleniami, iż rodzaj zatrzymanego urządzenia wskazuje, że został naruszony przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi iż działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, Naczelnik Urzędu Celnego we W. uznał, że prowadzone postępowanie wymaga wiadomości o charakterze specjalistycznym. Z tego względu postanowieniem z dnia 30 marca 2015 r., dopuścił w poczet materiału dowodowego ekspertyzę biegłego sądowego z dziedziny informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. – W. K., dotyczącą wskazanego automatu do gier. Automat ten biegły badał przez analizę jego konfiguracji oraz empirycznie przez przeprowadzenie szeregu gier testowych, których parametry oraz wyniki rejestrował w formie zdjęć oraz filmów. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego we W. wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł w związku z urządzaniem gier na niniejszym urządzeniu poza kasynem gry. Odwołanie od niej złożyła skarżąca spółka wnosząc o jej uchylenie w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez jego zastosowanie wobec Strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany; zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; - rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Motywując zasadność podjętego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej we W. wskazał, że skarżącą spółkę uznać należy za urządzającego gry na automacie, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z zawartej bowiem między nią a najemcą umowy wynika, że w jej gestii leżały takie czynności jak: zapewnienie dostępu do automatu serwisantom, dostarczanie do automatów energii elektrycznej, pobieranie opłat za najem w procencie (60%) przychodu z eksploatacji automatu, partycypowanie w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów, zapewnienie właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych, otwieranie urządzenia, posiadanie kluczy do urządzenia, posiadanie kontaktu z serwisem, używanie opcji serwisowych, posiadanie poufnych informacji o przychodach z automatu, reprezentowanie właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu. Tym samym – zdaniem organu – z treści niniejszej umowy wynika, że skarżąca spółka spełniała rolę urządzającego gry na automacie. Dalej Dyrektor Izby Celnej podał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach – stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h. - jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zdaniem organu ze sporządzonej przez biegłego opinii do sprawy karnej skarbowej oraz protokołu kontroli wynika, iż urządzenie [...] nr [...] spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Z treści przywołanej opinii wynika bowiem, że: - kontrolowany automat jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcje generatora losowego, posiada funkcję wypłaty wygranych pieniężnych, - udostępnione na automacie gry mają charakter losowy, w grach nie ma elementu zręcznościowego, o ilości obrotów oraz chwili zatrzymania decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego - samoczynne zatrzymanie, - automat nie posiada licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry, - w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi w formie monet lub banknotów, - posiada hopper do wypłaty wygranych. Losowy charakter gier na wskazanym automacie wynika także ze sporządzonej umowy najmu z dnia 1 czerwca 2014 r. Fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier został także stwierdzony w trakcie przeprowadzonej kontroli. Podczas jej przebiegu ustalono bowiem, że niniejszy automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, a bębny zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego, posiadając opcję automatyczną. Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę Dyrektor Izby Celnej we W. podtrzymał stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego we W., że urządzenie [...] nr [...] jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów u.g.h. W uzasadnieniu organ celny odniósł się także do zarzutu spółki rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., przez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Wskazano w tym zakresie, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał ten nie wypowiedział się co do charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto podniesiono, że w niniejszym orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'' wskazując, jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Czyni to bezzasadnym zarzut strony co do bezskuteczności przepisów u.g.h. ze względu na naruszenie w trakcie jej uchwalania procedury notyfikacji. Wskazano także, że skoro brak dotychczas w sprawie, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność przepisu art. 89 u.g.h. z ustawą zasadniczą Rzeczypospolitej Polskiej to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych okolicznościach faktyczno-prawnych. W odniesieniu do stanowiska strony zaprezentowanego w odwołaniu, że: "nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy" organ II instancji – odwołując się do poglądów judykatury - wskazał, że art. 2 ust. 6 u.g.h. nie obliguje do uzyskania decyzji Ministra Finansów w każdej tego rodzaju sprawie, ale tylko w przypadku, gdy podmiot prowadzący taką działalność gospodarczą powziął wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania. Co więcej, taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry - o czym świadczy użycie słowa "rozstrzyga". W przedmiotowej sprawie taka wątpliwość nie wystąpiła, ani na etapie podpisywania przez Stronę umowy o najem powierzchni ani na etapie postępowania podatkowego. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w przedmiotowej sprawie zgromadzony materiał, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonej kontroli oraz opinie biegłego sądowego jednoznacznie przesądzają o tym, że na niniejszym urządzeniu urządzano gry hazardowe w celach komercyjnych, mające charakter losowy i ten materiał organ odwoławczy uznał za miarodajny i stanowiący wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia. W jego ocenie przeprowadzona kontrola oraz uzyskane w toku postępowania dowody w postaci opinii biegłego sądowego pozwoliły na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenia spełniają definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w u.g.h. W tym kontekście organ nadmienił, że w postępowaniu podatkowym występuje otwarty system środków dowodowych. Granicę dowodzenia wyznacza "przyczynienie się" danego środka dowodowego do wyjaśnienia sprawy oraz brak jego sprzeczności z prawem. Ponadto w art. 181 Ordynacji podatkowej wskazuje się, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być m.in. księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych. Zatem organ podatkowy w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy powinien dopuścić wszelkie dowody, zarówno wymienione w Ordynacji podatkowej, jak też w niej nie wymienione, które nie są sprzeczne z obowiązującym prawem. Konkludując organ wskazał, że skoro strona urządzała gry na automacie, o których mowa w art. 2 u.g.h. poza kasynem gry to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000,00 zł. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przez jego zastosowanie wobec spółki w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; 2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., przez ich nie zastosowanie w sprawie pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Mając na uwadze powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o 1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a także o 2) zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: I. