II SA/Po 250/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Kamieńska Sędziowie Sędzia WSA Barbara Drzazga (spr.) Sędzia WSA Edyta Podrazik Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 04 czerwca 2008r. sprawy ze skargi J. i P. E. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [..] nr [..] w przedmiocie nakazania rozbiórki obiektu budowlanego ; I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [..] nr [..] i postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [..] nr [..], II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących kwotę 755,00 (siedemset pięćdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ E.Podrazik /-/ B.Kamieńska /-/ B.Drzazga Prezydent Miasta decyzją z dnia [..] na podstawie art. 40 ust. 1 i art. 42 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn. Dz.U. z 1999 r., Nr 15, poz. 139 ze zm.) ustalił warunki zabudowy i zagospodarowania terenu działki przy ul. K.dla inwestycji polegającej na budowie budynków garażowych. W dniu [..] Prezydent zatwierdził projekt budowlany i wydał pozwolenie na budowę dla P. i J. E. obejmujące budowę budynku garażowego przylegającego jednym bokiem do granicy działki i zespolonego z istniejącym budynkiem mieszkalnym na wymienionej wyżej nieruchomości. Wojewoda decyzją z dnia [..] po rozpoznaniu odwołania Cz. i T. O., właścicieli działki nr [..], uchylił powyższą decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 29 maja 2003 r. (sygn. akt II SA/Po 1516/01), po rozpoznaniu skargi J. E. i P. E., uchylił powyższą decyzję wskazując, że organ odwoławczy dokonał błędnej oceny, iż przedłożony projekt budowlany nie odpowiada wymaganiom określonym w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W związku z powyższym odżyła sprawa rozpoznania odwołania. Wojewoda postanowieniem z dnia [..] na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. zawiesił postępowanie odwoławcze z uwagi na konieczność uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ, w zakresie wybudowania przedmiotowego obiektu bez pozwolenia na budowę. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [..] na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.) wstrzymał prowadzenie robót budowlanych w zakresie budowy garażu na posesji przy ul. K. w P. i nałożył na J. E. i P. E. obowiązek dostarczenia dokumentów: oświadczenia do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, zaświadczenia Prezydenta Miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego i 4 egzemplarzy projektu budowlanego dotyczącego budowy garażu. W uzasadnieniu wskazał, że na podstawie przeprowadzonych w dniu 11 września 2003 r. czynności kontrolnych stwierdzono, iż na działce stoi garaż, który pobudowany został w styczniu i lutym 2001 r., to jest przed uzyskaniem przymiotu ostateczności decyzji z 9 stycznia 2001 r. o pozwoleniu na budowę. Organ stwierdził, że strony postępowania o wydanie pozwolenia na budowę otrzymały tę decyzję: T. O. – [..], a inwestor - najwcześniej 17 stycznia 2001 r. Organ nie dał wiary twierdzeniu J. E., iż przedmiotową decyzję odebrała w Wydziale Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta w dniu 9 stycznia 2001 r., bowiem pozwolenie na budowę wydaje się inwestorowi dopiero po uiszczeniu opłaty skarbowej, a taka opłata została uiszczona 17 stycznia 2001 r. Nadto inwestor nie przedłożył dziennika budowy i potwierdzenia zgłoszenia zamiaru przystąpienia do robót, nie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 41 ust. 4 Prawa budowlanego i nie powiadomił właściwego organu o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych. Gdyby to uczynił, uzyskałby informację, iż decyzja o pozwoleniu na budowę jest nieostateczna. Dnia 21 grudnia 2004 r. skarżący złożyli wniosek datowany na 20 grudnia 2004 r. o przedłużenie terminu do przedłożenia wyżej wymienionych dokumentów o co najmniej 35 dni. Następnie pismem z 18 lutego 2005 r. pełnomocnik skarżących ponownie wniosła o przedłużenie terminu. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 28 kwietnia 2005 r. na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 ze zm.) nakazał J. i P. E. rozbiórkę przedmiotowego garażu. W uzasadnieniu wskazał, że inwestorzy w terminie - to jest do dnia 22 grudnia 2004 r. - nie przedłożyli wymaganych dokumentów. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli J. i P. E., żądając jej uchylenia oraz uchylenia postanowienia z dnia [..] w całości i orzeczenie, że wykonali oni roboty budowlane zgodnie z obowiązującymi przepisami. W ich ocenie prawomocnym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29.05.2003 r. zgodność decyzji wydanych przez Prezydenta Miasta zatwierdzającej projekt i udzielającej pozwolenia na budowę z decyzją o warunkach zabudowy została ostatecznie przesądzona. Decyzja o pozwoleniu na budowę została doręczona J. E. w dniu [..] i była ona zgodna z żądaniem wszystkich stron. Dokumenty wymienione w punktach 1 i 3 postanowienia z dnia [..] zostały zaś przez inwestorów złożone Prezydentowi Miasta w dniu 14.08.2001 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [..], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, a także w oparciu o art. 142 k.p.a. utrzymał w mocy postanowienie z dnia [..]. Podkreślił, że w interesie inwestorów było ustalenie, czy pozostałe strony postępowania o wydanie pozwolenia na budowę wniosły odwołanie od decyzji z dnia [..]. Zdaniem organu odwoławczego nie został spełniony warunek z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Roboty budowlane prowadzone na podstawie decyzji, która nie uzyskała przymiotu ostateczności, są robotami prowadzonymi na ryzyko inwestora. Skargę na powyższą decyzję złożyli J. i P. E., którzy wnieśli o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [..] oraz postanowienia z [..]. Podkreślili, że organ odwoławczy nie odniósł się do argumentu wynikającego z treści art. 130 § 4 k.p.a., iż inwestorzy mieli prawo rozpocząć budowę przed wniesieniem odwołania. Skarżący podnieśli, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 sierpnia 2000 r. przesądził o zgodności decyzji o pozwoleniu na budowę garażu z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z dnia 6 stycznia 2006 r. skarżący wskazali na pojawienie się nowej okoliczności - z akt administracyjnych o nr [..] wynika, że decyzją z dnia [..] Prezydent Miasta zatwierdził projekt planu realizacyjnego, w którym znajduje się zapis, że "dojazd do nowych działek winien odbywać się ul. K. i potem drogą dojazdową, która powinna zostać poszerzona". Zdaniem skarżących Cz. i T. O. wyrazili zgodę na to, aby dojazd do działek odbywał się przez działkę [..]. W związku z tym brak było podstaw do wydania przez Wojewodę decyzji z dnia [..] o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Wskazali, że uzyskali służebność drogi koniecznej i mogą wjeżdżać do garażu drogą dojazdową. Powołali się także na porozumienie z dnia 2 maja 1999 r., w którym T. i Cz. O. oświadczyli, że jako właściciele działki nr [..] "pozwalają państwu E. na wybudowanie pomieszczenia garażowego przy swojej granicy działki, bez zachowania odpowiedniej odległości przewidzianej przez Prawo budowlane" (k. 30-33 akt sądowych). Na rozprawie skarżący doprecyzowali, iż wnoszą o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania wniosku inwestora o wznowienie postępowania o ustalenie warunków zabudowy oraz do czasu rozpatrzenia skargi kasacyjnej na postanowienie Sądu z dnia 10 listopada 2005 r., którym odrzucono skargę na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [..]. Wyrokiem z dnia 14 lipca 2006 r. (sygn. akt II SA/Po 905/05) Sąd I instancji oddalił skargę J. i P. E. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, iż nie dopatrzył się nieprawidłowości w ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Wskazał, że w ramach niniejszego postępowania badaniu Sądu podlegało także postanowienie z dnia [..] wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych i nakładające na inwestorów obowiązek przedłożenia wskazanych w postanowieniu dokumentów. Postanowienie to nie jest zaskarżalne (art. 141 § 1 k.p.a.) i w związku z tym strona mogła je kwestionować w odwołaniu od decyzji (art. 142 k.p.a.), a następnie w skardze do sądu administracyjnego, który zobowiązany jest do wydania rozstrzygnięcia "w granicach danej sprawy" (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. -dalej p.p.s.a.). Zdaniem sądu nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie skarżący postawili budynek garażowy w sytuacji, gdy nie została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę. Z kolei określenie dokładnej daty odbioru decyzji przez skarżących pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, bowiem, na skutek wniesienia odwołania Cz. i T. O. decyzja z [..] nie stała się ostateczna, co jest istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd I instancji zaniechał więc badania daty doręczenia decyzji skarżącym. Powołując się na treść art. 28 ust. 1 oraz art. 48 ustawy - Prawo budowlane uznał, że roboty prowadzone na podstawie decyzji, która nie uzyskała przymiotu ostateczności są robotami prowadzonymi na ryzyko inwestora i kwalifikuje się je jako działanie w warunkach samowoli budowlanej. O takim rozumieniu przepisów przesądza art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego dodany ustawą z dnia 27.03.2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 80, poz. 718), zgodnie z którym nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1. Rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji zawsze będzie objęte hipotezą art. 48 ust. 1, gdyż w obecnym stanie prawnym nie jest dopuszczalne wydanie pozwolenia na budowę, jeżeli inwestor rozpocznie roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Dlatego też Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 130 § 4 k.p.a. Jednocześnie wskazał, że przepis art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane jest przepisem szczególnym, które wyłącza możliwość zastosowania art. 130 § 4 k.p.a. Nadmienił też, że dobrowolne wykonanie decyzji nieostatecznej o pozwoleniu na budowę dopuszczalne jest zatem tylko wtedy, gdy w sprawie występuje jedna strona, a decyzja jest zgodna z jej żądaniem oraz gdy w sprawie występuje wielość stron, a ich interesy prawne nie są sporne i decyzja jest zgodna z ich żądaniem, nie naruszając interesów prawnych osób trzecich (co z kolei wynika z treści art. 5 ust 1 ust. 9 ustawy - Prawo budowlane). W niniejszej sprawie realizacja decyzji o pozwoleniu na budowę w sposób oczywisty wpływała na interesy prawne Cz. i T. O. Na marginesie Sąd wskazał, iż w niniejszej sprawie wszystkie strony nie przedstawiły zgodnego wniosku (żądania) o wydanie pozwolenia na budowę przedmiotowego garażu. Istnienie porozumienia z dnia 2 maja 1999 r. nie jest równoznaczne ze złożeniem zgodnego wniosku. W żadnym więc wypadku nie mogło dojść do spełnienia wymogu z art. 130 § 4 k.p.a. i dlatego zaistniały okoliczności wskazane w art. 48 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Sąd stwierdził również, że organ I instancji zobowiązany było do zbadania możliwości zalegalizowania samowolnie wybudowanego obiektu garażowego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, stwierdzając możliwość zalegalizowania obiektu, stosownie do art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, zobligowany był do wstrzymania, w drodze postanowienia, prowadzenia robót budowlanych. W postanowieniu z dnia [..] w tym przedmiocie organ nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia określonych dokumentów, zaś w związku z faktem, że w wyznaczonym terminie skarżący nie przedłożyli wymaganych dokumentów, organ miał obowiązek orzec o rozbiórce samowolnie wykonanego obiektu. Dlatego decyzja z dnia [..] została wydana zgodnie z prawem. Żądanych dokumentów skarżący nie dostarczył nawet