U 5/76

Skład orzekającySąd Najwyższy na posiedzeniu w dniu 20 grudnia 1976 r., z udziałem Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego prof. dr W. Berutowicza, w pełnym składzie Izby Wojskowej:przewodniczący: Prezes SN gen. bryg. K. Lipiński; sędziowie SN: płk C. Bakalarski, płk J. Drohomirecki, płk Z. Furtak, płk J. Gawrysiak, płk J. Górski, płk A. Kaszycki, płk H. Kmieciak (sprawozdawca), płk C. Lipski, płk S. Mendyka, płk W. Morawski, płk E. Olczak, płk W. Sieracki (sprawozdawca), płk S. Wojtczak, ppłk J. Juszczak (s. sądu wojsk. del.); protokolant: ppłk E. Zawiłowski (s. sądu wojsk. del.), z udziałem Zastępcy Naczelnego Prokuratora Wojskowego płk A. SuskiegoSentencjapo rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 1976 r. wniosku Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego z dnia 15 września 1976 r. o ustalenie wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa wojskowe popełnione przez żołnierzy uznanych ex post za niezdolnych do służby wojskowej ze względu na stan zdrowia oraz po wysłuchaniu Zastępcy Naczelnego Prokuratora Wojskowego,mając na uwadze, że:- organy orzekające o zdolności do służby wojskowej ze względu na stan zdrowia, mimo ciągłego udoskonalania sposobu badań i dokładania należytej staranności, nie zawsze w porę mogą wykryć wady zdrowia określonej osoby, skutkujące uznanie jej za niezdolną do służby wojskowej,- zdarza się, iż do szeregów Sił Zbrojnych wcielane są osoby faktycznie niezdolne do pełnienia czynnej służby wojskowej, które - zanim dojdzie do wykrycia wad ich zdrowia i uznania ich niezdolności do tej służby przez wojskową komisję lekarską oraz w konsekwencji zwolnienia ze służby - dopuszczają się przestępstw wojskowych,- stwierdzenie ex post, iż sprawca przestępstwa wojskowego w chwili czynu był niezdolny do służby wojskowej i z tego powodu nie powinien jej pełnić, wywołuje w praktyce sądów wojskowych wątpliwości co do znaczenia tej okoliczności dla odpowiedzialności karnej oraz prowadzi do rozbieżności w orzecznictwie,- wskazania zawarte w uchwale składu siedmiu sędziów Izby Wojskowej Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 1964 r. - RNw 70/63 (OSNKW 1964, z. 7-8, poz. 103) w dużym stopniu się zdezaktualizowały, zarówno ze względu na zmianę stanu prawnego, jak i współczesne potrzeby wojska, a względy praktyczne nakazują kompleksowe rozstrzygnięcie wszystkich istotnych zagadnień, i to w sposób wiążący,uchwalił, co następuje:Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa wojskowe popełnione przez żołnierzy uznanych ex post za niezdolnych do służby wojskowej ze względu na stan zdrowia.1. W rozumieniu niniejszych wytycznych:a) przestępstwem wojskowym jest czyn zabroniony pod groźbą kary przez przepisy zawarte w rozdziałach XXXVIII - XLIII kodeksu karnego, charakteryzujący się przede wszystkim tym, że jego sprawcą może być tylko żołnierz, czyli osoba pełniąca czynną służbę wojskową (art. 289 § 2 k.k.),b) niezdolność do służby wojskowej oznacza trwały lub czasowy brak wymaganej w tej służbie sprawności fizycznej i psychicznej, tj. taki stan, którego stwierdzenie orzeczeniem właściwego organu stwarza - w myśl przepisów prawa administracyjnego - obowiązek zwolnienia żołnierza z czynnej służby wojskowej.2. Z niezdolnością do służby wojskowej mogą zbiegać się: a) niezdolność albo ograniczona zdolność do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania postępowaniem (w wypadku wad zdrowia psychicznego), b) niemożność albo ograniczona możność wykonania określonego obowiązku (w wypadku wad zdrowia