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnoprawnych i materialnoprawnych do wyeliminowania zaskarżonej decyzji ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. II. W ocenie Sądu w realiach niniejszej sprawy usytuowane w lokalu przy ul. Poniatowskiego 22 we Wrocławiu urządzenie o nazwie [...] nr [...] umożliwiało prowadzenie na nim gier spełniających definicyjne przesłanki gier na automatach określone w u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy grami na automatach są "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości". Ponadto stosownie do ust. 5 grami na automatach są także "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy." W rozpatrywanej sprawie zgromadzony materiał dowodowy, a szczególnie protokół z eksperymentu procesowego z dnia 14 lipca 2014 r. oraz opinia biegłego sądowego z dziedziny informatyki potwierdza, że gra na powyższym urządzeniu ma charakter komercyjny, losowy, jak również umożliwia wypłatę wygranych. W drodze przeprowadzonego eksperymentu oraz wykonanej przez biegłego czynności ekspertyzy automatu ustalono bowiem jednoznacznie, że badane urządzenie zawierając tzw. hopper umożliwia wypłatę wygranych pieniężnych, a samo udostępnienie na nim gier jest odpłatne i wymaga zakredytowania wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów. Stąd zasadnie organy uznały, że gry na badanym automacie ukierunkowane są na osiągnięcie zysku, co jednoznacznie wskazuje na komercyjny cel działalności. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (Słownik języka polskiego, M. Szymczak (red. nauk.), PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058). W niniejszej sprawie wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro – jak stwierdził biegły – grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Wynik uzyskany w grze jest więc losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Ustalenie przez organ okoliczności, iż grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się symboli w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), potwierdza, że takiej grze nie można przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Należy przy tym zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakie szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy trening grającego na badanym automacie – czyli zręczność – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Ponadto nadmienić należy, że wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie. Dokonując bowiem wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, a nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. "Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia 'procesów' zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom gry na automatach, będących grą hazardową w rozumieniu u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Powołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest jasne, skoro ustawa uznaje za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby wtedy objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W realiach niniejszej sprawy przede wszystkim należy wskazać, że organy celne zasadnie uznały skarżącą spółkę za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Z treści bowiem zawartej umowy bezsprzecznie wynika, że niniejsza spółka spełniła funkcję urządzającego gry na automatach, gdyż nie tylko ciążyły na niej obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, ale również partycypowała w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów. Ponadto czerpała ona zysk z tejże działalności. Z treści zawartej bowiem pomiędzy skarżącą spółką, a Profimatik sp. z o.o. umową najmu wynika, że miesięczny czynsz za wynajmowaną powierzchnię będzie stanowić 60% od przychodu przez który to należy rozumieć różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu. Stąd przyjąć należy, że wobec skarżącego znajduje zastosowanie dyspozycja z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dalej zauważyć należy, że z ustaleń poczynionych przez organy celne nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Unormowanie to oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania. Nie można wreszcie nie zauważyć, by eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro zatem strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia nie dokonano, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i obligowało do nałożenia przewidzianej przez ustawodawcę kary pieniężnej, ale na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a nie – jak przyjęły organy – art. 89 ust. 2 pkt. 2. Z uznaniem bowiem, iż skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz.U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry", łączyć należy sankcję określoną w art. 89 ust. 2 pkt 1, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł. Mimo jednak powyższej wadliwości organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. III. Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił zarzutów strony skarżącej. Nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących regulacjach prawnych twierdzenie strony skarżącej jakoby wyłącznie Minister właściwy do spraw finansów publicznych był kompetentny do rozstrzygania czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w sytuacji gdy postępowanie dotyczy okoliczności, w których gry są już organizowane, a organ nie miał wątpliwości co do natury gier urządzanych w niniejszej sprawie. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Tymczasem w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku, ale z przypadkiem, w którym gry takie są już organizowane, a sam organ celny nie ma wątpliwości co do ich charakteru. Ponadto przyjęcie odmiennej, a sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącą wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. Za wyeliminowaniem z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji nie mógł także przemawiać podniesiony w skardze i szeroko opisany w jej uzasadnieniu zarzut niedopuszczalnego zastosowania wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. W tym kontekście Sąd chciałby podkreślić, że w realiach niniejszej sprawy jakkolwiek organy odwołały się do art. 89 ust. 1 pkt 2, a zatem obowiązku wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, to jednak okoliczność ta ma w niniejszej sprawie charakter wtórny, skoro jednocześnie organy niewątpliwie wykazały, a czego skutecznie nie podważyła skarżąca, iż Spółka uchybiła obowiązkowi uzyskania koncesji lub zezwolenia. W tej sytuacji zachowanie skarżącej polegające na prowadzeniu działalności regulowanej u.g.h. pomimo nie posiadania ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna stanowi okoliczność, która w pierwszej kolejności podlega ocenie i sankcjonowaniu przez stosowne organy niż ewentualna kwestia posiadania stosownej koncesji, a urządzania gier poza kasynem gry. Stąd wszelkie podniesione w skardze zarzuty i twierdzenia akcentujące brak możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na skutek braku notyfikacji tychże regulacji oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. określającego, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, pozostają bez wpływu na podjęte przez organ rozstrzygnięcie, skoro w niniejszej sprawie zachowanie skarżącej wyczerpywało znamiona deliktu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 statuującym odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W tym miejscu jedynie marginalnie Sąd chciałby zauważyć, że podziela stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1716/15), iż w przypadku prowadzenia działalności regulowanej postanowieniami u.g.h. pomimo braku zezwolenia oraz koncesji na prowadzenie kasyna gry odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zawarty w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. (połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13), "w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wprawdzie wskazane orzeczenia nie dotyczyły gier hazardowych, to tezy w nich zawarte z uwagi na uniwersalny charakter prezentowanych wartości powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji". IV. Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.