Rw 144/72

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia płk J. Drohomirecki. Sędziowie: ppłk E. Olczak (sprawozdawca), ppłk J. Gawrysiak.Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: kpt. W. Kubala.SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 1962 r. na rozprawie sprawy Wiktora Piotra U., skazanego nieprawomocnie z art. 303 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 293 § 1 k.k. na karę 1 roku i 6 miesięcy aresztu wojskowego, z powodu rewizji wniesionych przez prokuratora na niekorzyść oskarżonego oraz przez obrońcę od wyroku Wojskowego Sądu Garnizonowego w N. z dnia 12 stycznia 1972 r., rewizji obrońcy nie uwzględnił, a w uwzględnieniu rewizji prokuratora zmienił zaskarżony wyrok przez poprawienie kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego z art. 303 § 1 k.k. na art. 309 § 1 k.k. w zbiegu z art. 303 § 1 k.k. i przez przyjęcie za podstawę orzeczonej oskarżonemu kary przepisu art. 309 § 1 k.k.Uzasadnienie faktycznePowołanym na wstępie wyrokiem Wiktor Piotr U., został uznany za winnego tego, że w dniu 21 listopada 1971 r. samowolnie oddalił się z jednostki wojskowej w N.1, w której odbywał zasadniczą służbę wojskową, i przebywał poza nią do dnia 24 listopada 1971 r., tj. do chwili zatrzymania go przez dowódcę baterii Mieczysława Z., przy czym samowolnego oddalenia dopuścił się wiedząc o tym, że rozkazem dziennym dowódcy baterii z dnia 20 listopada 1971 r. został wyznaczony do pełnienia służby wartowniczej, która miała objąć w dniu oddalenia się z jednostki.Sąd wyrokujący, nie przyjmując kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego z art. 309 § 1 k.k. w zbiegu z art. 303 § 1 k.k., proponowanej przez prokuratora w konkluzji aktu oskarżenia, wywodzi w uzasadnieniu wyroku między innymi, że jego zdaniem "rozkaz dzienny pododdziału nie jest rozkazem w rozumieniu art. 290 § 3 k.k. Jest to bowiem jedynie zarządzenie regulujące porządek dnia w jednostce czy pododdziale, mimo że nosi nazwę rozkazu z dopiskiem dziennego. Podobny pogląd wyrażał także Sąd Najwyższy na gruncie przepisów k.k.W.P. oraz autorzy komentarza do k.k. (teza 3 do art. 310 k.k. oraz tezy do art. 290 k.k.)".Wyrok ten zaskarżyli:prokurator - z powodu obrazy przepisów prawa materialnego, tj. niezasadnego nieprzyjęcia przez sąd kumulatywnej kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego z art. 309 § 1 k.k. w zbiegu z art. 303 § 1 k.k. Prokurator w związku z tym domaga się zmiany zaskarżonego wyroku przez poprawienie kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego na art. 309 § 1 k.k. w zbiegu z art. 303 § 1 k.k.;obrońca - z powodu naruszenia przepisów postępowania, tj. niezarządzenia przez Sąd zbadania stanu zdrowia psychicznego oskarżonego przez biegłych lekarzy psychiatrów. Obrońca w związku z tym domaga się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy oskarżonego Wojskowemu Sądowi Garnizonowemu w N. w celu ponownego jej rozpoznania po uprzednim uzyskaniu opinii o stanie zdrowia psychicznego oskarżonego, a w związku z podniesieniem zarzutu wymierzenia rażąco surowej kary wnosi o złagodzenie tej kary oskarżonemu, gdyby pierwszy wniosek rewizji nie został przez Sąd Najwyższy uwzględniony.Przedstawiciel Naczelnej Prokuratury Wojskowej poparł wywody i wnioski rewizji prokuratora i wniósł o jej uwzględnienie. Uzasadnienie prawneSąd Najwyższy zważył, co następuje:Rewizja prokuratora jest zasadna.Pisemny rozkaz dzienny pododdziału, w którym na poszczególnych żołnierzy zostaje imiennie nałożony określony obowiązek, jest rozkazem w rozumieniu art. 290 § 3 k.k., przy czym rozkazowi temu karnoprawnej ochrony udziela przepis art. 309 § 1 k.k.Jeżeli żołnierz nie wykonuje takiego rozkazu i uchyla się od jego wykonania przez samowolne oddalenie się z jednostki wojskowej, to czyn jego wyczerpuje znamiona przestępstwa określone w dwóch przepisach kodeksu karnego w kumulatywnym zbiegu, mianowicie z art. 309 § 1 k.k. w zbiegu z art. 303 § 1 lub 2 albo 3 k.k., gdyż pierwszy z tych zbiegających się przepisów nie wyłącza ani nie pochłania przepisu drugiego i odwrotnie. Kwalifikacja ta pozwala otrzymać jeden pełny obraz popełnionego przestępstwa i zastosować do jego sprawcy odpowiednią represję karno-sądową (art. 10 § 2 i 3 k.k.).Jeżeli więc zostanie udowodnione, że sprawca (żołnierz) wiedział o istnieniu (wydaniu) omawianego wyżej rozkazu przez jego władze przełożone, mocą którego został nałożony na niego konkretny obowiązek (działania lub zaniechania), na przykład przystąpienia w określonym czasie i dniu do pełnienia służby wartowniczej, a mimo to uchyla się on od spełnienia tego obowiązku przez samowolne oddalenie się z jednostki wojskowej lub też przez samowolne celowe pozostawanie poza tą jednostką, to czyn jego wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 309 § 1 k.k. w zbiegu z art. 301 § 1 lub § 2 albo § 3 k.k.