fizycznego), tj. stany, które - w myśl przepisów prawa karnego - wyłączają winę lub zmniejszają jej stopień. Kwestie te jednak, jako odrębne, wykraczają poza ramy niniejszych wytycznych.3. Stwierdzona ex post niezdolność żołnierza do służby wojskowej w chwili popełnienia przestępstwa wojskowego nie pozbawia go cech podmiotu tego przestępstwa.4. Niezdolność do służby wojskowej jest w zasadzie okolicznością, która - w zależności od rodzaju naruszonego lub zagrożonego dobra prawnego - zmniejsza stopień społecznego niebezpieczeństwa konkretnego czynu, i w związku z tym powinna mieć znaczenie w zakresie odpowiedzialności sprawcy przestępstwa wojskowego.5. Niezdolność do służby wojskowej może być uznana za istotną wśród tych okoliczności, których łączna ocena pozwala przyjąć znikomość społecznego niebezpieczeństwa konkretnego czynu i w związku z tym uzasadnia umorzenie postępowania karnego na podstawie art. 26 § 1 k.k. i art. 11 pkt 2 k.p.k.6. W wypadku gdy niezdolność do służby wojskowej nie uzasadnia przyjęcia znikomości społecznego niebezpieczeństwa czynu, to niezdolność ta powinna być uznana z reguły za okoliczność wyjątkową, stanowiącą w myśl art. 57 § 2 k.k. podstawę zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia - w myśl art. 61 k.k. - od stosowania przy wymiarze kary zasad określonych w art. 60 § 1 lub 2 k.k.7. Jeżeli niezdolność do służby wojskowej nie uzasadnia zastosowania ani art. 26 § 1 k.k. w związku z art. 11 pkt 2 k.p.k., ani art. 57 § 2 lub 61 k.k., to niezdolność tę należy traktować w zasadzie jako okoliczność łagodzącą w ramach ustawowego zagrożenia karnego przewidzianego za określone przestępstwo wojskowe.8. Wskazania zawarte w niniejszych wytycznych odnoszą się odpowiednio do określonych w ustawie z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony PRL przestępstw przeciwko obowiązkowi zgłoszenia się do odbywania czynnej służby wojskowej.Uzasadnienie faktyczne1. Według dawniejszych wojskowych kodeksów karnych przestępstwem wojskowym był czyn zabroniony pod groźbą kary przez przepisy zawarte w ich częściach szczególnych (por. np. art. 8 k.k. WP). Jakkolwiek obecnie obowiązujący kodeks karny nie posługuje się nazwą "przestępstwo wojskowe", to jednak nie ulega wątpliwości, że czyny zabronione pod groźbą kary przez przepisy zawarte w jego części wojskowej (rozdziały XXXVIII - XLIII) stanowią odpowiedniki czynów zabronionych pod groźbą kary przez przepisy zawarte w częściach szczególnych dawniejszych wojskowych kodeksów karnych. Dlatego - ze względów praktycznych i w zgodzie z tradycją - można i należy przyjąć, że przestępstwem wojskowym jest czyn określony w przepisach zawartych w rozdziałach XXXVIII - XLIII kodeksu karnego, charakteryzujący się przede wszystkim tym, iż jego sprawcą (sensu stricto) może być tylko żołnierz, czyli osoba pełniąca czynną służbę wojskową (art. 289 § 2 k.k.).Czynną służbę wojskową może pełnić jedynie osoba, która - ze względu na wymaganą w tej służbie sprawność fizyczną i psychiczną - została orzeczeniem właściwego organu uznana za zdolną do tej służby. Natomiast ustalenie przez właściwy organ, że określona osoba ze względu na stan zdrowia pozbawiona jest wspomnianej sprawności, powoduje - w zależności od tego, czy brak ten jest trwały, czy czasowy - uznanie jej za trwale lub czasowo niezdolną do służby wojskowej. W związku z tym podkreślić należy, że osoby uznanej za trwale lub czasowo niezdolną do służby wojskowej nie powołuje się do pełnienia czynnej służby wojskowej (art. 46 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony PRL - Dz. U. Nr 44, poz. 220 z późn. zm.), natomiast żołnierza, w razie uznania go choćby za czasowo niezdolnego do służby wojskowej, zwalnia się z tej służby (art. 77 ust. 2 pkt 2 cytowanej ustawy). Uznanie zatem żołnierza za niezdolnego do służby wojskowej, połączone z ustaleniem, że niezdolność ta istniała już w chwili popełnienia przezeń przestępstwa wojskowego, ma samoistne znaczenie również dla kwestii odpowiedzialności karnej sprawcy, niezależnie od tego, czy konkretne wady zdrowia wpłynęły na popełnienie samego czynu.2. Wady zdrowia sprawcy przestępstwa wojskowego, czyniące go według przepisów wojskowo-lekarskich niezdolnym do służby wojskowej, mogą ponadto - w myśl przepisów prawa karnego - wyłączyć winę sprawcy lub zmniejszyć jej stopień. W wypadku wad zdrowia psychicznego z niezdolnością do służby wojskowej może zbiegać się niezdolność albo ograniczona zdolność do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania postępowaniem (art. 25 § 1 lub 2 k.k., a gdy ograniczenie poczytalności nie jest znacznego stopnia - art. 50 § 1 i 2 k.k.). Natomiast w wypadku wad zdrowia fizycznego możliwy jest zbieg niezdolności do służby wojskowej z niemożnością albo ograniczoną możnością wykonania określonego obowiązku (np. z powodu schorzeń układu oddechowego żołnierz nie może wykonać nakazanego rozkazem ćwiczenia w masce przeciwgazowej).Niezdolność albo ograniczona zdolność do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania postępowaniem czy też niemożność albo ograniczona możność wykonania określonego obowiązku rodzą podobne skutki prawnokarne w stosunku do sprawcy każdego przestępstwa, a nie tylko sprawcy przestępstwa wojskowego. Są to więc stany odrębne, które zawsze należy rozstrzygać na zasadach ogólnych. Kwestie te wykraczają jednak poza ramy niniejszych wytycznych.3. Akt uznania osoby pełniącej czynną służbę wojskową za niezdolną do służby wojskowej sam przez się nie pozbawia jej przymiotu żołnierza, bez względu na to, czy osoba ta początkowo błędnie uznana została za zdolną do tej służby, czy też zdolność tę później utraciła. Akt ten stwarza jedynie - jak już wspomniano - obowiązek zwolnienia takiej osoby z czynnej służby wojskowej. Osoba ta zaś przestaje być żołnierzem dopiero z chwilą zwolnienia jej z czynnej służby wojskowej (art. 60 § 2 i 3 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony PRL).Wynika z tego wniosek, że jeżeli osoba pełniąca czynną służbę wojskową dopuści się przestępstwa wojskowego po uznaniu jej za niezdolną do służby wojskowej, a przed zwolnieniem z tej służby, to zachowując w tym czasie przymiot żołnierza zachowuje też cechy podmiotu przestępstwa wojskowego. Występuje to tym bardziej wówczas, gdy osoba pełniąca czynną służbę wojskową dopuści się przestępstwa wojskowego jeszcze przed uznaniem jej za niezdolną do tej służby, a stwierdzenie jej niezdolności do służby wojskowej następuje dopiero ex post.Skutki prawne bowiem w zakresie służby wojskowej rodzi uznanie zdolności albo niezdolności do tej służby przez powołany do tego organ państwowy (choćby było obiektywnie błędne), a nie sama zdolność lub niezdolność do tej służby. Pogląd wyrażony w uchwale składu siedmiu sędziów IWSN z dnia 24 marca 1964 r. RNw 70/63 (OSNKW 1964, z. 7-8, poz. 103) w tym zakresie nie stracił na aktualności i należy go aprobować.4. Skoro niezdolność żołnierza do czynnej służby wojskowej stanowi faktycznoprawną podstawę zwolnienia takiego żołnierza z czynnej służby wojskowej, to niezdolność ta jest okolicznością zmniejszającą stopień społecznego niebezpieczeństwa zwłaszcza