II SA/Wr 697/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia NSA Julia Szczygielska, Asesor WSA Olga Białek, Protokolant Anna Biłous, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 lutego 2008r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu gastronomicznego zlokalizowanego przy ul. A w L. I. uchyla decyzję I i II instancji II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu Decyzją z dnia [...] nr [...], wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) oraz art. 104 kpa, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. nakazał skarżącemu M.P. dokonanie rozbiórki obiektu gastronomicznego o wymiarach ok. 7,5m x 7m x 3,3m, zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. A w L. , wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w myśl przepisu art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane przedmiotowy obiekt, jako niepołączony trwale z gruntem, zalicza się do obiektów tymczasowych i zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego wykonywanie robót budowlanych związanych z budową takiego obiektu wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W przypadku budowy obiektu bez pozwolenia na budowę ma zastosowanie art. 48 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z tym przepisem organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany, z zastrzeżeniem ust. 2, nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Stosownie do treści art. 48 ust.2 Prawo budowlane organ winien najpierw zbadać, czy budowa obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także, czy budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Organ wskazał, iż dla terenu, na którym znajduje się obiekt, brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie wydano także decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania dotyczącej lokalizacji obiektu. Dodatkowo, zdaniem organu I instancji, obiekt nie spełnia kryteriów zawartych w art. 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, w myśl którego: obiekt budowlany należy projektować i budować zapewniając spełnienie podstawowych wymagań dotyczących m.in. odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności przegród (pkt 1), natomiast warunki użytkowe winny być zgodne z przeznaczeniem obiektu, w szczególności w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną, usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów (pkt 2). W ocenie organu l instancji brak obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obejmującego teren, na którym zlokalizowano obiekt oraz brak decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, wyklucza możliwość dokonania oceny, czy budowa przedmiotowego obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Ponadto obiekt nie spełnia podstawowych wymagań określonych obowiązującymi przepisami, dotyczących m.in. odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności przegród, a także w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną, usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów. Zaopatrzenie obiektu w wodę i wyposażenie w kanalizację wymagałoby wybudowania odpowiednich sieci infrastruktury technicznej, natomiast spełnienie wymogów w zakresie izolacyjności obiektu byłoby możliwe praktycznie jedynie w drodze rozbiórki ścian i dachu i wykonania ich na nowo. Wobec tego brak jest możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. W odwołaniu od powyższego rozstrzygnięcia z dnia 28 czerwca 2007 r. M.P. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Odwołujący się zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie przepisów postępowania, w szczególności wyrażonej w art. 10 kpa zasady czynnego udziału strony, poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w dokonanej wizji lokalnej, a przez to uniemożliwienie stronie możliwości wypowiedzenia się oraz złożenia do protokołu swoich uwag i sugestii oraz naruszenie art. 8 kpa przez ogólnikowe określenie, które przepisy związane z warunkami higienicznymi i zdrowotnymi, ochrony środowiska nie są spełnione przez odwołującego się, co jego zdaniem czyni zaskarżoną decyzję nieczytelną z punktu widzenia prawa. W uzasadnieniu odwołujący się przyznał, że nie posiada pozwolenia na budowę opisanego w decyzji organu I instancji, jednakże związany jest umową z klubem B o rezerwację miejsca. Przez cały okres uiszcza opłatę targową, co w jego przekonaniu świadczy o tym, że organ administracji akceptuje prawo skarżącego do prowadzenia małej gastronomii. Odwołujący się podkreślił, że