Rw 897/67

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia płk Z. Wizelberg (sprawozdawca). Sędziowie: płk Jan Radwański, mjr Henryk Kwaśny.Prokurator: mjr Edward Knap.SentencjaSąd Najwyższy rozpoznał na posiedzeniu niejawnym, na skutek skarg rewizyjnych wniesionych przez obrońcę oskarżonego Waldemara K. i obrońcą oskarżonego Ryszarda K. od wyroku Wojskowego Sądu Garnizonowego w N. z dnia 18 sierpnia 1967 r., sprawę 1) Waldemara K. i 2) Ryszarda K., skazanych z art. 119 § 1 w związku z art. 124 § 1 k.k.W.P. na kary po 3 lata więzienia za to, że po ogłoszeniu im w dniu 10 kwietnia 1967 r. rozkazu przełożonego, tj. dowódcy plutonu, iż w tym samym dniu o godzinie 18 mają przystąpić do pełnienia służby wartowniczej, manifestując wyraźnie swoje nieposłuszeństwo i działając w skupieniu oświadczyli szefowi plutonu, że służby wartowniczej pełnić nie będą, a gdy ten stwierdził, że od obowiązku pełnienia służby nie zostali zwolnieni, działając w porozumieniu, wspólnie (około godziny 16) opuścili jednostkę i służby wartowniczej nie pełnili, przebywając poza jednostką do dnia 11 kwietnia 1967 r. godziny 19, kiedy to zostali zatrzymani w N. przez patrol WOP.Sąd Najwyższy, w uwzględnieniu skarg rewizyjnych obrońców, postanowił zmienić wyrok Wojskowego Sądu Garnizonowego w N. z dnia 18 sierpnia 1967 r. w sprawie Waldemara K. i Ryszarda K. w następujący sposób:1. Sentencji zaskarżonego wyroku nadaje się następujące brzmienie:a) "Waldemar K. i Ryszard K. winni są, że w dniu 10 kwietnia 1967 r. w Jednostce Wojskowej w N. nie wykonali otrzymanego rozkazu służbowego, a mianowicie będąc wyznaczeni do pełnienia w tym dniu służby wartowniczej, służby tej nie pełnili, przez co dopuścili się przestępstwa z art. 118 § 2 k.k.W.P."; b) "Waldemar K. i Ryszard K. winni są, że w dniu 10 kwietnia 1967 r., działając w zmowie ze sobą, opuścili samowolnie Jednostkę Wojskową w N., w której odbywali służbę wojskową, i pozostawali poza tą Jednostką do dnia 11 kwietnia 1967 r., tj, do chwili zatrzymania ich przez patrol WOP, przez co dopuścili się przestępstwa z art. 108 § 1 k.k.W.P." 2. Łagodzi się wymierzone obu oskarżonym kary w ten sposób, że ustala się wysokość kar wymierzonych Waldemarowi K. i Ryszardowi K.: na podstawie art. 118 § 2 k.k.W.P. na 10 miesięcy więzienia w stosunku do każdego z nich, a na podstawie art. 108 § 1 k.k.W.P. na 6 miesięcy więzienia w stosunku do każdego z nich, a wysokość wymierzonych kar łącznych na 1 rok więzienia w stosunku do każdego z nich.W pozostałej części powyższy wyrok pozostawia się w mocy.Uzasadnienie faktyczneSąd Najwyższy wyraził następujący pogląd:1. W postanowieniu z dnia 30 kwietnia 1957 r. Zg.Og. 248/57 opublikowanym w Orzecznictwie NSW (wyd. MON z 1960 r., poz. 60, s. 144-148) Zgromadzenie Sędziów Najwyższego Sądu Wojskowego wyjaśniło: "Niebezpieczeństwo społeczne czynu z art. 119 § 1 k.k.W.P. polega nie przede wszystkim i nie głównie na tym, iż nie zostaje wykonana czynność służbowa nakazana rozkazem (...), lecz przede wszystkim i głównie na podrywającej dyscyplinę wojskową jawnej manifestacji nieposłuszeństwa (podkreślenie SN) ze strony podwładnego, jako członka organizacji opierającej się i zbudowanej na zasadzie bezwzględnego posłuszeństwa, bez którego nie jest ona w stanie wykonywać stojących przed nią zadań".Przepis art. 119 § 1 k.k.W.P. jest znacznie surowszy od przepisu art. 118 § 