tych czynów, których istota polega na uchyleniu się żołnierza od obowiązku pełnienia czynnej służby wojskowej albo też na niewykonaniu lub naruszeniu takich obowiązków, które wiążą się ściśle z pełnieniem tej służby. Wynika to z faktu, że w takim wypadku sprawcą przestępstwa wojskowego jest wprawdzie żołnierz, który jednak - gdyby jego niezdolność do czynnej służby wojskowej stwierdzono przed popełnieniem przezeń przestępstwa wojskowego - zostałby z tej służby zwolniony, i w związku z tym nie byłby już żołnierzem.Uznając niezdolność żołnierza do pełnienia czynnej służby wojskowej za okoliczność zmniejszającą stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu popełnionego przez takiego żołnierza, należy jednocześnie podkreślić, że:- owa niezdolność jest tylko jedną spośród tych okoliczności, które w całokształcie przedmiotowych i podmiotowych elementów konkretnego czynu decydują o stopniu jego społecznego niebezpieczeństwa,- znaczenie tej niezdolności, jako okoliczności zmniejszającej stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu, nie jest jednakowe w stosunku do wszystkich przestępstw wojskowych, lecz powinno być zróżnicowane w zależności od rodzaju dobra prawnego naruszonego lub zagrożonego popełnionym przestępstwem; w tym względzie należy rozróżnić następujące grupy przestępstw:a) przestępstwa ściśle wojskowe, tj. takie, które nie mają odpowiedników w części szczególnej kodeksu karnego; są to więc przestępstwa określone w przepisach art. 303-307, 309, 310, 314, 318, 325-327 i 331 k.k.;b) inne przestępstwa wojskowe, które w mniejszym lub większym zakresie odpowiadają przestępstwom pospolitym, określonym w kodeksie karnym lub innej ustawie; do grupy tej należy zaliczyć przestępstwa określone w art. 311, 312, 315 i 319-322 k.k.;c) pozostałe przestępstwa wojskowe, które w swej istocie w zasadzie nie różnią się (poza podmiotem którym może być tylko żołnierz) od odpowiednich przestępstw pospolitych, określonych w kodeksie karnym lub innej ustawie; do grupy tej należy zaliczyć przestępstwa określone w art. 323-324 i 328-330 k.k.W zależności więc od rodzaju przestępstwa wojskowego, popełnionego przez żołnierza niezdolnego do pełnienia czynnej służby wojskowej, owa niezdolność - na tle oceny całokształtu przedmiotowych i podmiotowych właściwości popełnionego czynu - może być uznana za okoliczność: 1) pozwalającą uznać społeczne niebezpieczeństwo konkretnego czynu za znikome (art. 26 § 1 k.k.) albo 2) uzasadniającą zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 57 § 2 k.k.) lub odstąpienie od obostrzeń przewidzianych w art. 60 § 1 lub 2 k.k. (art. 61 k.k.) czy 3) łagodzącą w ramach ustawowego zagrożenia karnego przewidzianego za określone przestępstwo wojskowe (art. 50 § 1 i 2 k.k.) lub 4) nie mającą znaczenia przy wymiarze kary.5. O stopniu społecznego niebezpieczeństwa konkretnego czynu decyduje ocena całokształtu jego właściwości przedmiotowych i podmiotowych. Uprzednio stwierdzono już, że niezdolność żołnierza do pełnienia czynnej służby wojskowej jest tą okolicznością, która zmniejsza stopień społecznego niebezpieczeństwa konkretnego czynu. Jeżeli zatem oprócz owej niezdolności ustalone zostaną jeszcze inne okoliczności o charakterze przedmiotowym i podmiotowym, zmniejszające społeczne niebezpieczeństwo konkretnego czynu w stopniu pozwalającym ocenić je jako znikome, zarówno w sferze właściwości przedmiotowych (np. krótkotrwała nieobecność w jednostce wojskowej sprawcy przestępstwa samowolnego oddalenia lub dezercji albo dobrowolny powrót sprawcy tych przestępstw