w terminie, który sam określił w piśmie z 20 grudnia 2004 r. Sąd podniósł, że kwestia przesądzenia przez Naczelny Sąd Administracyjny o zgodności decyzji o pozwoleniu na budowę garażu z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, nie ma żadnego znaczenia dla posiadania przez decyzję z dnia [..] o pozwoleniu na budowę przymiotu ostateczności, w związku z czym nie może wpływać na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Podobnie uznał, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia jest kwestia drogi dojazdowej do garażu, podnoszony zaś przez skarżących problem istnienia decyzji Prezydenta Miasta z dnia [..] zatwierdzającej projekt planu realizacyjnego dotyczącego podziału działki [..], w której część działki o nr geod. [..] została wyłączona z przeznaczeniem na normatywne poszerzenie ul. K., w żaden sposób nie wpływa na ocenę decyzji w przedmiocie rozbiórki. Skarżący kwestionują bowiem zasadność rozstrzygnięcia Wojewody z dnia [..] i podkreślają prawidłowość nieostatecznej decyzji z dnia [..]. Okoliczności te pozostają zaś poza zakresem badania w niniejszym postępowaniu. Ponadto decyzja z dnia [..] jest decyzją nieostateczną i w związku z tym nie podlega kontroli sądowej. Sąd za niecelowe uznał też zawieszenie postępowania i dlatego oddalił wniosek skarżących w tym przedmiocie, stwierdzając, że kwestia wznowienia postępowania o ustalenie warunków zabudowy w żaden sposób nie oddziałuje na niniejsze postępowanie, a skarga kasacyjna na postanowienie z dnia 10 listopada 2005 r. pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie zapadłe w niniejszym postępowaniu. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku, opartą na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., wnieśli skarżący, reprezentowani przez radcę prawnego, zarzucając naruszenie prawa procesowego, a to art. 125 § ust. 1 p.p.s.a., gdyż miało ono wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie prawa materialnego, a to art. 48 ust. 1 w zw. z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego, a mianowicie, w sytuacji przed wejściem w życie ustawy z dnia 27.03.2003 r. jak i po jej wejściu w życie: "czy brak decyzji ostatecznej będący skutkiem zawieszenia postępowania w postępowaniu odwoławczym, ponieważ rozpoczęcie robót budowlanych nastąpiło na podstawie nieostatecznej decyzji, prowadzi do orzeczenia rozbiórki, gdyż inwestor nie przedłożył decyzji ostatecznej w trakcie prowadzonego postępowania z art. 48 Prawa budowlanego, jeśli ten brak decyzji ostatecznej wynika z faktu, że rozpoczęcie robót na podstawie decyzji nieostatecznej jest jednocześnie uznane w postępowaniu odwoławczym za zagadnienie wstępne, a zatem prowadzi do niemożności uzyskania przez decyzję przymiotu ostateczności?" W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że skoro skargę na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [..] Sąd I instancji odrzucił postanowieniem z dnia 10 listopada 2005 r., wydzielił to zagadnienie do oddzielnego postępowania oznaczonego sygnaturą II SA/Po 906/05, to rozpoznanie skargi na decyzję nakazującą rozbiórkę garażu w sprawie o sygn. akt II SA/Po 905/05 może mieć miejsce dopiero po rozpoznaniu skargi kasacyjnej na postanowienie z dnia 10 listopada 2005 r. Rozpoznanie skargi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w dniu 14 lipca 2006 r. w sprawie II SA/Po 905/05 na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego i na postanowienie z dnia [..] odrzucone wcześniej postanowieniem tego Sądu w sprawie II SA/Po 906/05 nie jest prawidłowe. Ponadto uznano, że w rozważanej sprawie nie zachodzi przypadek wydania decyzji o pozwoleniu na budowę po rozpoczęciu robót w ramach samowoli budowlanej, albowiem skarżący taką decyzję w momencie podjęcia robót posiadali i posiadają ją obecnie, zatem powoływanie przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku art. 32 ust 4a jest nietrafne, dojazd do nieruchomości Państwa E. przez działkę [..] o szerokości 1 m wynika z decyzji Prezydenta Miasta z [..] zatwierdzającej projekt podziału nieruchomości przedłożony przez Państwa O. i uwzględniający dojazd przez działkę [..]