2 k.k.W.P., gdyż jawna manifestacja nieposłuszeństwa ze strony podwładnego jest czynem bardziej szkodliwym dla dyscypliny wojskowej niż samo niewykonanie rozkazu w sprawach służbowych, co znajduje swoje odzwierciedlenie w surowszej sankcji karnej art. 119 § 1 k.k.W.P., w stosunku do art. 118 § 2 k.k.W.P., a ponadto w możliwości zastosowania przy przestępstwach z art. 119 § 1 k.k.W.P. szczególnego przepisu art. 124 § 1 k.k.W.P., jeżeli jawna manifestacja nieposłuszeństwa dotyczy dwóch lub więcej żołnierzy, którzy "skupili się" i dopuścili się przestępstwa z art. 119 § 1 k.k.W.P. "wspólnymi siłami"; ustawowe minimum kary wynosi przy tej kwalifikowanej postaci przestępstwa z art. 119 § 1 w związku z art. 124 § 1 k.kW.P. aż trzy lata więzienia.Jawna manifestacja nieposłuszeństwa w rozumieniu art. 119 § 1 k.k.W.P. jest to więc niewykonanie rozkazu w sprawach służbowych, o których mowa w art. 118 § 2 k.k.W.P., plus jawne zaczepne i wyzywające zachowanie się sprawcy w stosunku do uprawnionego rozkazodawcy lub w stosunku do porządku wojskowego.Jeśli chodzi o stosowanie do przestępstw z art. 119 § 1 k.k.W.P. zaostrzenia odpowiedzialności przewidzianego w art. 124 § 1 k.k.W.P., to trzeba przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że jawna manifestacja nieposłuszeństwa (art. 119) została tutaj zrównana z czynną napaścią (art. 117) i czynnym oporem (art. 120). Już z zestawienia przestępstw, do których można stosować art. 124 § 1 k.k.W.P. wynika, że chodzi tu o czyny gwałtowne, dokonane jawnie i w sposób zaczepny w stosunku do przełożonego przez dwu lub więcej skupiających się ze sobą żołnierzy. Agresywna postawa dwu lub więcej żołnierzy dokonujących "wspólnymi siłami" czynnej napaści lub czynnego oporu polega na tym, że żołnierze bądź to wspólnie, tj. ze świadomością wspólnego działania, w sposób gwałtowny zmierzają do naruszenia nietykalności cielesnej przełożonego lub do zmuszenia go do zaniechania czynności służbowej. Przy jawnej manifestacji nieposłuszeństwa, zrównanej w świetle art. 124 § 1 k.k.W.P. z czynną napaścią i czynnym oporem, sprawcy muszą skupić się jawnie, a nie skrycie, a manifestować swoje nieposłuszeństwo muszą również w sposób jawny, agresywny i wyzywający w stosunku do rozkazodawcy lub do porządku wojskowego. Zbiorowej jawnej manifestacji nieposłuszeństwa, tj. przestępstwa z art. 119 § 1 w związku z art. 124 § 1 k.k.W.P., nie można w żadnym wypadku domniemywać na podstawie jakichś konkludentnych czynności sprawców, przestępstwa zaś tego można się dopuścić jedynie przez wspólne działania jawne, agresywne i zaczepne, przez działania wyzywające. Tylko takie działania dwóch lub więcej żołnierzy można uznać za "skupienie się" i działanie "wspólnymi siłami" dla popełnienia przestępstwa z art. 119 § 1 k.k.W.P.2. Tymczasem w sprawie Waldemara K. i Ryszarda K. przewód sądowy nie dostarczył dowodów, że wymienieni jawnie "skupili się" dla niewykonania rozkazu objęcia służby wartowniczej i że działali "wspólnymi siłami".Z zeznań pełniącego obowiązki szefa plutonu P., który przypomniał oskarżonym o rozkazie dowódcy pododdziału objęcia przez nich służby wartowniczej, wynika bezspornie, że osobno Waldemar K. i osobno Ryszard K. w oddzielnych rozmowach z P. twierdzili, że nie mogą wykonać tego rozkazu, przy czym każdy z nich podawał inną przyczynę niemożności pełnienia służby wartowniczej. Tak więc