do jednostki wojskowej), jak i w sferze właściwości podmiotowych (np. sprawca dopuścił się przestępstwa samowolnego oddalenia lub dezercji w celu załatwienia ważnych dla niego spraw osobistych albo też w celu udzielenia pomocy znajdującym się w trudnej sytuacji najbliższym członkom rodziny lub po odmowie wykonania rozkazu powrócił do posłuszeństwa i wydany uprzednio rozkaz wykonał) albo też jako znikome w jednej z tych sfer i nieznaczne w drugiej, to będzie to uzasadniało umorzenie postępowania karnego na podstawie art. 26 § 1 k.k. i art. 11 pkt 2 k.p.k. Zaznaczyć należy, że w stosunku do żołnierza, który został uznany za czasowo niezdolnego do służby wojskowej, może także nastąpić warunkowe umorzenie postępowania karnego na podstawie art. 27 § 1 k.k., jeżeli zaistnieją warunki określone zarówno w tym przepisie, jak i w przepisie art. 292 § 3 k.k.Umorzenie postępowania karnego na podstawie powołanych uprzednio przepisów powinno nastąpić zwłaszcza w sprawach o przestępstwa ścigane na wniosek dowódcy jednostki wojskowej, zaliczane do kategorii drobniejszych przestępstw (por. Projekt kodeksu karnego, Warszawa 1968, s. 164-165). Zastosowanie powołanych przepisów powinno być dopuszczalne także co do pozostałych (ściganych z urzędu) przestępstw wymienionych wyżej pod lit. a (por. uzasadnienie do tezy 4), jeżeli nie zaistnieją okoliczności przemawiające przeciwko przyjęciu znikomości społecznego niebezpieczeństwa konkretnego czynu. Do rzędu tego rodzaju okoliczności należy zaliczyć np. to, że zachowanie się sprawcy przestępstw samowolnego oddalenia lub dezercji w czasie bezprawnego pozostawania poza jednostką wojskową było przestępne albo że następstwem naruszenia zasad pełnienia służby szczególnej przez sprawcę przestępstwa określonego w art. 325 k.k. była poważna szkoda.Należy jednak podkreślić, że art. 26 § 1 k.k. i art. 11 pkt 2 k.p.k. nie powinny być z reguły stosowane w sprawach o przestępstwa samowolnego oddalenia z zabraniem broni (art. 303 § 4 k.k.), dezercji z zabraniem broni (art. 304 § 2 k.k.) i dezercji połączonej co najmniej z usiłowaniem ucieczki za granicę (art. 304 § 3 k.k.). Zaznaczyć bowiem należy, że sprawca przestępstw określonych w art. 303 § 4 i art. 304 § 2 k.k. poza naruszeniem obowiązku pełnienia służby wojskowej dopuszcza się dodatkowo zamachu na mienie wojskowe lub na porządek publiczny. Natomiast sprawca dezercji określonej w art. 304 § 3 k.k., usiłujący co najmniej dokonać ucieczki za granicę, dopuszcza się dodatkowo zamachu na nienaruszalność granic PRL. Przedstawione ograniczenia w zakresie stosowania przepisów art. 26 § 1 k.k. i art. 11 pkt 2 k.p.k. wynikają z tego faktu, że dopuszczenie się dodatkowo zamachu na wymienione uprzednio dobra prawne zwiększa społeczną szkodliwość omawianych przestępstw i w związku z tym społeczne niebezpieczeństwo tych przestępstw nie może być z reguły uznane za znikome, przy czym brak tu współzależności między samą niezdolnością żołnierza do pełnienia czynnej służby wojskowej a dopuszczeniem się przezeń dodatkowo zamachu na wymienione uprzednio dobra prawne.6. Skoro - jak to już podkreślono - pełnienie czynnej służby wojskowej przez żołnierza niezdolnego do tej służby jest faktem, który - obiektywnie rzecz biorąc - nie powinien zaistnieć i który z tego powodu powinien być traktowany jako wypadek wyjątkowy w wojsku, to - w razie braku podstaw do stwierdzenia, iż społeczne niebezpieczeństwo konkretnego czynu jest znikome - wymiar kary w stosunku do takiego żołnierza - sprawcy przestępstwa przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej lub innego przestępstwa ściśle wojskowego powinien opierać się na zasadach wyjątkowych w ujęciu art. 57 § 2 k.k. W związku z tym w stosunku do sprawców tych przestępstw (tj. przestępstw wymienionych wyżej w uzasadnieniu do tezy 4 pod lit a) należy stosować nadzwyczajne złagodzenie kary na podstawie art. 5 § 2 k.k., jeżeli oczywiście nawet najniższa kara według ustawowego zagrożenia karnego przewidzianego za popełnione przestępstwa byłaby - na tle niezdolności sprawcy do służby wojskowej i w braku istotnych okoliczności obciążających - niewspółmiernie surowa (por. wyrok IWSN z dnia 6 października 1975 r. - Rw 495/75 OSNKW 1975, z. 12, poz. 167).Przedstawione względy przemawiają też za akceptacją utrwalonego w orzecznictwie Izby Wojskowej SN poglądu, że popełnienie przestępstwa przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej przez żołnierza niezdolnego do tej służby stanowi szczególnie uzasadniony wypadek w rozumieniu przepisu art. 61 k.k. pozwalający odstąpić od stosowania przy wymiarze kary zasad określonych w art. 60 § 1 lub 2 k.k. (por. wyrok Izby Wojskowej Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia 1970 r. - Rw 1349/70 - OSNKW 1971, z. 4, poz. 59). Jakkolwiek przedstawiony pogląd sformułowany został w odniesieniu do przestępstw przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej, to jednak powinien mieć zastosowanie również w sprawach o inne przestępstwa ściśle wojskowe - zwłaszcza w tych wypadkach, gdy sprawca już w czasie popełnienia takiego przestępstwa objętego poprzednim skazaniem był niezdolny do pełnienia czynnej służby wojskowej.Zaznaczyć jednak należy, że art. 57 § 2 i art. 61 k.k. nie powinny być z reguły stosowane w stosunku do sprawców przestępstw samowolnego oddalenia z zabraniem broni (art. 303 § 4 k.k.), dezercji z zabraniem broni (art. 304 § 2 k.k.) i dezercji połączonej co najmniej z usiłowaniem ucieczki za granicę ( art. 304 § 3 k.k.) ze względów uprzednio (w uzasadnieniu tezy 5) przedstawionych. Podkreślić ponadto należy, że co do innych przestępstw przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej i pozostałych przestępstw ściśle wojskowych do okoliczności konkretnego czynu zwiększających stopień jego społecznego niebezpieczeństwa i w związku z tym mogących przemawiać przeciwko zastosowaniu przepisów art. 57 § 2 lub art. 61 k.k. zaliczyć należy w szczególności np. to, że sprawca dopuścił się przestępstwa samowolnego oddalenia lub dezercji w celu prowadzenia pasożytniczego trybu życia lub wręcz w celu popełnienia przestępstwa albo też fakt, iż naruszenie regulaminowych zasad pełnienia służby szczególnej (art. 325 k.k.) polegało na wprawieniu się sprawcy w stan nietrzeźwości lub też było wynikiem wprawienia się w taki stan.Przytoczone w uzasadnieniu tezy 5 względy przemawiają z reguły przeciwko stosowaniu przepisów art. 57 § 2 lub art. 61 k.k. w sprawach o przestępstwa zaliczone uprzednio do grupy przestępstw wymienionych w uzasadnieniu do tezy 4 pod lit. b. Jednakże w sytuacjach wyjątkowych nie można wyłączyć ewentualności stosowania tych przepisów w sprawach o te przestępstwa (np. w sprawach o przestępstwa przewidziane w art. 311 k.k.), jeżeli na tle niezdolności sprawcy do służby wojskowej w powiązaniu z innymi okolicznościami, zmniejszającymi stopień społecznego niebezpieczeństwa konkretnego czynu, popełnione przestępstwo stanowi szczególnie uzasadniony wypadek w ujęciu art. 57 § 2 lub art. 61 k.k.7. Przepisy art. 50 § 1 i 2 k.k. wymagają, aby sąd przy wymiarze kary uwzględniał między innymi stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu. Ze względu na to, że niezdolność żołnierza do pełnienia czynnej służby wojskowej zmniejsza stopień społecznego niebezpieczeństwa konkretnego czynu, niezdolność ta powinna być uznana za istotną okoliczność łagodzącą przy wymiarze kary za przestępstwo przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej i inne przestępstwa ściśle wojskowe (wymienione uprzednio w uzasadnieniu do tezy 4 pod lit. a) - jeżeli ze względu na ustalone elementy konkretnego czynu zwiększające stopień jego społecznego niebezpieczeństwa albo ze względu na istniejące okoliczności obciążające brak podstaw do zastosowania art. 26 § 1 k.k. albo art. 57 § 2 lub art. 61 k.k. w sprawie o wymienione przestępstwa.W tym kontekście zwrócić należy uwagę na to, że określone w części wojskowej kodeksu karnego przestępstwa, wymienione uprzednio w uzasadnieniu do tezy 4 pod lit. b, zagrożone są z reguły znacznie surowszymi ustawowymi sankcjami karnymi w porównaniu z ustawowymi zagrożeniami karnymi przewidzianymi za odpowiadające tym przestępstwom czyny określone w części szczególnej kodeksu karnego (np. przestępstwo określone w art. 311 § 2 k.k. zagrożone jest karą od 1 roku do 10 lat pozbawienia wolności, a odpowiadające temu przestępstwu przestępstwo określone w art. 233 k.k. zagrożone jest karą od 6 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności). W związku z tym uznać należy, że niezdolność do służby wojskowej sprawcy przestępstwa zaszeregowanego do omawianej grupy powinna być traktowana jako okoliczność łagodząca w tym sensie i w takim stopniu, aby wymiar kary za te przestępstwa, jakkolwiek respektujący ramy ustawowej sankcji karnej przewidzianej w odpowiednim przepisie części wojskowej kodeksu karnego, dokonywany był z reguły w aspekcie ustawowego zagrożenia karnego przewidzianego za odpowiednie przestępstwo określone w części szczególnej kodeksu karnego.Natomiast co do przestępstw wskazanych w uzasadnieniu do tezy 4 pod lit. c, jak też co do przestępstw tzw. pospolitych należy uznać, że sama niezdolność sprawcy do czynnej służby wojskowej jest okolicznością obojętną (bez znaczenia) przy wymiarze kary za omawiane przestępstwa. Popełnienie bowiem któregokolwiek z tych przestępstw nie wiąże się z niezdolnością sprawcy do czynnej służby wojskowej, a zatem brak tu współzależności między ową niezdolnością a popełnieniem tego rodzaju przestępstwa.8. Ustawa z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony PRL (Dz. U. Nr 44, poz. 220 z późn. zm.) zawiera przepisy karne określające wykroczenia i przestępstwa godzące w interesy obronności państwa. Wśród tych przestępstw powołana ustawa przewiduje przestępstwa przeciwko obowiązkowi zgłoszenia się do odbywania czynnej służby wojskowej. Wymienione przestępstwa określone zostały zwłaszcza w art. 188 powołanej ustawy. Rodzajowy przedmiot ochrony prawnokarnej przepisów określających te przestępstwa jest niemalże identyczny z rodzajowym przedmiotem prawnokarnej ochrony przepisów określających przestępstwa przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej. Z tego też względu uznać należy, że zawarte w niniejszych wytycznych wskazania, dotyczące niezdolnych do czynnej służby wojskowej żołnierzy - sprawców przestępstw przeciwko obowiązkowi pełnienia tej służby, mają odpowiednie zastosowanie zwłaszcza do przestępstw określonych w art. 188 powołanej ustawy z dnia 21 listopada 1967 r., popełnionych przez osoby, które po niezgłoszeniu się do czynnej służby wojskowej uznane zostały ex post za niezdolne do odbywania tej służby.