III SA/Wr 860/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Sędzia WSA Ireneusz Dukiel, Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca), , Protokolant starszy asystent sędziego Marcin Kuliś, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w J.G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę w całości. Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy j/n. Skarżoną decyzją - po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. z/s w K. (dalej: spółka, strona, skarżąca) - Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) nie uwzględnił odwołania i utrzymał w mocy wydaną w I instancji decyzję z [...] r. (nr [...]), umarzającą postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Z akt sprawy wynika, że – [...] r. - spółka złożyła w Izbie Skarbowej we W. - datowany na [...] r. - wniosek w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w [...] punktach (uzupełniony [...], [...], [...] i [...] r.). W związku z wejściem w życie - z dniem 31 października 2009 r. - ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z roku 2009 nr 168, poz. 1323), która przenosiła dotychczasowe zadania organów podatkowych, wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych, na organy celne, cały zebrany w sprawie materiał dowodowy został przekazany – [...] r. - do Dyrektora IC. Mając na uwadze, że do [...] r. spółka nie przedłożyła wszystkich umów najmu, zawartych między właścicielami lokali, w których miały być umieszczone automaty o niskich wygranych i spółką, Dyrektor IC wydał powołaną na wstępie decyzję z [...] r. umarzającą postępowanie w sprawie udzielenia spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W odwołaniu, spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy przez wydanie spornego zezwolenia. Zarzuciła, iż decyzja została wydana na podstawie art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.), które to przepisy pozostają w sprzeczności z prawem unijnym oraz Konstytucją RP. Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym - decyzją z [...] r. (nr [...]) Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję I instancji. Wyrokiem z 30 września 2010 r. (III SA/Wr 310/10), Wojewódzki Sąd Administracyjny (dalej także: WSA) we Wrocławiu oddalił skargę spółki na w/w decyzję. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), wyrokiem z 21 lutego 2013 r. (II GSK 155/11), uchylił wyrok WSA i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania. Wydając wyrok z 13 sierpnia 2013 r. (III SA/Wr 473/13), WSA uchylił decyzję Dyrektora IC z [...] r. (powyższy wyrok stał się prawomocny). Po ponownym rozpatrzeniu sprawy - skarżoną decyzją - Dyrektor IC utrzymał w mocy wydaną w I instancji decyzję z [...] r. o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Zauważył, że - 1 stycznia 2010 r. - weszła w życie u.g.h. a utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm. - dalej: u.g.z.w.). Wskazał, że obecnie obowiązująca ustawa, normująca zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a nadto, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych organizowana w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Podniósł, że - zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. - gry na automatach mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry. Zaznaczył, że - w u.g.h. - ustawodawca nie przewidział, jak miało to miejsce w poprzednio obowiązującej u.g.z.w., dopuszczalności prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier (na które zezwolenia wydawał minister właściwy do spraw finansów publicznych), jak również prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (na które zezwolenia wydawał właściwy miejscowo Dyrektor IC). Dyrektor IC uzasadniał, że w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń, udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dodał, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się natomiast gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Organ celny zaznaczył, że - jak stanowi art. 36 ust. 1 u.g.z.w. - zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, a także w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielane były na okres 6 lat. Podniósł, że w u.g.z.w. przewidziano instytucję przedłużenia zezwolenia, stanowiąc, że podmiot, któremu wygasało zezwolenie, mógł wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat (do wniosku o przedłużenie stosowało się przepisy dotyczące udzielania zezwoleń - art. 36 ust. 4 u.g.z.w.). Dyrektor IC argumentował, że - w świetle art. 138 ust. 1 u.g.h. - zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., tj. zezwolenia udzielone - na mocy poprzednio obowiązującej u.g.z.w. - na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane. Dodał, iż - stosownie do art. 118 u.g.h. - do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, czyli przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy u.g.h., o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Podkreślił, że - zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h. - postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Następnie, organ celny wskazał, że powołane przepisy krajowe wyczerpująco regulują zagadnienie gier. Stwierdził, że przepisy te, jako nie mające charakteru technicznego, nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej. Uznał, iż błędny jest pogląd, że w/w przepisy nie mogą być stosowane w imię zasady nadrzędności, bezpośredniej skuteczności, bezpośredniego stosowania i pierwszeństwa prawa unijnego. Poinformował, że nie została zakwestionowana także konstytucyjność tych przepisów krajowych. Dalej, Dyrektor IC dowodził, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna i inni) uznał, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. Podkreślił, że TSUE nie przesądził kwestii związanej z technicznością w/w przepisów, pozostawiając decyzję w tym przedmiocie ocenie sądu krajowego. Organ II instancji stwierdził, że zastosowane w sprawie przepisy u.g.h. (w tym przede wszystkim art. 129 ust. 2 u.g.h.), mimo braku ich notyfikacji, stanowią regulacje legalne (organ przywołał wyroki TSUE, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych). Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, Dyrektor IC uznał, że skoro spółka - do dnia [...] r. - nie przedłożyła wszystkich wymaganych dokumentów, brak było możliwości wydania - do tej daty - decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wskazał, że u.g.h., która weszła w życie 1 stycznia 2010 r., nie przewidywała możliwości wydawania decyzji zezwalających na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wobec czego - na podstawie art. 129 ust. 2 tej ustawy - postępowanie w sprawie należało umorzyć. W skardze, spółka skarżyła decyzję Dyrektora IC w całości. Zarzuciła niezasadne zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h. gdyż przepis ten stanowi "regulację techniczną", w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie mógł on być zastosowany. Tak stawiając zarzuty, spółka wniosła o: 1) stwierdzenie wydania skarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 3 u.p.p.s.a.), 2) zasądzenie kosztów. Uzasadniając spółka podniosła, że okoliczność braku notyfikacji projektu u.g.h., a zatem również regulacji de facto zakazującej wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, zawartej w art. 129 ust. 2 u.g.h., jest na gruncie niniejszego postępowania bezsporna. Wskazała, że potwierdził to TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. (w sprawie Fortuna i inni). Stwierdziła, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto, że u.g.h., w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy notyfikacyjnej i że do takich przepisów należy też art. 129 ust. 2 u.g.h. Uznała, że skoro nie przeprowadzono procedury notyfikacyjnej, to przepis ten nie mógł być stosowany przez organy administracji publicznej. Odwołując się do powołanych przez organ celny postanowień Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. (I KZP 14/13 i 15/13) spółka stwierdziła, że stoją one w oczywistej sprzeczności z orzecznictwem TSUE, NSA i WSA, gdzie jednolicie przyjmuje się, że konsekwencją nienotyfikowania przepisów technicznych jest ich bezskuteczność wobec jednostek, co wynika z bezpośredniego skutku i nadrzędności prawa unijnego. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie. Wyrokiem z 30 maja 2014 r. (III SA/Wr 154/14), WSA we Wrocławiu oddalił skargę. Zdaniem Sądu, wobec zastosowanych w sprawie - jako podstawa prawna decyzji - przepisów (art. 129 ust. 2 w zw. z art. 3, art. 129 ust. 3, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 139 ust. 1) nie zaistniała konieczność objęcia ich procedurą notyfikacji, określoną w dyrektywie notyfikacyjnej. Wyrok WSA spółka zaskarżyła skargą kasacyjną. Wyrokiem z 15 marca 2016 r. (II GSK 2177/14), NSA uchylił wyrok WSA i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania przez ten Sąd. Stwierdził, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie gdyż częściowo ma usprawiedliwione podstawy. Uznał, że jeden spośród zarzutów skargi kasacyjnej jest zasadny. Ocenił, że Sąd I instancji - w uzasadnieniu wyroku - nie odniósł się do wiążącej wykładni dokonanej wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni), odnoszącej się również do przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. W tej sytuacji, jako uzasadniony, NSA uwzględnił drugi zarzut skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art. 134 § 1 u.p.p.s.a., poprzez nie rozważenie całokształtu sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu - po ponownym rozpatrzeniu sprawy - zważył, co następuje. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie zaakcentować należy, że w związku z tym, że w sprawie WSA we Wrocławiu wydał wyrok, który został zaskarżony skargą kasacyjną, uwzględnioną przez NSA, ramy kognicji Sądu rozpoznającego obecnie skargę zostały ograniczone rozstrzygnięciami zapadłymi wcześniej w sprawie. Zauważa się bowiem, że stosownie do regulacji art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej: u.p.p.s.a.): "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej, od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny". Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 u.p.p.s.a., trzeba rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, który może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji. WSA we Wrocławiu, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma zatem całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia, gdyż dokonana przez NSA w wyroku z 15 marca 2016 r. (II GSK 2177/14) wykładnia prawa jest dla niego wiążąca. Sąd, w składzie rozpoznającym ponownie sprawę, mógłby odstąpić od zawartej w orzeczeniu sądu kasacyjnego wykładni prawa wyłącznie wtedy, jeżeli stan faktyczny sprawy, ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania, uległby tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie miałyby zastosowania przepisy wyjaśnione przez ten Sąd, ewentualnie, jeśli po wydaniu orzeczenia przez Sąd kasacyjny zmieniłby się stan prawny. Żadna z powyższych przesłanek nie zaistniała jednak w niniejszej sprawie. WSA we Wrocławiu uznał, że skarżona decyzja Dyrektora IC nie narusza prawa. Zdaniem Sądu, wyrażone w tej decyzji stanowisko organu celnego, co do możliwości orzekania na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h., w kontekście wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni), jest prawidłowe. Na obecnym etapie postępowania, mając na uwadze wyrok NSA, w sprawie istotna była ocena, czy orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. miało w tym przypadku zastosowanie, a w szczególności, czy sporna decyzja została wydana bez naruszenia prawa unijnego. Innymi słowy, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L 204, s. 37 ze zm. - dalej: dyrektywa 98/34/WE) i - jako taki - podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Sąd stwierdza, że w/w orzeczenie TSUE, na które powołuje się skarżąca spółka, nie przesądziło o technicznym charakterze art. 129 ust. 2 u.g.h (tak: NSA w wyroku z 5 lipca 2016 r., II GSK 109/15 i w wyroku z 28 czerwca 2016 r., II GSK 234/15; dostępne: CBOSA). Nawiązując do dyrektywy 98/34/WE, w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy jej postanowień, wskazać trzeba, że wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o planowanych przez inne Państwa Członkowskie przepisach technicznych. Dla zapewnienia tego celu, Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, albowiem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego, Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. Dyrektywa została bowiem implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto, na mocy § 5 rozporządzenia, notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Zgodnie z art. 1 pkt 11 w/w dyrektywy, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Bezsporne w sprawie jest, że przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził ich niekonstytucyjności. Rozważenia wymaga natomiast zagadnienie, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Stwierdzenie technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować bowiem musi odmową jej zastosowania. W takiej sytuacji przepis ten nie może być stosowany przez organy administracji i sądy (por. wyrok TSUE z 26 września 2000 r., C-443/98, LEX nr 82986). Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga odesłania do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Trzeba zaaprobować pogląd, zgodnie z którym, z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza jedynie, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru, stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Dokonując analizy przepisów przejściowych, zawartych w u.g.h., TSUE podniósł - w szczególności - że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto, TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "z orzecznictwa Trybunału wynika, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej m.in. zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (vide: wyrok TSUE z 21 kwietnia 2005 r., C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (tak wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych". Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które - w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia - zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te - co do zasady - nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód, TSUE stwierdza bowiem, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach, zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów" (pkt 36-37). Mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że - co do zasady -przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to jednak z dalszej części uzasadnienia analizowanego orzeczenia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym, TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które powinny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić np. okoliczność, czy ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Powyższa kwestia została szczegółowo przeanalizowana przez Dyrektora IC w skarżonej decyzji (str. 23 i nast.). I tak, sporne w sprawie przepisy przejściowe u.g.h. nie wpłynęły w sposób istotny na obrót automatami. Z danych systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujących lata 2007-2011 wynika, że największą liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski - w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej - w 2007 r. Od 2008 r. liczba ta spadała, a w 2011 r. ponownie wzrosła. Zatem należy stwierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, gdyż po spadku liczby sprowadzonych automatów w 2009 r. i w 2010 r. liczba ta wzrosła. Ponadto, spadek nabytych na obszarze UE automatów w okresie 2009-2010 mógł zostać spowodowany tym, że po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2007 r. i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Słusznie podaje Dyrektor IC, że w celu dokonania oceny, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. zawiera normę o charakterze technicznym, konieczne jest przeanalizowanie dalszych okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenie działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. Powołane niżej okoliczności stanowią, że wpływ w/w przepisu na obszar tej działalności nie jawi się jako istotny (znacząco wpływający na ograniczenie w użytkowaniu automatów). Do okoliczności tych zaliczyć trzeba np.: 1) liczne postępowania przygotowawcze i mandatowe, w wyniku których np. w 2011 r. urzędy celne wszczęły 1.261 postępowań przygotowawczych w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe (spraw karnych skarbowych), dotyczące urządzania gier na automatach, zajmując 3.183 automaty; 2) konsekwencją wykrywanych nieprawidłowości (np. w 2009 r. przeprowadzono 7.379 kontroli, podczas których w 3.379 przypadkach wykryto nieprawidłowości i uchybienia, co stanowi 45,8% ogółu kontroli) w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych było wydawanie znaczącej ilości decyzji cofających zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych; 3) na skutek znaczącego wzrostu postępowań karnych dało się zaobserwować zjawisko wyrejestrowywania automatów przez samych właścicieli - w 2009 r., na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 86.059 automatów, natomiast w 2011 r., na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 51.515 automatów; 4) niezależnie od działań ustawodawcy, czy organów podatkowych, z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców, doszło do ograniczenia wielkości obrotu automatami do gry, jako towarem, z powodu nieuruchamiania punktów, dla których przedsiębiorcy posiadali - w dniu wejścia w życie u.g.h. - aktywne zezwolenia; w sytuacji więc, gdyby przedsiębiorcy posiadający zezwolenia - w terminach w nich wskazanych - uruchamiali działalność objętą zezwoleniem, obrót automatami nadal by się rozwijał, nawet w przypadku braku kontynuowania działalności przez innych przedsiębiorców, gdyż należałoby co najmniej oczekiwać, że automaty posiadane przez przedsiębiorców kończących działalność znajdowałyby nabywców w celu ich instalowania w nowo uruchamianych punktach; 5) podmioty zajmujące się handlem automatami dość powszechnie zaczęły oferować te same automaty (po ich przeprogramowaniu) - ale już jako automaty zręcznościowe, wycofując z rynku zarejestrowane automaty do gier. Poza tym należy zwrócić uwagę na fakt, który w istotny sposób wpłynął/wpływa na obrót automatami, a mianowicie, że znaczne ich zapasy znajdowały i nadal znajdują się w magazynach przedsiębiorców, o czym świadczą dane zawarte na str. 25 skarżonej decyzji. Statystyczne i gospodarcze dane, obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h., nie potwierdzają zatem, że sytuacja automatów uległa aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca. Uwzględniając zatem wskazówki TSUE można powiedzieć, że przepisy polskiej u.g.h., dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są w rozumieniu tej dyrektywy przepisami technicznymi. Prawidłowo zatem Dyrektor IC uznał, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jest to bowiem przepis o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do kategorii przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy). To zaś oznacza, że nie podlegał on notyfikacji. Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Sąd stwierdza, że Dyrektor IC - w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe u.g.h. mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych - trafnie przyjął, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Tak więc, z uwagi na fakt, że sporny w sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h. obowiązuje w polskim systemie prawnym, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją, Dyrektor IC zobowiązany był do jego zastosowania przy wydawaniu skarżonej decyzji. Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.