Waldemar K. meldował P. o tym, że cierpi na bóle żołądka, a Ryszard K. w osobnej rozmowie, że cierpi na bóle w nodze. Przewód sądowy wykazał, że Waldemar K. rzeczywiście cierpi na chroniczny nieżyt żołądka stwierdzony badaniami rentgenowskimi, a Ryszard K., w związku z utworzeniem się wrzodu na nodze, przebywał przed popełnieniem przestępstwa w Izbie Chorych przez dłuższy czas. Być może, obaj oskarżeni przejaskrawiali swoje dolegliwości, które w rzeczywistości nie czyniły ich niezdolnymi do pełnienia warty, oraz być może działali oni w zmowie ze sobą, aby uchylić się od pełnienia służby wartowniczej. Jednakże była to tylko tzw. "cicha zmowa", nie mająca nic wspólnego z manifestacyjnym "skupieniem się" i z działaniem "wspólnymi siłami", jak to przewiduje przepis art. 124 § 1 k.k.W.P.Działanie w cichej zmowie nie może być uznane za równoznaczne z manifestacyjnym "skupieniem się", niezbędnym dla bytu przestępstwa z art. 119 § 1 w związku z art. 124 § 1 k.k.W.P., a drugi warunek zawarty w art. 124 § 1, tj. działanie "wspólnymi siłami", nie jest chyba równoznaczny z potajemną ucieczką z koszar, zwłaszcza że nie udowodniono, iż Waldemar K. i Ryszard K. pomagali sobie wzajemnie przy ucieczce.Możliwość więc zastosowania do czynów obu oskarżonych przepisu art. 124 § 1 k.k.W.P. musi całkowicie odpaść.3. Istnieją jednak w sprawie poważne wątpliwości, czy także kwalifikacja czynów oskarżonych jako przestępstwa z art. 119 § 1 k.k.W.P. (bez zastosowania art. 124 § 1 k.k.W.P.) może być uznana za trafną. Nie została przecież w postępowaniu dowodowym odparta obrona obu oskarżonych, że każdy z nich rzeczywiście miał przeszkody w pełnieniu służby wartowniczej w krytycznym dniu.Oskarżony Waldemar K., u którego stwierdzono chroniczną chorobę żołądka, twierdził, że z powodu bólu żołądka nie spał całą poprzednią noc, był przemęczony i nie czuł się zdolny do pełnienia warty. O tym zameldował pełniącemu obowiązki szefa plutonu P., który po rozmowie z oskarżonym Waldemarem K. opuścił salę żołnierską i udał się do oficera dyżurnego K., aby przekazać mu ten meldunek. Nie czekając jednak na powrót P. od oficera dyżurnego, oskarżony Waldemar K. po zmówieniu się w tym dopiero momencie z oskarżonym Ryszardem K. oddalił się samowolnie z jednostki i udał się do domu. Te wyjaśnienia oskarżonego Waldemara K. zostały potwierdzone w całej rozciągłości przez przesłuchanego na rozprawie w charakterze świadka P., który również stwierdził, że oskarżony Waldemar K. tak właśnie tłumaczył się w rozmowie z nim i że on poszedł zameldować o tym oficerowi dyżurnemu. Dalej idące zeznania obciążające oskarżonego Waldemara K. złożył tylko dowódca drużyny C., który przypisuje mu wypowiedzi co do tego, iż woli po iść do aresztu niż na wartę, oraz nakłanianie współoskarżonego Ryszarda K. do niewykonania rozkazu objęcia służby wartowniczej. Zeznania świadka C. są jednak odosobnione, a ponadto cień na wiarygodność tego świadka rzuca szczególna atmosfera w plutonie, w którym oskarżeni pełnili służbę. Atmosfera ta związana jest z pobieraniem i pożyczaniem jakiś pieniędzy od żołnierzy przez dowódcę plutonu, przy czym także świadek C. pożyczał pieniądze dowódcy plutonu, co nie podobało się żołnierzom wchodzącym w skład plutonu, którzy pisali w tej sprawie raport do zastępcy dowódcy jednostki do spraw politycznych. Współoskarżony Ryszard K. zarzuca świadkowi C., że za