II SA/Gd 15/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Stanisław Nowakowski (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Tamara Dziełakowska Sędzia NSA Jan Jędrkowiak Protokolant Sekretarz Sądowy Marta Sankiewicz po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2008 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 29 października 2007 r. nr [...] w przedmiocie lokalizacji inwestycji celu publicznego dla realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej oddala skargę. Decyzją z dnia 7 maja 2007 r. nr [...] Prezydent Miasta powołując się na art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami umorzył postępowanie wszczęte z wniosku A. w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej. W ocenie organu taka inwestycja nie jest inwestycją celu publicznego, a zatem wszczęte postępowanie, jako bezprzedmiotowe, należało umorzyć. Uzasadniając ten pogląd wskazano, że nie każdą inwestycję wiążącą się ze świadczeniem usług publicznych w dziedzinie łączności, świadczoną przez podmioty gospodarcze, można zakwalifikować jako realizację celu publicznego. Organ powołał się przy tym na orzecznictwo WSA w Gdańsku. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 29 października 2007 r. powołując się na art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 2 pkt 5, art. 4 ust. 2 pkt 1, art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w związku z art. 6 pkt 1 i art. 4 pkt 18 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami uchyliło decyzję organu pierwszej instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania. Powodem takiego rozstrzygnięcia była zmiana stanu prawnego, która nastąpiła po dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji. Otóż 22 października 2007 r. weszła w życie ustawa o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami, która do art. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami dodała punkt 18, zawierający definicję łączności publicznej, zgodnie z którą przez łączność publiczną należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego, a także zmieniła brzmienie art. 6 pkt 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, zgodnie z którym – po zmianie - celami publicznymi w rozumieniu ustawy jest m.in. wydzielanie gruntów pod drogi publiczne i drogi wodne, budowa, utrzymywanie oraz wykonywanie robót budowlanych tych dróg, obiektów i urządzeń transportu publicznego, a także łączności publicznej i sygnalizacji. Wobec tego, w ocenie Kolegium, jedynym kryterium, które powinno być brane pod uwagę przy ocenie, czy lokalizacja stacji bazowej telefonii komórkowej należy do inwestycji celu publicznego, jest kryterium dostępności tej inwestycji dla ogółu użytkowników. Zdaniem organu planowana inwestycja ma na celu zapewnienie ogółowi dostępu do usług telekomunikacyjnych, służy zatem zaspokojeniu potrzeby powszechnej, czyli łączności publicznej wymienionej w art. 6 pkt 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. W skardze pełnomocnik skarżącego, właściciela nieruchomości sąsiadującej z przedmiotową nieruchomością, podniósł, że w przypadku komercyjnej sieci telefonii komórkowej nie można mówić o "ogóle użytkowników", ponieważ korzystają z niej wyłącznie użytkownicy tej sieci. Wskazał także, że teren, na którym ma być budowana stacja bazowa, jest w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przeznaczony na zabudowę mieszkaniową. Odpowiadając na skargę wskazano, że stosownie do art. 2 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym przez inwestycję celu publicznego należy rozumieć działania o znaczeniu lokalnym i ponadlokalnym, stanowiące realizację celów, o których mowa w art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Realizacja przedmiotowej inwestycji wymóg ten spełnia. Jej cel mieści się w katalogu określonym w art. 6 tej ustawy, określającym jako cel publiczny m.in. budowę obiektów i urządzeń łączności publicznej. Stosownie do art. 4 pkt 18 ustawy o gospodarce nieruchomościami przez łączność publiczną należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie z prawem telekomunikacyjnym publicznie dostępna usługa telekomunikacyjna to usługa dostępna dla ogółu użytkowników. Bez znaczenia jest charakter podmiotu świadczącego taką usługę. Zdaniem Kolegium nie można zgodzić się z zarzutem skargi, że usługi - świadczone przez operatora dla swoich abonentów – nie są w związku z tym usługami ogólnie dostępnymi. Taki zarzut prowadziłby do wniosku, że nie ma na rynku operatora świadczącego usługi dla ogółu użytkowników. Znaczenie pojęcia "publiczny" w prawie telekomunikacyjnym ewoluuje w stronę przedmiotową, oznaczając ogólną dostępność usług. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja prawa nie narusza. Istotą postępowania odwoławczego prowadzonego przez organ administracji drugiej instancji jest, co do zasady, ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy, która wcześniej została rozpoznana przez organ pierwszej instancji. Konsekwencją przyjęcia przez ustawodawcę w kodeksie postępowania administracyjnego takiego modelu postępowania odwoławczego jest to, że organ drugiej instancji rozpoznaje i rozstrzyga sprawę na podstawie stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania decyzji ostatecznej. Samorządowe Kolegium Odwoławcze słusznie zatem przyjęło, że rozpoznając przedmiotową sprawę, w związku z wejściem w życie 22 października 2007 r., a więc po dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, a przed wydaniem decyzji ostatecznej, ustawy o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami, należy orzekać na podstawie stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania decyzji przez organ drugiej instancji. W dacie wydania zaskarżonej decyzji stan prawny mający zastosowanie w sprawie kształtował się następująco: Stosownie do art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. nr 80 poz. 717 ze zm.) przez inwestycję celu publicznego należy rozumieć działania o znaczeniu lokalnym (gminnym) i ponadlokalnym (powiatowym, wojewódzkim i krajowym), stanowiące realizację celów, o których mowa w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. nr 261, poz. 2603 ze zm.). Zgodnie z punktem 1 tego artykułu celem publicznym jest m.in. budowa, utrzymywanie oraz wykonywanie łączności publicznej i sygnalizacji. Z kolei art. 4 pkt 18 ustawy o gospodarce nieruchomościami zawiera definicję łączności publicznej, zgodnie z którą przez łączność publiczną należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Usługą taką zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz. 1800 ze zm.) jest usługa telekomunikacyjna dostępna dla ogółu użytkowników. Tym samym, co najmniej w dacie wydania decyzji przez organ drugiej instancji, inwestycją celu publicznego było m.in. działanie z zakresu budowy i utrzymania infrastruktury telekomunikacyjnej służącej zapewnieniu usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników. W stanie prawnym obowiązującym przed 22 października 2007 r., a więc przed wejściem w życie ustawy z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 173 poz. 1218) orzecznictwo sądów administracyjnych w przedmiocie uznania budowy stacji bazowej telefonii komórkowej za inwestycję celu publicznego nie było jednolite, reprezentowany był bowiem zarówno pogląd, zgodnie z którym taka inwestycja podejmowana przez podmiot komercyjny jest inwestycją celu publicznego (por. wyrok NSA sygn. akt I OSK 495/05), jak i pogląd przeciwny (por. wyrok WSA w Rzeszowie sygn. akt II SA/Rz 466/07). Przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami w brzmieniu znowelizowanym ustawą z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie pozostawiają w ocenie Sądu wątpliwości, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej jest inwestycją celu publicznego niezależnie od tego, czy ma ona charakter komercyjny, czy też nie. W świetle powołanych przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz ustawy prawo telekomunikacyjne, inwestycja celu publicznego to m.in. działanie z zakresu budowy i utrzymania infrastruktury telekomunikacyjnej służącej zapewnieniu usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników. Do działań takich należy z całą pewnością budowa i utrzymanie stacji bazowej telefonii komórkowej. Żaden z przepisów powołanych wyżej ustaw nie wprowadza podziału podmiotów (inwestorów) ze względu na ich charakter bądź cel podejmowanych przez nich działań. Interesujący wywód przedstawił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie II SA/Gl 108/05 podnosząc, że na cel publiczny realizacji bazy telefonii komórkowej wskazuje ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, która w pojęciu łączności uwzględnia także łączność radiową, czyli także za pomocą aparatów komórkowych (art. 2 pkt 42), określa, że termin "telekomunikacja" należy rozumieć jako "(...)nadawanie, odbiór lub transmisję informacji, niezależnie od ich rodzaju, za pomocą przewodów, fal radiowych bądź optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną." Wyrok ten jest prawomocny, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 1583/06 skargę kasacyjną oddalił. Nie jest również trafny zarzut skargi, zgodnie z którym w przypadku komercyjnej sieci telefonii komórkowej nie można mówić o "ogóle użytkowników", ponieważ korzystają z niej wyłącznie użytkownicy tej sieci, i że w związku z tym budowa stacji bazowej telefonii komórkowej nie jest celem publicznym. Takie rozumowanie prowadziłoby do wniosku, że praktycznie żadna działalność podmiotów zarówno komercyjnych, jak i użyteczności publicznej nie mogłaby być uznana za cel publiczny, ponieważ usługi przez nie dostarczane są z reguły odpłatne i w związku z tym dostępne dla określonej, płacącej za nie grupy odbiorców. Taki wniosek stałby zaś w sprzeczności z przepisami powołanych ustaw, a nadto nie uwzględnia się w nim, że korzystanie z usług to także możliwość łączenia się przez użytkowników innych operatorów z siecią tego operatora. Należy nadto zwrócić uwagę – czego nie podniesiono w zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego – że decyzja organu pierwszej instancji zawiera błędne rozstrzygnięcie także z innego względu. Nie można bowiem przyjąć, że brak ustawowych znamion celu publicznego dla realizacji określonej inwestycji powoduje bezprzedmiotowość postępowania. Przedmiot postępowania stanowi bowiem inwestycja polegająca na budowie bazy telefonii komórkowej. Ten przedmiot istniał niezależnie od tego, czy dopuszczalne było wydanie pozytywnego dla wnioskującej strony rozstrzygnięcia, czy nie. Tym samym, skoro w ocenie organu pierwszej instancji budowa bazy telefonii komórkowej nie spełniała wymogu, jaki ustawodawca nakreśla dla lokalizacji inwestycji celu publicznego, to należało odmówić lokalizacji, a nie umarzać postępowanie. Już tylko ta przyczyna usprawiedliwiałaby uchylenie decyzji organu pierwszej instancji. Na marginesie jedynie należy wskazać, że zarzut skargi, iż teren na którym planowana jest przedmiotowa inwestycja, jest przeznaczony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego pod zabudowę mieszkaniową, może być podniesiony w postępowaniu administracyjnym przed organem pierwszej instancji. Zarzut ten zresztą dodatkowo wskazuje, że zachodziła konieczność uchylenia decyzji organu pierwszej instancji, który tę kwestie zupełnie pominął. Zasadnie w niniejszej sprawie wskazuje się na niejednolitość orzecznictwa w tych sprawach. Jednolitość orzecznictwa, aczkolwiek niezmiernie ważna, nie jest jednak sądom zadana jako konieczność, a jedynie jako dążność do celu. Sądy mają bowiem dążyć do tego, by w podobnych sprawach rozstrzygnięcia były identyczne, co powoduje zaspokojenie społecznego poczucia sprawiedliwości. Jednakże są sprawy, które mogą być przedmiotem różnej wykładni i dopiero wypracowanie stanowiska wspólnego – czasami aż do sięgania do uchwał powiększonych składów Naczelnego Sądu Administracyjnego – pozwala na dojście do jednolitości. W sprawach uznania budowy bazy telefonii komórkowej za lokalizację celu publicznego aktualne orzecznictwo, w szczególności Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazuje na gruntowanie się jednolitego orzecznictwa przyjmującego, że budowa bazy stacji telefonii komórkowej stanowi realizację celu publicznego. Zarzut naruszenia przepisów postępowania administracyjnego nie jest zrozumiały w sytuacji, gdy przedmiotem skargi jest decyzja kasacyjna organu drugiej instancji. W takiej sytuacji przedmiotem oceny jest w szczególności prawidłowe zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a., a nie zarzut niewyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych (art. 7 k.p.a.). Zważywszy, że decyzja organu pierwszej instancji w ogóle niczego nie rozstrzygała i nie poczyniła żadnych ustaleń w kierunku, do jakiego zmierza się w skardze do sądu administracyjnego, jedynie słuszne było uchylenie takiej wadliwej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Natomiast sprawy związane z wyrażonym poglądem prawnym w zaskarżonej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny podziela, co znalazło wyraz w powyższych rozważaniach. Z tego więc względu Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, oz. 1270 ze zm.) skargę oddalił.