na jego niekorzyść nie może przemawiać argument, iż brak jest obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Taki plan istniał, lecz w związku z rozważanymi zmianami wygasł, a w chwili obecnej opracowany jest kolejny plan zagospodarowania przestrzennego, czego organ I instancji nie wziął pod uwagę. W przekonaniu odwołującego się Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego powinien przytoczyć projekt lub wersję planu zagospodarowania przestrzennego i przeanalizować, czy w perspektywie przewiduje się przeznaczenie terenu ośrodka sportowego Klub B pod zabudowę obiektami usługowo – handlowymi, w tym gastronomicznymi. Do chwili obecnej obiekty na terenie tego ośrodka wykorzystywane są przez osoby uprawiające rekreację oraz osoby korzystające z giełdy. Zdaniem odwołującego się stanowisko organu w zakresie niespełnienia podstawowych warunków higienicznych i zdrowotnych jest niezasadne oraz sprzeczne z oświadczeniem Klub B L. , z treści którego wynika, że obiekt ten oraz pozostałe obiekty były kontrolowane przez Stację Sanitarno-Epidemiologiczną w L. . Organ tymczasem nie przywołał żadnych zastrzeżeń wynikających z kontroli tej stacji. Odwołujący zauważył, że organ I instancji nie wyjaśnił dostatecznie okoliczności opracowania przez Klub B L. projektów na wybudowanie przyłączy kanalizacyjnych i wodnych do znajdujących się na terenie ośrodka sportowego obiektów, w tym obiektu gastronomicznego odwołującego się. Podkreślił, że decyzja w swej treści jest bardzo ogólnikowa, przez co narusza art. 8 i 9 kpa. Dodał również, że organ naruszył zasadę bezpośredniości wynikającą z art. 10 § 1 kpa, nie zawiadamiając odwołującego się o wizji lokalnej. W wizji tej brał co prawda udział przedstawiciel Klub B , jednak nie został on umocowany do reprezentowania odwołującego się przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego. Decyzję organu I instancji zaskarżył również Klub B w L. , wnosząc o uchylenie tej decyzji w całości. Klub B zarzucił naruszenie prawa materialnego, to jest: art. 48 ustawy Prawo budowlane, polegające na błędnym zastosowaniu go w tej sprawie w wyniku niedostatecznego przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie i niewyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy; art. 29 ust. 1 pkt. 12 w związku z art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego, polegające na nieuwzględnieniu tego przepisu przy orzekaniu w tej sprawie, a w szczególności faktu, że wzniesione obiekty budowlane są użytkowane tymczasowo tylko jeden raz w tygodniu i ich funkcjonowanie jest zgodne z interesem społecznym; art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 99, poz. 665), polegające na pominięciu tego przepisu przy wydawaniu decyzji, mimo że z treści tego przepisu wynika, iż do obiektu budowlanego lub jego części, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, jeżeli budowa została zakończona po 31.12.1994 r., a przed 11.07.1999 r. i przed dniem 11.07.2003 r. nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego, nie stosuje się do 01.01.2008 r. przepisów art. 48 - 49 ustawy Prawo budowlane. Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 7 Konstytucji RP i 6 kpc, polegające na powierzchownym i niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego, co spowodowało błędne wydanie decyzji o rozbiórce. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] nr [...], po rozpatrzeniu powyższych odwołań, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że nie budzi wątpliwości, iż przedmiotowy obiekt należy zakwalifikować jako tymczasowy obiekt budowlany, o którym mowa w art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane, to jest obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe. Wojewódzki Inspektor podkreślił, iż zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Analiza powyższych przepisów pozwala stwierdzić, że budowa przedmiotowego obiektu nie została wyłączona spod obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Art. 29 ust. 1 pkt 12 odnosi się do tymczasowych obiektów przeznaczonych do użytkowania w danym miejscu w okresie krótszym niż 120 dni. Natomiast przedmiotowy obiekt istnieje od roku 2004. Postępowanie w sprawie obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę jest prowadzone w oparciu o przepisy art. 48-49. W świetle art. 48 "właściwy organ nakazuje z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę". Nakaz rozbiórki nie będzie miał zastosowania jedynie w przypadku, gdy zostanie udowodnione, że samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a zwłaszcza z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r., jeżeli budowa jest zgodna: z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno - budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ winien wdrożyć procedurę zmierzającą do legalizacji inwestycji. Procedura legalizacji została precyzyjnie określona w art. 48 i 49 ustawy Prawo budowlane. Jeżeli zatem zachodzą przesłanki umożliwiające legalizację dokonanej samowoli, organ nadzoru budowlanego zgodnie z ust. 2 art. 48 powinien w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie, wstrzymać prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu, zgodnie z ust. 3, organ zobowiązany jest ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia, w wyznaczonym przez siebie terminie: zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2, 4 oraz ust. 3 ustawy Prawo budowlane, to jest: czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem o przynależności projektanta do właściwej izby samorządu zawodowego, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, (...). Organ podkreślił, że, zgodnie z art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, niespełnienie przez inwestora obowiązków opisanych w ust. 3 tego artykułu, w wyznaczonym terminie, skutkuje koniecznością wydania nakazu rozbiórki obiektu, którego dotyczy postępowanie, stosownie do treści art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Natomiast przedłożenie tych dokumentów traktuje się jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót, jeżeli budowa nie została zakończona. Stosownie do treści art. 49 ustawy Prawo budowlane właściwy organ, przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót, bada: 1. zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; 2. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń; 3. wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane, oraz ustala w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, wysokość opłaty legalizacyjnej. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 ustawy Prawo budowlane, z tym, że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. W przypadku stwierdzenia uchybień w zakresie wykonania powyższych czynności, organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia nieprawidłowości, w określonym terminie, a po upływie tego terminu nakazuje rozbiórkę obiektu. W razie spełnienie wymagań organ wydaje decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót bądź o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Analiza powyższej regulacji pozwala stwierdzić, że niezbędnym warunkiem zalegalizowania obiektu wybudowanego bez stosownego pozwolenia lub zgłoszenia jest zgodność tego obiektu z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wyklucza zatem możliwość zalegalizowania budowy, co skutkuje nakazem rozbiórki obiektu. Ponieważ nie ma obecnie planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru, na którym znajduje się przedmiotowy obiekt, a inwestor nie posiadał ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, należało wydać decyzję nakazującą rozbiórkę przedmiotowego obiektu na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Przytoczony przepis jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, który nie pozostawia organowi decyzyjnemu swobody w wyborze treści rozstrzygnięcia w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek. Wobec jednoznacznej treści omawianej regulacji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają względy pozaprawne, w tym także społeczno-ekonomiczne. Skarżący powołują się na wejście w życie, z dniem 20 czerwca 2007 r., ustawy z dnia 10 maja 2007r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 99 póz. 669 ), której art. 3 ust. 1 wyłączył możliwość stosowania przepisów art. 48-49b ustawy Prawo budowlane, do dnia 1 stycznia 2008 r., w stosunku do samowoli budowlanej dokonanej w okresie od 1 stycznia 1995 r. do 11 lipca 1998 r., co do której przed dniem 11 lipca 2003 r. nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego. W tej sytuacji na właścicielu obiektu spoczywa obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. W razie nie uzyskania pozwolenia na użytkowanie, właściwy organ nadzoru budowlanego nakaże rozbiórkę obiektu lub jego części (ust. 2). Właściciel obiektu jest obowiązany dołączyć do wniosku o pozwolenie na użytkowanie inwentaryzację powykonawczą obiektu budowlanego, sporządzoną przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane i ekspertyzę