Rw 1349/70

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia płk Z. Wizelberg (sprawozdawca). Sędziowie: płk Z. Furtak, ppłk J. Górski. Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: ppłk J. Michalczyk.SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu sprawy Andrzeja R., nieprawomocnie skazanego z art. 303 § 3 w związku z art. 60 § 1 k.k. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, z art. 203 § 1 k.k. na karę 9 miesięcy pozbawienia wolności i 1.200 zł grzywny oraz łącznie na karę 2 lat pozbawienia wolności i 1.200 zł grzywny, z powodu rewizji wniesionej przez podprokuratora Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w N. od wyroku Sądu Marynarki Wojennej w N.1 z dnia 19 października 1970 r.,zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:a) na podstawie art. 61 k.k. odstąpił od stosowania względem Andrzeja R. przy wymiarze kary z art. 303 § 3 k.k. zasad określonych w art. 60 k.k. i karę za przestępstwo z art. 303 § 3 k.k. złagodził do 6 miesięcy pozbawienia wolności,b) złagodził wymierzoną oskarżonemu karę łączną z 2 lat pozbawienia wolności i 1.200 zł grzywny do 9 miesięcy pozbawienia wolności i 1.200 zł grzywny,c) na zasadzie art. 9 i 17 dekretu z dnia 23 stycznia 1947 r. o opłatach sądowych w sprawach karnych (Dz. U. Nr 19, poz. 73 z późn. zm.) zmienił orzeczenie o zasądzeniu opłaty sądowej w ten sposób, że zasądził od oskarżonego opłatę (tylko za I instancję) w kwocie 420 zł.Uzasadnienie faktyczneAndrzej R. został uznany za winnego popełnienia następujących przestępstw:a) z art. 303 § 3 w związku z art. 60 § 1 k.k. (kara roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności), polegającego na tym, że będąc skazanym wyrokiem Sądu Marynarki Wojennej w N.1 z dnia 27 listopada 1969 r. za przestępstwo z art. 303 § 3 k.k. na karę jednego roku pozbawienia wolności, po odbyciu przeszło 8 miesięcy orzeczonej kary, dnia 8 lipca 1970 r. jako żołnierz jednostki wojskowej w N.1 samowolnie opuścił miejsce pracy i pozostawał poza jednostką na terenie N.2 i okolic przez okres powyżej 14 dni kalendarzowych, tj. do dnia 27 lipca 1970 r., w którym to dniu został zatrzymany,b) z art. 203 § 1 k.k. (kara 9 miesięcy pozbawienia wolności i 1.200 zł grzywny), polegającego na tym, że dnia 17 lipca 1970 r. w N.1, w czasie samowolnego przebywania poza jednostką, dokonał zaboru w celu przywłaszczenia radioodbiornika tranzystorowego marki "Soneta" wartości 2.450 zł na szkodę Jadwigi D., który to radioaparat sprzedał następnie za 400 zł nie ustalonemu osobnikowi.Jako karę łączną wymierzono Andrzejowi R. karę 2 lat pozbawienia wolności i 1.200 zł grzywny.Podprokurator Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w N. wnosił w rewizji o zmianę powyższego wyroku przez zmianę kwalifikacji prawnej czynu opisanego pod a) na art. 304 § 1 w związku z art. 60 § 1 k.k. i przez podwyższenie kary za ten czyn oraz kary łącznej.Uzasadnienie prawneSąd Najwyższy zważył, co następuje:I. W odniesieniu do przestępstwa z art. 303 § 3 w związku z art. 60 § 1 k.k.1. Wbrew wywodom zawartym w rewizji prokuratora należy uznać za słuszną kwalifikację prawną czynu oskarżonego Andrzeja R., opisanego wyżej pod lit. a) zaskarżonego wyroku, jako przestępstwa z art. 303 § 3 k.k. Przewód sądowy nie dostarczył bowiem dostatecznych dowodów, że oskarżony zamierzał trwale uchylać się od służby wojskowej. W czasie samowolnego przebywania poza jednostką wojskową, w której pełnił służbę, oskarżony nie zmienił miejsca zamieszkania, nie podjął żadnej pracy zarobkowej i - jak wyjaśnił - przed zimą miał zamiar do jednostki powrócić. W rzeczywistości oskarżony przebywał samowolnie poza jednostką tylko przez 19 dni. Wątpliwości co do zamiaru oskarżonego należy tłumaczyć na korzyść oskarżonego i dlatego nie ma podstaw do kwestionowania ustalenia Sądu I instancji, że zamiarem oskarżonego było samowolne przebywanie poza jednostką wojskową tylko przez okres ponad 14 dni.W tych warunkach rewizja prokuratora w części dotyczącej kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego z art. 303 § 3 k.k. nie może być uwzględniona.2. Jeśli chodzi o zawarty w rewizji prokuratora zarzut wymierzenia oskarżonemu rażąco niewspółmiernie łagodnej kary za przestępstwo z art. 303 § 3 k.k., to zarzut ten należy uznać za całkowicie chybiony, gdyż w rzeczywistości kara ta jest rażąco niewspółmiernie surowa, a to wobec naruszenia przez Sąd I instancji art. 61 k.k. przez niezastosowanie tego przepisu do oskarżonego Andrzeja R.3. Oskarżony Andrzej R. - jak stwierdza orzeczenie sądowo-psychiatryczne wydane przez Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w N.3 - jest osobą dotkniętą encefalopatią, spowodowaną uszkodzeniem ośrodkowego układu nerwowego, a sprawność intelektualna oskarżonego znajduje się na pograniczu upośledzenia umysłowego i ociężałości umysłowej. Na tej podstawie Garnizonowa Wojskowa Komisja Lekarska przy Szpitalu Marynarki Wojennej orzeczeniem z dnia 