RNw 32/65

Uzasadnienie faktycznePostanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 sierpnia 1965 r. jest niesłuszne, a to ze względów następujących:Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 30 stycznia 1959 r. o powszechnym obowiązku wojskowym (Dz. U. z 1963 r. Nr 20, poz. 108) zwolnieni od powszechnego obowiązku wojskowego są mężczyźni uznani ze względu na stan zdrowia za zupełnie niezdolnych do służby wojskowej. Analogicznie art. 73 ust. 2 tejże ustawy stanowi, że do odbywania ćwiczeń wojskowych nie mogą być powoływani żołnierze przeniesieni do rezerwy, a uznani za niezdolnych do służby wojskowej w czasie pokoju (kategoria D).Z brzmienia tych przepisów wynika, że przesłanką zwolnienia od powszechnego obowiązku w ogóle, jak również zwolnienia od wynikającego z powszechnego obowiązku wojskowego obowiązku odbywania ćwiczeń wojskowych rezerwy nie jest sama tylko wada zdrowia, lecz akt uznania, w drodze przepisanej ustawą, niezdolności do służby wojskowej z powodu stwierdzonej wady zdrowia.Innymi słowy obowiązku wojskowego nie przekreśla sam obiektywny fakt istnienia wady zdrowia, która stanowi podstawę do zwolnienia od obowiązku wojskowego, lecz obowiązek ten przekreśla dopiero uznanie przez właściwy organ (komisje poborowe, Wojskowe Komisje Lekarskie) stwierdzonej niezdolności do służby na podstawie wady zdrowia.Tego rodzaju rozwiązanie nie jest przypadkowe, lecz w pełni celowe, gdyż w razie zaakceptowania poglądu, że o zwolnieniu od obowiązku wojskowego decyduje samo istnienie wady zdrowia uzasadniającej uznanie niezdolności do służby wojskowej, a nie akt administracyjny właściwego organu, zawierający uznanie tej niezdolności, a niezdolności do służby wojskowej mógłby właściwie rozstrzygać sam zainteresowany obywatel.Skoro jednak zgadnie z ustawą dla zwolnienia od obowiązku wojskowego konieczne jest wydanie aktu administracyjnego uznania niezdolności do służby wojskowej, to dojść należy do wniosku, że obowiązek ten trwa aż do momentu wydania tego aktu administracyjnego, chociażby wada zdrowia uzasadniająca wydanie tego aktu istniała już wcześniej. Sankcje za niewykonanie tego obowiązku przewidziane są w przepisach karnych ustawy o powszechnym obowiązku wojskowym, a gdy obowiązek wojskowy, którego sprawca nie wykonał, polega na obowiązku stawiennictwa do odbywania służby wojskowej - w art. 113 i 114 k.k.W.P.Sąd Najwyższy w zaskarżanym postanowieniu wypowiada słuszny pogląd, że art. 113 i 114 k.k.W.P. może mieć zastosowanie tylko wówczas, gdy istniał obowiązek odbywania służby wojskowej. Przepisy art. 113 i 114 k.k.W.P. są w tym zakresie przepisami blankietowymi, gdyż istnienie obowiązku odbywania służby wojskowej regulują nie przepisy karne, lecz przepisy dotyczące powszechnego obowiązku wojskowego lub szczególnego obowiązku wojskowego (np. wojskowej służby zawodowej). Jak wskazano zaś wyżej, obowiązek wojskowy, pomimo istniejącej wady zdrowia, istnieje aż do momentu, gdy nastąpi uznanie niezdolności do służby wojskowej.Dlatego też nie ma racji Sąd Najwyższy, gdy w postanowieniu swoim z dnia 4 sierpnia 1965 r. stwierdza, że oskarżony R. w chwili powołania go do odbycia ćwiczeń wojskowych nie był obowiązany do odbywania tych ćwiczeń. Obowiązek ten, zgadnie z art. 73 ust. 2 ustawy o powszechnym obowiązku, istniał w chwili powołania oskarżonego do odbywania ćwiczeń i trwał aż do momentu, gdy orzeczeniem Wojskowej Komisji Lekarskiej oskarżony został uznany za niezdolnego do służby wojskowej. Orzeczenie to wydane zostało już w toku postępowania karnego prowadzonego przeciw oskarżonemu i wbrew poglądowi Sądu Najwyższego przekreśla istnienie obowiązku odbywania ćwiczeń tylko ex nunc a nie ex tunc. Akt administracyjny z reguły nie ma mocy wstecznej, nawet jeśli przesłanki uzasadniające jego wydanie istniały już przedtem. Moc wsteczna aktu administracyjnego musiałaby zresztą wyraźnie wynikać z jego brzmienia lub jego istoty, co w danym przypadku nie zachodzi. Gdyby stanąć na stanowisku wstecznego działania orzeczenia komisji lekarskiej o uznaniu niezdolności do służby wojskowej