techniczną, potwierdzającą przydatność obiektu do użytkowania oraz oświadczenia, o których mowa w art. 57 ust. 3 ustawy, o której mowa w art. 1. Jeżeli obiekt budowlany nie narusza: 1) przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, 2) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obowiązującego w dniu zakończenia budowy albo w dniu orzekania - właściwy organ nadzoru budowlanego, po protokolarnym potwierdzeniu zgodności inwentaryzacji powykonawczej ze stanem faktycznym, wydaje decyzję o pozwoleniu na użytkowanie (ust. 4). Jeżeli obiekt budowlany narusza przepisy lub ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, nakłada obowiązek usunięcia tych naruszeń w wyznaczonym terminie. W razie niewykonania obowiązku w terminie, organ ten nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części (ust. 5). Powyższa regulacja nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu, gdyż przedmiotowy obiekt według oświadczenia inwestora został wybudowany w 2004 r., natomiast wspomniana wyżej procedura legalizacyjna dotyczy obiektów wzniesionych w okresie od 1 stycznia 1995 r. do 11 lipca 1998 r., co do których przed dniem 11 lipca 2003 r. nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego. W ocenie organu odwoławczego zarzut naruszenia art. 7, 8 i 9 oraz art. 10 § 1 kpa, jest nieuzasadniony, ponieważ strona była informowana w toku postępowania o okolicznościach faktycznych i prawnych mogących mieć wpływ na ustalenie jej praw obowiązków w postępowaniu oraz miała możliwość udziału w czynnościach procesowych, jak również składania wniosków i wyjaśnień, o czym została poinformowana zawiadomieniem z dnia 6 listopada 2006 r. Powołując się na treść uchwały Siedmiu Sędziów NSA z dnia 25 kwietnia 2005 r. sygn. akt FPS 6/04 (ONSA i WSA 2005/4/66), wydanej na tle odpowiadającego treści art. 10 § 1 kpa przepisu art. 200 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa z dnia 29 sierpnia 1997 r. (t.jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60), organ odwoławczy wskazał, że warunkiem uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania jest wykazanie, że podnoszone naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Do strony stawiającej zarzut należy więc wykazanie, że podnoszone naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W ocenie organu odwoławczego, wobec braku możliwości legalizacji obiektu, ze względu na brak obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, ewentualne uchybienia przepisów procedury administracyjnej pozostają bez wpływu na treść wydanego rozstrzygnięcia. Na powyższą decyzję M.P. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. Skarżący decyzji tej zarzucił naruszenie: art. 7 kpa - poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego; art. 75 kpa - poprzez niedopuszczenie jako dowodu wszystkiego, co mogło przyczynić się do wyjaśnienia sprawy; art. 77 § 1 kpa - poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego; art. 79 kpa - poprzez niezawiadomienie skarżącego o miejscu i terminie oględzin, a przez to uniemożliwienie mu wzięcia udziału w przeprowadzaniu tego dowodu; art. 84 kpa - poprzez niepowołanie biegłego z zakresu prawa budowlanego; art. 86 kpa - poprzez nieprzesłuchanie skarżącego w kwestii niewyjaśnionych faktów, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Skarżący zarzucił również organowi naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 80, poz. 718), "przez nieuwzględnienie legalizacji obiektu budowlanego wobec osób, które wybudowały obiekt niezgodnie z prawem dopuszczając się samowoli budowlanej między 1 stycznia 1995 roku, a 11 lipca 2003 roku, a tym samym przez przedwczesne wydanie zaskarżonej decyzji i pominięcie wcześniejszego zobowiązania skarżącego do ewentualnego usunięcia wskazanych precyzyjnie uchybień". W uzasadnieniu skarżący podkreślił, że od 1989 r. prowadzi wraz z żoną działalność gastronomiczną na terenie ośrodka sportowego Klub B . Wiaty, baraki, pawilony stawiane były przez skarżącego oraz innych handlujących na terenie przedmiotowego ośrodka sportowego za zgodą Klub B . Użytkowany przez niego obecnie punkt gastronomiczny jest schludny i estetyczny oraz spełnia wszystkie wymogi stawiane przez Sanepid. Skarżący podkreślił, że nie brał udziału w wizji lokalnej, ponieważ nie został o niej powiadomiony. W trakcie tej wizji wbrew istniejącemu stanowi rzeczy stwierdzono oraz ujęto w protokole, że przedmiotowy obiekt jest murowany, podczas gdy w rzeczywistości wykonany jest z płyty OSB i pokryty płytą andulinową. Skarżący podkreślił, że spełniał warunki zawarte w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw, mógł zatem podlegać możliwości legalizacji wzniesionego obiektu na podstawie przepisów tej ustawy. Obecnie nowy plan zagospodarowania przestrzennego jest na etapie końcowych przygotowań. Zatwierdzenie tego planu w ciągu najbliższych 2-3 miesięcy umożliwi skarżącemu otrzymanie pozwolenia na postawienie jego obiektu. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał zaskarżoną decyzję i argumenty zawarte w jej uzasadnieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej (§ 1), przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§). Sądy administracyjne kierując się kryterium legalności dokonują zatem oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Godzi się również zauważyć, że rozstrzygając w granicach danej sprawy, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. W celu usunięcia naruszenia prawa stosuje przewidziane ustawą środki w stosunku do wszystkich aktów lub czynności podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Dokonana zgodnie z przedstawionymi kryteriami sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała konieczność zastosowania w niniejszej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i c) ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Według przywołanego przepisu zaskarżony akt podlega uchyleniu, jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania (lit. b), jak i gdy stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia był przepis art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), który stanowi, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Z przepisu art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego wynika, że zalegalizowanie samowoli budowlanej, również w dniu podjęcia zaskarżonej decyzji ostatecznej, było możliwe, jeżeli budowa okazała się zgodna z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego (art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. a), albo – w razie jego braku – z ostateczną w dniu wszczęcia postępowania decyzją o warunkach zabudowy (lit. b przywołanego przepisu). Niesporne jest w rozpatrywanej sprawie, że podstawę orzeczenia przez organ nadzoru budowlanego nakazu rozbiórki opisanego wyżej obiektu gastronomicznego był, jak to już wyżej zauważono, przepis art. 48 ust.1 z uwzględnieniem ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego, w związku z brakiem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru miasta, na którym znajduje się sporny obiekt oraz wobec braku ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy dla spornej inwestycji. Wskazać należy, że oceniając zaskarżone rozstrzygnięcie Sąd miał też na względzie, iż kryterium legalności, wiążące go przy kontroli działalności organów administracji, rodzi – co do zasady – wymóg przeprowadzenia tej kontroli w oparciu o stan faktyczny i prawny sprawy, istniejący w dacie wydania ostatecznej decyzji. W judykaturze wskazuje się jednak, że zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego. Sąd rozpoznając sprawę będzie bowiem zobowiązany uwzględnić również takie zdarzenia, które zaistnieją już po wydaniu kontrolowanej decyzji, szczególnie zaś takie zaszłości, które dostarczyłyby podstaw do wzruszenia decyzji ostatecznej w trybie nadzwyczajnym (por. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2007 r., sygn. akt I FSK 511/06, LEX nr 285269). W rozpoznawanej sprawie taką istotną okolicznością jest wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. sygn. akt P 37/06, w którym Trybunał uznał przepisy art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b) i art. 48 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", za niezgodne z art. 2 oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Zakwestionowane przepisy utraciły moc z chwilą ogłoszenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w Dzienniku Ustaw, to jest z dniem 29 grudnia 2007 r. (Dz.U. Nr 247, poz.1844). W tych okolicznościach należało ustalić, jakie skutki prawne dla rozpoznawanej sprawy wywołał przedstawiony wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego. Rozważania w tej kwestii rozpocząć należy od art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, który stanowi, że wszystkie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Powszechnie obowiązująca moc orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego oznacza związanie nimi wszystkich sądów, także Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. J. Trzciński, Orzeczenia