14 września 1970 r. uznała oskarżonego za niezdolnego do pełnienia czynnej służby wojskowej (zdolnego do służby jedynie w formacjach samoobrony), przy czym niezdolność ta istniała jeszcze przed powołaniem do wojska.Oskarżony został więc dwukrotnie wcielony do czynnej służby wojskowej jedynie z tego powodu, że komisje poborowe nie rozporządzały we właściwym czasie danymi co do istniejących u oskarżonego anomalii psychicznych i nie skierowały oskarżonego we właściwym czasie na badania specjalistyczne. Oskarżony nie powinien był być powołany do czynnej służby wojskowej i gdyby nie był wcielony do wojska, to nie miałby okazji popełnienia przestępstw przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej.4. Tego rodzaju szczególna sytuacja nie pozwala uznać skazania Andrzeja R. - wyrokiem Sądu Marynarki Wojennej w N.1 z dnia 27 listopada 1969 r. - za przestępstwo z art. 109 § 4 k.k. W.P. na karę. 2 lat więzienia i odbycia części tej kary przez oskarżonego za podstawę do stosowania zasad przewidzianych w art. 60 § 1 k.k. do popełnionego przez oskarżonego nowego przestępstwa przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej z art. 303 § 3 k.k.5. Poprzednie skazanie Andrzeja R. za przestępstwo tego samego rodzaju nie może być nawet uznane - wobec niezdolności oskarżonego do pełnienia czynnej służby wojskowej - za okoliczność obciążającą. Przypomnieć tu należy tezę zawartą w postanowieniu składu trzech sędziów Izby Wojskowej Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 1969 r., opublikowanym w OSNKW z 1969 r., zesz. 10, poz. 133. Teza ta brzmi:"Jeżeli z treści orzeczenia wojskowej komisji lekarskiej lub innego orzeczenia lekarskiego wynika, że sprawca przestępstwa przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej (na przykład przestępstwa samowolnego oddalenia się lub dezercji) już w chwili powołania go do czynnej służby wojskowej był niezdolny do jej pełnienia, to popełnienie tego przestępstwa w warunkach recydywy nie może stanowić okoliczności obciążającej. Byłoby bowiem rzeczą niesłuszną uznawanie faktu recydywy w takich sytuacjach za okoliczność obciążającą, skoro sama recydywa pozostaje w ścisłym związku z nie zawinioną przez sprawcę jego niezdolnością do pełnienia czynnej służby wojskowej, a to tym bardziej, że niezdolność ta, zgodnie z uchwałą Izby Wojskowej SN z dnia 24 marca 1964 r., stanowi okoliczność łagodzącą lub wyjątkową (w sensie art. 53 § 1 k.k.W.P.), a nawet mogącą powodować umorzenie postępowania na podstawie art. 7 § 1 k.k.W.P.".Skład sądzący rozpatrujący sprawę Andrzeja R. w postępowaniu odwoławczym uznaje powyższą tezę za całkowicie słuszną z powodów wymienionych w uzasadnieniu cytowanego orzeczenia.Orzeczenie to, wydane za rządów kodeksu karnego Wojska Polskiego i powołujące się na przepisy tego kodeksu, tak samo jak i uchwała składu siedmiu sędziów Izby Wojskowej z dnia 24 marca 1964 r. R Nw 70/63, opublikowana w Orzecznictwie Izby Wojskowej SN za lata 1962-1967 (wyd. MON z 1968 r., poz. 90), mają pełne zastosowanie, oczywiście mutatis mutandis, do wymiaru kary za przestępstwa wojskowe określone w kodeksie karnym z 1969 r.6. Skoro zaś popełnienie w warunkach recydywy przestępstwa przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej przez żołnierza, który ex post został uznany za niezdolnego do czynnej służby wojskowej, nie może stanowić nawet okoliczności obciążającej, to tym bardziej nie może ono stanowić podstawy do stosowania zasad przewidzianych w art. 60 § 1 k.k.Jest to szczególnie uzasadniony wypadek, o którym mowa w art. 61 k.k., który z reguły nakazuje odstąpienie od stosowania zasad wyrażonych w art. 60 § 1 k.k.Niezastosowanie w tego rodzaju wypadkach art. 61 k.k., jak to miało miejsce w sprawie Andrzeja R., stanowi obrazę art. 61 k.k.Z tego powodu należało - w związku z rewizją prokuratora i na zasadzie art. 386 k.p.k. - zmienić zaskarżony wyrok przez zastosowanie art. 61 k.k. i złagodzenie wymierzonej oskarżonemu kary do ustawowego minimum (...).III. W odniesieniu do kary łącznej.Wobec wydatnego złagodzenia kary za dominujące przestępstwo z art. 303 § 3 k.k. oraz ze względu na popełnienie tego przestępstwa w szczególnych okolicznościach przez osobę w ogóle niezdolną do pełnienia czynnej służby wojskowej - Sąd Najwyższy postanowił złagodzić wymierzoną oskarżonemu karę przy zastosowaniu zasady absorpcji.IV. W odniesieniu do kosztów sądowych.Ponieważ oskarżony nie wnosił rewizji, a wyrok został zmieniony na jego korzyść w związku z rewizją prokuratora złożoną na jego niekorzyść, to jest na podstawie art. 389 k.p.k., przeto opłatę sądową należy wymierzyć jedynie za I instancję według kary złagodzonej. Natomiast niesłuszne byłoby wymierzenie opłaty sądowej za II instancję, skoro postępowanie odwoławcze nie było spowodowane rewizją oskarżonego ani jego obrońcy. Wynika to z art. 16 dekretu z dnia 23 stycznia 1947 r. o opłatach sądowych w sprawach karnych (Dz. U. Nr 19, poz. 73 z późn. zm.).