i tym samym nieistnienia obowiązku odbywania służby wojskowej jeszcze przed wydaniem tego orzeczenia, należałoby dojść do wniosku, że osoba, która pomimo to stawiła się do służby wojskowej i została wcielona, nie mogłaby stać się żołnierzem, nie miałaby obowiązku odbywania służby wojskowej i tym samym nie mogłaby być podmiotem przestępstwa określonego w art. 109 k.k.W.P. Skoro bowiem o istnieniu obowiązku wojskowego decyduje ustawa, a nie akt administracyjny powołania do służby wojskowej, to na gruncie poglądu Sądu Najwyższego, że obowiązek wojskowy nie istnieje po stronie osoby obarczonej wadą zdrowia czyniącą ją niezdolną da służby wojskowej, pomimo że za taką jeszcze wówczas nie zastała uznana, dojść należy da wniosku, że obowiązek ten nie istnieje również po wcieleniu takiej osoby do jednostki wojskowej, gdyż sam akt administracyjny wcielenia nie może stworzyć obowiązku wojskowego. Przedmiotem ochrony przy przestępstwie określonym w art. 109 k.k.W.P. jest bowiem także obowiązek służby wojskowej i w związku z tym przestępstwa tego nie może popełnić osoba, na której obowiązek ten nie ciąży. Pod tym względem nie ma żadnej różnicy między art. 109 k.k.W.P. i art. 114 k.k.W.P. Wbrew więc twierdzeniu Sądu Najwyższego, zawartemu w postanowieniu z dnia 18 czerwca 1965 r., wydanemu w sprawie R., poglądy wyrażone w tym postanowieniu, co do mocy wstecznej orzeczenia o uznaniu niezdolności do służby wojskowej, kolidują z uchwałą Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 1963 r. R. Nw. 70/63 (Orzecznictwo Izby Wojskowej Sądu Najwyższego za lata 1962-1967 poz. 134), która stanęła na stanowisku, że osoba powołana do służby wojskowej, która w momencie jej powołania do tej służby była dotknięta tego rodzaju wadą zdrowia, że nie podlegała powołaniu do odbywania czynnej służby wojskowej, może być, po jej wcieleniu do tej służby, podmiotem każdego przestępstwa wojskowego, a więc również przestępstwa przeciwko obowiązkowi wojskowemu.Należy tu mieć na uwadze także i to, że istnienie lub nieistnienie już dokonanego przestępstwa ocenia się według sytuacji faktycznej istniejącej w chwili jego popełnienia. Późniejsze zmiany tej sytuacji mogą wpływać na ocenę stopnia społecznego niebezpieczeństwa dokonanego przestępstwa, w żadnym jednak przypadku nie mogą przekreślać samego bytu przestępstwa. Charakterystyczne jest, że zarówno kodeks karny z 1932 r. (art. 23 § 2), jak i kodeks karny Wojska Polskiego (art. 24 ust. 2) przewidują karalność czynu jako usiłowania nawet wówczas, gdy przedmiot przestępstwa nie istniał już w chwili jego popełnienia. W konkretnym zaś przypadku przedmiot przestępstwa w postaci obowiązku odbywania służby wojskowej w chwili popełnienia przestępstwa istniał, a został zniweczony dopiero później. Dlatego też nie można przyjąć sugestii, że mamy tu do czynienia z usiłowaniem nieudolnym.Tezy zawarte w zaskarżonym postanowieniu Sądu Najwyższego są o tyle niebezpieczne, że właściwie zwalniają od obowiązku stawiennictwa do służby wojskowej osobę, która uważa, że z powodu swego stanu zdrowia powinna być od tej służby zwolniona. Przestępstwo bowiem określone w art. 113 i 114 k.k.W.P. jest przestępstwem umyślnym i naruszenie obowiązku wojskowego musi być objęte świadomością i wolą (również dolo eventuali) sprawcy. Jeżeli o istnieniu tego obowiązku ma decydować stan zdrowia, a nie ocena tego stanu zdrowia dokonana przez właściwy organ, to nawet błędne i zawinione przekonanie sprawcy, że jego stan zdrowia nie pozwala na pełnienie służby wojskowej - zwalniałoby go z mocy art. 18 § 1 k.k.W.P. od odpowiedzialności karnej. Oczywiście taka wykładnia art. 113 i 114 k.k.W.P. oraz odpowiednich przepisów ustawy o powszechnym obowiązku wojskowym jest nie do przyjęcia.W rezultacie tych rozważań dojść należy do wniosku, że osoba powołana do służby wojskowej, która w momencie jej powołania była dotknięta tego rodzaju wadą zdrowia, że nie podlegała powołaniu do odbywania czynnej służby wojskowej, lecz nie była uznana przez właściwy organ (komisję poborową, wojskową komisję lekarską) za niezdolnego do