interpretacyjne Trybunału Konstytucyjnego, "Państwo i Prawo" 2002, z. 1, s. 6). Według poglądów prezentowanych w doktrynie, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego dzielą się na afirmatywne – stwierdzające konstytucyjność oraz negatywne – stwierdzające niekonstytucyjność zakwestionowanego aktu prawnego. Orzeczenie afirmatywne nie ma wpływu na byt badanego aktu prawnego, natomiast orzeczenie negatywne powoduje utratę mocy prawej danego aktu lub normy, bądź potrzebę wprowadzenia takich zmian ustawowych, które doprowadzą do stanu zgodnego z Konstytucją (J.Trzciński, Orzeczenia...; Z.Czeszejko-Sochacki, Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego: pojęcie, klasyfikacja i skutki prawne, PiP 2000, z.12. s.20). Sentencja wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. sygn. akt P 37/06 jednoznacznie wskazuje, że należy on do wyroków negatywnych, albowiem stwierdzono w nim niezgodność z Konstytucją kontrolowanych przepisów. Zaznaczyć wypada, że skutek niekonstytucyjności dotyczy jedynie zakresu wskazanego w sentencji wyroku. Tym samym w pozostałym zakresie (w jakim nie został wskazany w orzeczeniu), przepisy te nie zostały uznane za sprzeczne z Konstytucją. Podkreślić jednak trzeba, że zgodnie z art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego wydano prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczną decyzję administracyjną lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonym w innych przepisach właściwych dla danego postępowania. Skutkiem orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niekonstytucyjności przepisu stanowiącego podstawę prawną decyzji jest zatem – w świetle przywołanej normy konstytucyjnej – powinność uchylenia takiej decyzji w postępowaniu sądowoadministracyjnym (por. np. wyrok NSA z dnia 11 sierpnia 1999 r. sygn. akt II SA 1027/99, LEX nr 4680 oraz wyrok WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 21 czerwca 2006 r. sygn. akt III SA/Gd 282/06, LEX nr 203309). Godzi się przy tym podkreślić, że choć opisany wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego zapadł już po wydaniu zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, to jednak jeszcze przed rozpoznaniem przedmiotowej sprawy przez Sąd. W tej sytuacji, rozpoznając wniesioną skargę Sąd związany był powołanym wyżej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego. W konsekwencji badając legalność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, Sąd nie mógł do stanu faktycznego sprzed ogłoszenia orzeczenia Trybunału, stosować jako podstawy rozstrzygnięć organów przepisu art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b) Prawa budowlanego, obejmującego wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", skoro przepis ten w tym zakresie utracił moc obowiązującą. Ze względu na miejsce Konstytucji w hierarchii aktów prawnych przepis ustawy niezgodny z Konstytucją nie może być źródłem praw i obowiązków (wyrok SN z dnia 10 listopada 1999 r., I CKN 204/98, OSNC 2000/5/94). Uwzględniając fakt niekonstytucyjności przepisu stanowiącego dla organów podstawę do orzeczenia w niniejszej sprawie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego wskazać należy, że zgodnie z art. 145a § 1 kpa można żądać wznowienia postępowania administracyjnego w przypadku orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją. Tak więc podnoszona okoliczność stwierdzenia niekonstytucyjności przepisu aktu prawnego stanowiącego podstawę wydania decyzji, jest z woli ustawodawcy samodzielną podstawą wznowienia postępowania administracyjnego. Po myśli art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, decyzja podlega uchyleniu, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania. Dodać należy, że naruszenia prawa, o którym mowa w przywołanym przepisie, nie można ograniczać do sytuacji, gdy zachodzi prosta sprzeczność miedzy treścią przepisu a sposobem jego zastosowania przez organ. W postępowaniu administracyjnym, przez wydanie decyzji z naruszeniem prawa rozumie się też takie sytuacje, w których organowi administracji nie można postawić zarzutu naruszenia przepisów przy wydawaniu decyzji. Dotyczy to przykładowo niektórych podstaw wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 5 i pkt 8 kpa) oraz sytuacji takiej, jak w niniejszej sprawie. Wydanie decyzji z powołaniem się na przepis ustawy niezgodny z Konstytucją, powinno być utożsamiane z wydaniem aktu, który narusza przepisy wyższego rzędu. W doktrynie i judykaturze