Rw 348/85

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia płk H. Kmieciak. Sędziowie: płk E. Zawiłowski (sprawozdawca), mjr A. Kapłon (sędzia s. wojsk. - deleg.).Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: ppłk Z. Rewucki.SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 1985 r. na rozprawie sprawy Wiesława R., nieprawomocnie skazanego za popełnienie przestępstwa określonego w art. 305 k.k. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 3 lat oraz karę dodatkową - degradację, z powodu rewizji wniesionej przez zastępcę prokuratora Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w N. na niekorzyść oskarżonego od wyroku Wojskowego Sądu Okręgowego w N. z dnia 4 marca 1985 r.,częściowo uwzględniając rewizję prokuratora, zmienił zaskarżony wyrok przez:a) uznanie, że oskarżony, pełniąc zawodową służbę wojskową w JW w N., w dniu 18 maja 1984 r. opuścił w celu trwałego uchylenia się od tej służby jednostkę i w takim celu poza nią pozostawał do chwili zatrzymania, tj. do dnia 11 grudnia 1984 r.;b) zakwalifikowanie tego czynu z art. 304 § 1 k.k. i wymierzenie na podstawie tego przepisu kary 2 lat pozbawienia wolności z jednoczesnym utrzymaniem w mocy orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności i degradacji (...).Uzasadnienie faktyczne(...) Od tego wyroku rewizję złożył prokurator, który zarzucając obrazę przepisu prawa materialnego, polegającą na zakwalifikowaniu czynu oskarżonego z art. 305 k.k., zamiast z art. 304 § 1 k.k., oraz wymierzenie oskarżonemu rażąco łagodnej kary w stosunku do stopnia społecznego niebezpieczeństwa popełnionego przezeń czynu, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez zakwafikowanie czynu oskarżonego z art. 304 § 1 k.k. i wymierzenie kary 3 lat pozbawienia wolności wraz z degradacją.Po wysłuchaniu przedstawiciela Naczelnej Prokuratury Wojskowej, popierającego rewizję, oraz obrońcy i oskarżonego, wnoszących o utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy,Uzasadnienie prawneSąd Najwyższy zważył, co następuje:Rewizja prokuratora jest częściowo zasadna, a mianowicie w części odnoszącej się do prawnej oceny czynu oskarżonego.Ma rację skarżący, że sąd pierwszej instancji błędnie zakwalifikował czyn oskarżonego z art. 305 k.k., zamiast - z art. 304 § 1 k.k., jak to przyjęto w akcie oskarżenia. Analiza bowiem całokształtu okoliczności sprawy nie dawała podstaw do zakwalifikowania czynu oskarżonego z art. 305 k.k., pomijając już fakt, że zawarte w zaskarżonym wyroku uzasadnienie jest oczywiście błędne, gdyż jest sprzeczne z aktualną regulacją prawną. Nie można bowiem się zgodzić ze stanowiskiem sądu piewszej instancji, że art. 303 § 6 k.k. ma analogiczne zastosowanie do popełnienia przez żołnierzy zawodowych przestępstw określonych w art. 304 k.k. ze względu na podobieństwo tych przestępstw do wymienionych w art. 303 k.k. Z treści art. 303 § 6 k.k. bowiem wynika wyraźnie, że niepodleganie odpowiedzialności karnej żołnierzy zawodowych odnosi się wyłącznie do przestępstw określonych w art. 303 k.k., a nie do przestępstw określonych w art. 304 k.k.Podobnie nie można zgodzić się ze stanowiskiem sądu pierwszej instancji, że żołnierz zawodowy może ponosić odpowiedzialność karną na podstawie art. 304 k.k. tylko w sytuacji wyjątkowej, "np. działań wojennych czy innych szczególnych okoliczności", gdyż takie ograniczenie nie znajduje żadnego uzasadnienia w art. 304 k.k. lub innych jego przepisach. Nie ma więc żadnych przeszkód ku temu, by żołnierz zawodowy nie mógł ponosić odpowiedzialności karnej na podstawie art. 304 k.k.Błędność kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego z art. 305 k.k. nie polega tylko na tym, że oskarżony jako żołnierz zawodowy może być podmiotem przestępstw określonych w art. 304 k.k., ale również - jak to już wspomniano - z tej racji, że całokształt okoliczności sprawy na tego rodzaju ocenę prawną czynu oskarżonego nie pozwala.Określone w art. 305 k.k. przestępstwo może być dokonane tylko w drodze działania, a nie zaniechania. Wynika to z konfrontacji treści tego przepisu z treścią art. 309 k.k. Zawarte bowiem w obu przepisach pojęcie "odmawia" jest tożsame. Gdyby bowiem ustawodawca przez to pojęcie rozumiał również takie zachowanie się sprawcy, który wyraża się zaniechaniem, nie wprowadziłby do art. 309 § 1 k.k. również zwrotu: "nie wykonuje". "Odmowa" zatem, o której traktuje art. 305 k.k. (podobnie art. 309 § 1 k.k.), wyrażać się musi w czynności, a nie bezczynności.Na tej podstawie wyrazić należy pogląd, że przestępstwo określone w art. 305 k.k. można popełnić tylko przez działanie, tj. podjęcie czynności, która jest wyrazem odmowy pełnienia służby wojskowej w ogóle albo wykonania konkretnego obowiązku wynikającego z tej służby. Oczywiście - odmowa ta może wyrażać się w różnych formach: ustnie, na piśmie lub inny sposób, np. gestem.Oskarżony w sposób wyraźny nie złożył swym przełożonym oświadczenia, że odmawia pełnienia służby wojskowej, i dlatego też nie można mu przypisać popełnienia przestępstwa określonego w art. 305 k.k. Natomiast zaniechał wykonywania ciążących na nim obowiązków służby wojskowej i - jak sam wyjaśnił - nie miał zamiaru w ogóle ich wykonywać. Przyjąć zatem należy, że oskarżony nie przychodził do pracy w celu trwałego uchylania się od służby wojskowej. Oskarżony wprawdzie co pewien czas przychodził do swej macierzystej jednostki wojskowej, ale czynił to w tym celu, by zorientować się, czy został dyscyplinarnie zwolniony z zawodowej służby wojskowej. Chodziło mu o rozliczenie się z jednostką. Fakt ten dla oceny prawnej czynu oskarżonego nie ma znaczenia (...). W świetle tego należało zmienić przyjętą w zaskarżonym wyroku kwalifikację prawną czynu oskarżonego - na art. 304 § 1 k.k. i konsekwentnie do tego opis czynu. Wobec tego zaś, że dolne zagrożenie, przewidziane w art. 304 § 1 k.k., wynosi 2 lata pozbawienia wolności, należało również podwyższyć wymierzoną karę do tej granicy (...).