tej służby, ma obowiązek stawiennictwa do służby wojskowej i za niewykonanie tego obowiązku ponosi odpowiedzialność na podstawie przepisów art. 113 lub art. 114 k.k.W.P.Jest rzeczą oczywistą, że obowiązek stawiennictwa do służby wojskowej pomimo wady zdrowia nie istnieje wówczas, gdy jest niewykonalny. Może tu chodzić o wypadki szczególnie ciężkich schorzeń uniemożliwiających stawiennictwo do służby wojskowej. W tych jednak przypadkach wydanie błędnej decyzji o zdolności do służby wojskowej jest raczej wykluczone, a jeśli nawet się zdarzy, to brak odpowiedzialności karnej sprawcy będzie wynikał z innych podstaw prawnych, np. z braku winy.Z wyrażonych powyżej poglądów nie należy wyciągać wniosku, że każdy akt powołania do służby wojskowej, chociażby był dokonany wbrew ustawie, rodzi obowiązek stawiennictwa do służby wojskowej i jego niewykonanie powoduje odpowiedzialność karną. O istnieniu obowiązku wojskowego decyduje wyłącznie ustawa, a akt administracyjny powołania do służby wojskowej konkretyzuje jedynie ten obowiązek co do czasu, miejsca i innych okoliczności. Jeżeli ustawa o powszechnym obowiązku wojskowym w art. 8 określa, że powszechnemu obowiązkowi wojskowemu podlegają jedynie mężczyźni, obywatele polscy o określonym wieku, to powołanie do służby wojskowej, objętej tą ustawą, kobiety, cudzoziemca lub mężczyzny, który nie osiągnął przepisanej granicy wieku lub ją przekroczył, nie może stworzyć obowiązku wojskowego i niezastosowanie się do decyzji o powołaniu do służby wojskowej nie rodzi odpowiedzialności karnej. W tym bowiem przypadku, zgodnie z brzmieniem ustawy o istnieniu lub nieistnieniu obowiązku wojskowego, decydują obiektywne przesłanki, dotyczące płci, obywatelstwa i wieku. Ustawa nie wymaga tu ani aktu zwolnienia od obowiązku wojskowego, ani aktu uznania przez organa administracyjne istnienia przesłanek, wyłączających spod zasięgu powszechnego obowiązku wojskowego, gdyż przesłanki te mają charakter obiektywny, a nie ocenny.Inaczej natomiast przedstawia się sytuacja, gdy chodzi o wady zdrowia oraz przyczyny uzasadniające odroczenie służby wojskowej, jak utrzymywanie rodziny, odbywanie określonych studiów lub nauki albo wykonywanie określonego zawodu (art. 25 i art. 29 ustawy o powszechnym obowiązku wojskowym). W tym wypadku o zwolnieniu od obowiązku wojskowego nie decyduje samo istnienie tych okoliczności, lecz akt administracyjny właściwego organu administracyjnego, stwierdzający istnienie tych okoliczności, a przy odroczeniu służby wojskowej ponadto - udzielający tego odroczenia. Dlatego też wyżej sformułowaną tezę, dotyczącą wpływu wady zdrowia na istnienie obowiązku wojskowego, należy, "mutatis mutandis" rozciągnąć także na przypadki istnienia okoliczności, które mogą stanowić podstawę do udzielenia odroczenia służby wojskowej.Sąd Najwyższy w zaskarżonym postanowieniu wyraził pogląd, że między niestawiennictwem do służby wojskowej osoby dotkniętej wadą zdrowia, powodującej niezdolność do tej służby a porzuceniem tej służby przez taką osobę, gdy stała się już żołnierzem, zachodzi zasadnicza różnica. W tym drugim bowiem przypadku względy dyscypliny wojskowej i porządku wojskowego decydują o istnieniu społecznego niebezpieczeństwa w czynie oskarżonego, czego nie ma w przypadku pierwszym. Z poglądem tym należy się zgodzić jednak tylko o tyle, że stopień społecznego niebezpieczeństwa w obu przypadkach jest różny i niewątpliwie jest większy w przypadku drugim. Nie można jednak mówić o braku społecznego niebezpieczeństwa w przypadku pierwszym, skoro sprawca narusza czynem swoim dyscyplinę społeczną na odcinku tak ważnym jak wykonanie obowiązku wojskowego.Z faktu jednak, że sprawca, który nie stawił się do służby wojskowej, był obiektywnie do tej służby niezdolny, należy wyciągnąć istotne wnioski w zakresie wymiaru kary. Okoliczność bowiem, że obiektywnie obowiązek wojskowy istotnie szkody nie doznał, a nawet doznać nie mógł, może być uznana nie tylko za okoliczność łagodzącą, lecz nawet za okoliczność uzasadniającą zastosowanie art. 53 § 1 k.k.W.P. lub nawet art. 7 k.k.W.P.