Rw 1060/85

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia płk H. Kmieciak (sprawozdawca). Sędziowie: płk J. Jeż, płk E. Zawiłowski.Wiceprokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: ppłk J. Obara.SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 1985 r. sprawy Zbigniewa P., skazanego nieprawomocnie za przestępstwa określone w: 1) art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 59 § 1 k.k. - z zastosowaniem art. 59a pkt 2 k.k. - na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności z nawiązką w wysokości 5.000 zł na rzecz PCK, 2) art. 241 § 3 k.k. - z zastosowaniem art. 48 § 1 k.k. - na karę 1 roku pozbawienia wolności i przepadku na rzecz Skarbu Państwa kwoty 1.100 zł, a łącznie 3) na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności - z powodu rewizji wniesionej przez obrońcę od wyroku Wojskowego Sądu Okręgowego w N. z dnia 2 października 1985 r. zaskarżony wyrok zmienił w związku z rewizją przez poprawienie podstawy prawnej orzeczenia nawiązki - na art. 59 § 3 k.k., i z tą zmianą utrzymał w mocy (...).Uzasadnienie faktyczne(...) Obrońca w rewizji podniósł zarzut rażącej niewspółmierności kary (art. 387 pkt 4 k.p.k.) i na tej podstawie domagał się wymierzenia oskarżonemu łagodniejszych, niż to uczynił sąd pierwszej instancji, kar jednostkowych i kary łącznej.Po wysłuchaniu obrońcy popierającego rewizję, jak również wnoszącego o wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej pierwszego przypisanego oskarżonemu czynu art. 59 § 1 k.k., a także po wysłuchaniu przedstawiciela Naczelnej Prokuratury Wojskowej domagającego się utrzymania zaskarżonego wyroku w mocy, Uzasadnienie prawneSąd Najwyższy rozważył, co następuje:I. Zdaniem obrońcy, pierwszy z przypisanych oskarżonemu czynów (art. 284 § 1 k.k.) nie powinien być uważany za występek o charakterze chuligańskim (art. 59 § 1 k.k.), gdyż oskarżony nie działał "publicznie" (art. 120 § 14 k.k.). Zdania tego nie można jednak podzielić. Pomijając fakt, że sama flaga wystawiona była przecież "publicznie", co jest znamieniem czynu stypizowanego w art. 284 § 4 k.k., należy zauważyć, iż jej usunięcie przez oskarżonego nastąpiło również "publicznie" przede wszystkim dlatego, że - jak podniósł już sąd pierwszej instancji - odbyło się na dobrze oświetlonej ulicy, będącej jedną z centralnych ulic K. i w związku z tym, mimo późnej pory, "mogło być spostrzeżone przez bliżej nieokreśloną liczbę nie zidentyfikowanych osób". Rozumowanie to potwierdza bezsporna okoliczność, że przejeżdżający tą ulicą funkcjonariusze MO spostrzegli oskarżonego niosącego drzewiec już z dalszej odległości. Dlatego też zgłoszony przez obrońcę na rozprawie rewizyjnej wniosek o wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynu art. 59 § 1 k.k. podlega oddaleniu. II. Z chuligańskim charakterem wspomnianego czynu oskarżonego łączy się jednak kwestia nawiązki, którą, nie wiadomo dlaczego, sąd pierwszej instancji orzekł na podstawie art. 59a pkt 2 k.k., zamiast - jak należało - na podstawie art. 59 § 3 k.k. Jest oczywiste, że czyn będący występkiem usunięcia flagi (art. 284 § 1 k.k.) może w pewnych sytuacjach stanowić również "umyślne przestępstwo zniszczenia lub uszkodzenia mienia lub uczynienia go niezdatnym do użytku" (art. 212 § 1 k.k.), o którym stanowi art. 59a pkt 2 k.k. Jeżeli jednak sąd wprost tego nie ustali i nie da temu wyrazu w kwalifikacji prawnej czynu (art. 10 § 2 k.k.), nie może orzekać nawiązki na podstawie art. 59a pkt 2 k.k. W konkretnym wypadku zaś sąd pierwszej instancji nie ustalił, że czyn oskarżonego, polegający na zdjęciu flagi ze słupa, zerwaniu materiału i porzuceniu go na chodniku oraz zabraniu ze sobą drzewca, stanowi umyślne przestępstwo zniszczenia lub uszkodzenia mienia lub uczynienia go niezdatnym do użytku, i nie zakwalifikował tego czynu z art. 212 § 1 k.k. I słusznie - gdyż nie było nawet podstaw do przyjęcia, że szkoda wyrządzona tym czynem przekraczała 5.000 zł (por. art. 124 § 1 k.w. w zw. z art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 10 maja 1985 r. o zmianie niektórych przepisów prawa karnego i prawa o wykroczeniach - Dz. U. Nr 23, poz. 100). Orzeczenie przeto nawiązki na podstawie art. 59a pkt 2 k.k. uznać trzeba za nieporozumienie. Nawiązkę tę należało natomiast orzec na podstawie art. 59 § 3 k.k. ze względu na chuligański charakter czynu. I dlatego w związku z rewizją błąd sądu pierwszej instancji podlega odpowiedniemu naprawieniu (...).