akceptowany jest więc pogląd, że podstawa wznowienia określona w art. 145a § 1 kpa jest podstawą uchylenia decyzji przez sąd administracyjny także wtedy, gdy wyrok Trybunału Konstytucyjnego zapadł po podjęciu zaskarżonej decyzji (por. J. Zimmermann w glosie do wyroku NSA z dnia 6 stycznia 1999 r., III SA 4728, OSP 2000/1/16 oraz podzielające ten pogląd: wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2007 r., sygn. akt I FSK 511/06, LEX nr 285268; wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 968/06, LEX n 267181; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21 czerwca 2006 r., sygn. akt III SA/Gd 282/06, LEX nr 203309). Dla zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, bez znaczenia pozostaje również to, że wznowienie postępowania z przyczyny podanej w art. 145a § 1 kpa następuje, po myśli art. 147 kpa, jedynie na żądanie strony (por. w tym względzie stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 2 lutego 2006 r. sygn. akt II OSK 496/05 oraz przywołane w nim poglądy doktryny i orzecznictwa). Konsekwencją przedstawionego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego dla niniejszej sprawy jest więc to, że z chwilą rozpoczęcia jego obowiązywania (dzień ogłoszenia) otwiera ono dla inwestora, przy spełnieniu innych jeszcze warunków, możliwość legalizacji samowoli budowlanej, a więc odstąpienia przez organ od nakazu rozbiórki, poprzez dostarczenie właściwemu organowi nadzoru budowlanego także w trakcie – a nie tylko w dniu wszczęcia postępowania rozbiórkowego – ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i tym samym wykazania, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa – w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Niezależnie od podniesionych wyżej kwestii, wskazać należy na naruszenie przez organ I instancji przy prowadzeniu postępowania, procesowych gwarancji realizacji zasady ogólnej czynnego udziału stron tego postępowania wyrażonej w art. 10 § 1, art.79 i art. 81 kpa, co mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. Lektura akt sprawy jednoznacznie bowiem wskazuje, iż organ I instancji przeprowadził w dniu 14 września 2006 r. oględziny między innymi należącego do Mieczysława Pawlika obiektu gastronomicznego, bez udziału skarżącego. Jednocześnie z akt administracyjnych sprawy nie wynika, aby o mających się odbyć oględzinach spornej inwestycji skarżący jako strona postępowania został zawiadomiony. Z akt sprawy wynika wprawdzie, że skarżący pismem z dnia 18 października 2006 r. został wezwany do złożenia wyjaśnień osobiście (na dzień 30 października 2006 r.) lub na piśmie, jednakże organ I instancji prowadzący to postępowanie nie wskazał w jakim charakterze. Skarżący złożył w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w L. zeznania w charakterze strony postępowania w dniu 30 października 2006 r., co też zostało przez organ utrwalone w sporządzonym na wskazaną okoliczność protokole, jednakże podkreślić w tym miejscu należy, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie jest datowane na dzień 6 listopada 2006 r., a doręczone zostało skarżącemu w dniu 9 listopada 2006 r., czyli blisko dwa miesiące od opisanych wyżej oględzin spornego obiektu i ponad 7 miesięcy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji. W tym zaś okresie nie zapewniono skarżącemu czynnego udziału w toczącym się postępowaniu. W tym kontekście wskazać trzeba, iż w orzecznictwie przyjęte zostało, że wprawdzie kodeks postępowania administracyjnego nie rozstrzyga sposobu ustalania daty wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu, niemniej jednak za datę taką można uznać dzień pierwszej czynności urzędowej dokonanej w sprawie, której postępowanie dotyczy, przez organ do tego uprawniony, pod warunkiem, że o czynności tej powiadomiono stronę (por. postanowienie NSA z dnia 4 marca 1981 r., sygn. akt SA 654/81, ONSA 1981/1/15). Jednakże, co ma znaczenie dla tej sprawy, data dokonania pierwszej czynności urzędowej jest datą wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, gdy organ nie wystosował do strony postępowania zawiadomienia o wszczęciu postępowania. Podkreślić również należy, że przepis art. 79 § 1 kpa nakłada na organ obowiązek zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych i oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona zaś ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu oraz składać wyjaśnienia (art. 79 § 2 kpa). Uprawnień wynikających z cytowanego wyżej przepisu art. 79 kpa nie może pozbawić