udzieloną dowódcy plutonu pożyczkę otrzymał on przepustkę. Ze względu na tę atmosferę nie można wyłączyć tego, że świadek C. ma na tym tle jakieś porachunki z oskarżonymi i dlatego zeznania świadka C. nie mogą być z całą pewnością uznane za obiektywne.Jeśli chodzi o oskarżonego Ryszarda K., to ten nawet w świetle zeznań świadka C. skarżył się na bóle w nodze jeszcze przed rozmową z P. oraz mimo to chciał początkowo pójść na wartę. Z zeznań świadka P. wynika, że Ryszard K. tłumaczył się przed nim, iż nie może pójść na wartę z powodu bólów w nodze. Oskarżony Ryszard K. - jak już wyżej podkreślono - leżał przedtem w Izbie Chorych z powodu wrzodu na nodze, który mu operowano. Meldunek Ryszarda K. o niemożliwości pełnienia służby wartowniczej z powodu bólu nogi P. również miał przekazać oficerowi dyżurnemu K., lecz oskarżony Ryszard K., nie czekając na decyzję oficera dyżurnego, oddalił się samowolnie z koszar wspólnie z Waldemarem K.W tych okolicznościach wątpliwe jest, czy zamiarem oskarżonych było jawne zamanifestowanie swego nieposłuszeństwa w stosunku do przełożonych, którzy wydali pisemny rozkaz o wyznaczeniu ich do pełnienia służby wartowniczej, a to przez samowolne oddalenie się z koszar przed objęciem służby wartowniczej, czy też zamiarem obu oskarżonych było po prostu uchylenie się od pełnienia w krytycznym dniu służby wartowniczej, a więc niewykonanie rozkazu w sprawach służbowych (art. 118 § 2 k.k.W.P.) i samowolne oddalenie się z jednostki (art. 108 § 1 k.k.W.P.). Istniejące w tej mierze wątpliwości wyżej zaznaczone nie dadzą się już usunąć, należy więc je interpretować na korzyść obu oskarżonych w myśl zasady in dubio pro reo, wobec czego czyny oskarżonych należy zakwalifikować z przepisów przewidujących łagodniejszą sankcję karną.4. Z przewodu sądowego wynika, że uprawniony przełożony (w danym wypadku oficer dyżurny K.) nie cofnął rozkazu w sprawie wyznaczenia oskarżonych do pełnienia służby wartowniczej w krytycznym dniu. Obowiązkiem wymienionych było więc, bez względu na to, że Waldemara K. bolał żołądek, a Ryszarda K. bolała noga, przystąpić do wykonania otrzymanego rozkazu, tj. objąć służbę wartowniczą na wyznaczonych posterunkach. Dolegliwości fizyczne obu oskarżonych, zgłoszone przez nich za pośrednictwem p.o. szefa plutonu P., nie były tego rodzaju, aby przystąpienie do pełnienia warty było fizyczną niemożliwością (por. postanowienie NSW z dnia 6 września 1961 r. Rw 884/61 ONSW z 1964 r., poz. 40, s. 97-98).Skoro obaj oskarżeni, nie czekając nawet na decyzję uprawnionego przełożonego, w ogóle nie przystąpili do wykonania rozkazu, lecz wszedłszy ze sobą w zmowę oddalili się samowolnie z jednostki, to tym samym uchylili się od wykonania rozkazu, a więc popełnili przestępstwo z art. 118 § 2 k.k.W.P., a ponadto opuścili samowolnie jednostkę, dopuścili się zatem przestępstwa z art. 108 § 1 k.k.W.P.Z tego względu należy w postępowaniu rewizyjnym poprawić przyjętą w zaskarżonym wyroku kwalifikację prawną czynów obu oskarżonych, uznając je za dwa oddzielne przestępstwa z art. 118 § 2 k.k.W.P. i z art. 108 § 1 k.k.W.P., oraz należy ustalić za każde z tych przestępstw odpowiednią karę tudzież karę łączną, przy czym kary te, wobec konieczności znacznego zredukowania w stanie faktycznym okoliczności obciążających winę oskarżonych i przyjęcia łagodniejszej kwalifikacji prawnej, należy wydatnie złagodzić.