strony organ przez zaniechanie zawiadomienia jej o przeprowadzonym dowodzie. Czynność ta nie jest pozostawiona uznaniu organu, lecz jest to obowiązek organu, niezależnie od treści i wagi przeprowadzonego dowodu. O wzięciu bowiem udziału w przeprowadzaniu dowodu może decydować wyłącznie strona, a nie organ, przed którym toczy się postępowanie administracyjne. Naruszenie zaś tego obowiązku, a co w kontekście prowadzonych przez organ nadzoru budowlanego oględzin miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, mającym wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 1986 r., sygn. akt II SA 2015/85, ONSA 1986, Nr 1, poz. 13). Okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu tak istotne z punktu widzenia podjęcia przez właściwy organ trafnego rozstrzygnięcia w zakresie stosowania prawa (między innymi zakwestionowane w rozpoznawanej sprawie ustalenia poczynione bez udziału skarżącego przez organ nadzoru budowlanego, a dotyczące charakteru i stanu technicznego spornej inwestycji, czy też czasookresu budowy obiektu), w którym strona nie ma zagwarantowanej realnej, nie tylko iluzorycznej, możliwości wzięcia udziału i wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, nie mogą być uznane za udowodnione (art. 81 kpa). W zawiadomieniu z dnia 6 listopada 2006 r., doręczonym skarżącemu w dniu 9 listopada 2006 r., organ poinformował go, że ma możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań, lecz jednocześnie pozbawił stronę uczestnictwa w czynnościach oględzin, tak kluczowego dowodu z punktu widzenia dalszych losów dokonanej samowoli budowlanej i uniemożliwił tym samym stronie kształtowanie stanu faktycznego sprawy na tym etapie postępowania, poprzez między innymi prawo żądania przeprowadzenia w tym czasie określonych dowodów. W ocenie Sądu, takie działania organu niewątpliwie naruszają naczelną zasadę postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 10 § 1 kpa, zgodnie z którą organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym przejawia się w prawie do inicjowania postępowania oraz prawie wypowiadania się co do treści żądania. Nie chodzi tutaj jedynie o prawo bycia obecną, ale prawo do czynnego kształtowania stanu faktycznego przez stronę poprzez prawo żądania przeprowadzenia dowodów (art. 78 kpa), a przez to – wpływ na stosowanie normy prawa materialnego lub procesowego. Przez udział w postępowaniu administracyjnym należy rozumieć nie tylko udział w czynnościach postępowania wyjaśniającego, ale też w czynnościach decydujących. Prawu strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym towarzyszy obowiązek organu prowadzącego to postępowanie zawiadomienia strony o wszczęciu bądź prowadzeniu postępowania, prawie strony dostępu w tym czasie do akt sprawy, prawie do zgłaszania dowodów, obowiązku zawiadamiania strony o terminie i miejscu przeprowadzania dowodów, prawie strony do wypowiadania się przed wydaniem decyzji.. Zapewnienie stronom czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym nie może sprowadzać się jedynie do zawiadomienia o wszczęciu postępowania i poinformowaniu o uprawnieniach, wynikających z art. 10 kpa, ale musi zasada ta również znaleźć swój wyraz we wszystkich czynnościach postępowania. Organ II instancji uchybień tych nie dostrzegł i utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, a więc tym samym wydał również decyzję naruszającą prawo. Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i c) oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł jak w sentencji wyroku. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy w jej całokształcie i przy poszanowaniu zagwarantowanych przepisami kodeksu postępowania administracyjnego praw stron postępowania, organ nadzoru budowlanego uwzględni przedstawione w uzasadnieniu wytyczne Sądu, a w szczególności konieczność wydania rozstrzygnięcia na podstawie właściwego stanu prawnego. Organ zobowiązany zatem będzie zastosować przepisy ustawy – Prawo budowlane, z uwzględnieniem zmiany stanu prawnego wynikającej z przywołanego wyżej orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. sygn. akt P 37/06. Zmiana ta spowodowała, że uznanie braku możliwości legalizacji samowoli budowlanej ze względu na brak w dniu wszczęcia postępowania ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, musi być uznane za pozbawione podstaw prawnych. Przywołane orzeczenie istotnie zmienia sytuację prawną samowoli budowlanych umiejscowionych na obszarach pozbawionych planu miejscowego, ułatwiając drogę do ich legalizacji.