. Fakt ten został ujawniony dopiero w 2005 r. w postępowaniu przed Sądem Okręgowym o ustanowienie służebności drogi koniecznej na nieruchomości [..]. W postępowaniu tym ujawniło się także, że oznaczenie dojazdu w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, na której oparta jest decyzja Wojewody z dnia [..] było nieprecyzyjne co ujawniło się dopiero w 2005 r. a winę za to ponosi organ wydający tę decyzję. Skarżący podnieśli, że postępowanie w sprawie dokładnego określenia dojazdu do garażu jest w toku. Ponadto w dniu wydania wyroku z dnia 14 lipca 2006 r. skarżący posiadali ostateczne postanowienie Sądu Wojewódzkiego, na mocy którego została ustanowiona służebność drogi koniecznej na działce [..], zaś informacja o nieprzyjęciu przez Sąd Najwyższy kasacji uczestników Państwa O. nie była w tym dniu znana. W ocenie strony istotny w sprawie jest fakt, że skoro skarżący posiadają decyzję o pozwoleniu na budowę garażu, skoro nie została ona do dnia wydania zaskarżonego wyroku uchylona, to decyzja ta istnieje i nie można jej pominąć, a zatem wydanie decyzji o rozbiórce nie jest dopuszczalne. Skarżący wskazali, że w świetle powyższych okoliczności wyeliminowanie uzyskanej przez skarżących decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [..] nie jest możliwe, natomiast sposobem na unicestwienia tej decyzji jest utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku. Skarżący podnieśli ponadto, że służebność drogi koniecznej na przeznaczonej na drogę nieruchomości o szerokości 1 m skarżący uzyskali, a zatem odwołanie państwa O. powinno być oddalone przez Wojewodę, co pozwoliłoby na uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę przymiotu ostateczności, którą skarżący mogliby skutecznie przeciwstawić w postępowaniu o rozbiórkę. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 3 stycznia 2008 r. (sygn. akt II OSK 1768/06) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu. Nie stwierdzając nieważności postępowania Naczelny Sąd Administracyjny przystąpił do oceny zarzutów skargi kasacyjnej i uznał ich częściową zasadność. W szczególności podzielił słuszność zarzutu naruszenia art. 48 ust. 1 w zw. z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Wskazał, iż z materiałów sprawy wynika niespornie, że Prezydent Miasta uwzględniając wniosek inwestorów P. J. E. decyzją z dnia [..]nr [..] zatwierdził projekt budowlany i wydał pozwolenie na budowę garażu na nieruchomości położonej w P. przy ul. K.. Wojewoda po rozpatrzeniu odwołania od powyższej decyzji uchylił ją decyzją odwoławczą z dnia [..] po uznaniu, iż nie odpowiada ustaleniom wynikającym z decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie dojazdu do garażu. Decyzja ta została uchylona przez Naczelny Sąd Administracyjny na skutek skargi inwestorów E. wyrokiem z dnia 29 maja 2003 r. w sprawie II SA/Po 1516/01. W wyroku tym NSA stwierdził jednoznacznie, że organ odwoławczy dokonał błędnej oceny, iż projekt budowlany nie odpowiada wymaganiom określonym w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Powyższy wyrok spowodował więc, iż w obrocie prawnym nadal pozostała decyzja wydana przez Prezydenta Miasta z dnia [..] nr [..] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę garażu. Niesporny w sprawie jest fakt, że inwestorzy rozpoczęli roboty budowlane, realizując inwestycję garażową na podstawie nieostatecznej decyzji wyżej opisanej, którą to Naczelny Sąd Administracyjny w wydanym wyroku ocenił jako zgodną z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy, podważając odmienne stanowisko Wojewody W. W wyroku z dnia 5 września 2001 r. sygn. akt SA/Sz 2652/00 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: 1. Doręczenie stronom decyzji o pozwoleniu na budowę oznacza wprowadzenie tej decyzji do obrotu prawnego. Jej treścią związany jest również organ, a wyeliminowanie takiej decyzji z obrotu prawnego może nastąpić tylko na zasadach określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego. 2. Inwestor, który rozpoczął budowę na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę niewątpliwie narusza jednoznaczny w swej wymowie art. 28 ustawy - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.). Tym samym naraża się on na ryzyko, iż nieostateczna decyzja zezwalająca na budowę zostanie wyeliminowana z obrotu prawnego i wówczas spełniona zostanie hipoteza normy zawartej w art. 48 Prawa budowlanego. Jednak rozpoczęcie budowy na podstawie decyzji nieostatecznej nie może być w świetle treści art. 48 i art. 28 uznane za objęte hipotezą pierwszego z tych przepisów. W niniejszej sprawie rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji okazało się niezwiązane z ryzykiem jej usunięcia z obrotu prawnego bowiem w nim pozostało jeśli się zważy, iż Naczelny Sąd Administracyjny uchylił decyzję organu odwoławczego, który to uchylił decyzję I-instancyjną Prezydenta Miasta z 2001 r. Wyrok NSA zapadł 29 maja 2003 r., a zatem przed wejściem w życie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. zmieniającej ustawę - Prawo budowlane, co nastąpiło dopiero z dniem 11 lipca 2003 r. Po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego Wojewoda na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. zawiesił postępowanie odwoławcze wobec informacji, że sporny garaż został już wykonany. Wszczęcie postępowania przez organ nadzoru budowlanego, tj. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nastąpiło we wrześniu 2003 r., kiedy to w obrocie prawnym pozostawała decyzja o pozwoleniu na budowę garażu niemająca charakteru ostatecznej decyzji. Art. 7 przepisów przejściowych ustawy z dnia 27 marca 2003 r. "o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw" stanowi, że "Do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie a niezakończonych decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem ust. 2". Ust. 2 zawiera stwierdzenie, że: "Do postępowań dotyczących obiektów budowlanych będących w budowie lub wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ, wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy art. 1 pkt 37-39 oraz w części odnoszącej się do art. 48 ust. 2 ustawy, o której mowa w art. 1 - art. 1 pkt 41". W ocenie NSA przepisów powyższych przejściowych nie miał na uwadze Sąd I instancji, który to nie dokonał oceny czy w przypadku stanu faktycznego niniejszej sprawy miały zastosowanie przepisy dotychczasowe w myśl art. 7 ust. 1 ustawy zmieniającej. Sąd nie przeprowadził też analizy prawnej treści art. 7 ust. 2 tej ustawy, a w uzasadnieniu wyroku nie wskazał dlaczego uznał, iż w sprawie ma zastosowanie art. 48 ust. 2 i 3 zmienionej ustawy - odnoszące się do legalizacji samowoli budowlanej. Zgodnie z przywołanym stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmowana początkowo na gruncie prawa budowlanego z 1994 r. restrykcyjna linia orzecznicza NSA, zgodnie z którą inwestor rozpoczynający budowę na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę dopuszcza się samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego, została w orzecznictwie złagodzona. I tak: w orzeczeniach NSA z dnia 21 marca 2001 r. IV SA 241/00 i z dnia 5 września 2001 r., OSP z. 12, poz. 155 Sąd zajął jednoznaczne stanowisko, że nie można postawić znaku równości pomiędzy inwestorem, który posiada decyzję o pozwoleniu na budowę, chociaż nieostateczną oraz inwestorem, który w ogóle nie wystąpił do organu o wydanie mu pozwolenia na budowę. Podobne stanowisko zajął NSA w wyroku z dnia 30 września 2005 r. OSK 1490/04 (niepubl.) oraz NSA w wyroku z dnia 30 listopada 2005 r., OSK 144/05, Lex nr 210223. Podzielił je także skład NSA orzekający w sprawie niniejszej. Podkreślił przy tym stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego powołane na wstępie rozważań, że w sytuacji, gdy inwestor uzyskał pozwolenie na budowę, rozpoczął budowę z naruszeniem art. 28 Prawa budowlanego, organ nie może wydać decyzji, o której mowa w art. 48 - bez wyeliminowania z obrotu prawnego pozwolenia na budowę. W niniejszej sprawie decyzja o pozwoleniu na budowę wydana inwestorom małż. E. pozostaje w obrocie prawnym. Przed jej wydaniem inwestorzy dopełnili wszelkich wymogów formalno-prawnych, o których mowa w art. 35 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym na datę wydania decyzji - a warunkujących jej wydanie. Jedyny zarzut podnoszony w odwołaniu o niezgodności z decyzją o warunkach zabudowy został oddalony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 maja 2003 r. Okoliczność ta wymagała podkreślenia, gdyż w świetle treści art. 7 przepisów przejściowych ustawy z dnia 27.03.2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. z 2003 r. Nr 80, poz. 718) w przedmiotowej sprawie miały zastosowanie przepisy dotychczasowe. Również vide postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7.12.2005 r. II OSK 429/05. Tym samym w stanie faktycznym sprawy nie miały zastosowania przepisy art. 48 ust. 2 i 3 zmienionego Prawa budowlanego. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż zajęte przez Sąd I instancji stanowisko o słuszności orzeczenia przez organ nakazu rozbiórki spornego garażu, jest wadliwe. Ponieważ rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji stanowi naruszenie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego organy nadzoru budowlanego winny przedsięwziąć czynności zmierzające do doprowadzenia budowli do stanu zgodnego z prawem na podstawie art. 51 Prawa budowlanego i wydania pozwolenia na użytkowanie po wykonaniu nałożonych obowiązków (vide wyrok NSA z dnia 30 listopada 2005 r. II OSK 144/05, Lex nr 210223). Co się tyczy drugiego zarzutu skargi kasacyjnej o naruszeniu art. 125 ust. 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił słuszności tego zarzutu. Rozpoznanie niniejszej sprawy nie było bowiem zależne od wcześniejszego rozpoznania skargi kasacyjnej dotyczącej odrzucenia skargi na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [..] o nałożeniu obowiązków na inwestorów. Na to postanowienie nie służy zażalenie, a tym samym nie służy skarga. Brak było więc przesłanki z art. 125 § 1 ust. 1 p.p.s.a. do zawieszenia postępowania przed Sądem pierwszej instancji. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd rozstrzygnął sprawę mając na uwadze, iż zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) przy ponownym rozpoznaniu sprawy związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W ocenie Sądu przedmiot niniejszej sprawy sprowadza się do wyjaśnienia, czy dopuszczalne było wydanie decyzji o nakazie rozbiórki z tego powodu, że rozpoczęcie robót budowlanych nastąpiło zanim decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna. Bezsporne jest, że decyzją z dnia [..] Nr [..] Prezydent Miasta zatwierdził projekt budowlany i wydał J. i P. E. pozwolenie na budowę garażu na nieruchomości przy ul. K. w P. Również poza sporem pozostaje, iż odwołanie od tej decyzji wnieśli Cz. i T. O., a Wojewoda decyzją z dnia [..] uchylił decyzję Prezydenta Miasta z dnia [..]. Powyższa decyzja organu odwoławczego została w następstwie skargi J. i P. E. uchylona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Poznaniu z dnia 29 maja 2003 r. (sygn. akt II SA/Po 1516/01). W wyniku tegoż wyroku w obrocie prawnym pozostała decyzja Prezydenta Miasta z dnia [..] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę przedmiotowego garażu. Co najistotniejsze i prawidłowo ustalone przez organy nadzoru budowlanego, inwestorzy – J. i P. E. przystąpili w styczniu 2001 r. do budowy garażu na podstawie nieostatecznej decyzji Prezydenta Miasta z [..], która to następnie została uznana przez Naczelny Sąd Administracyjny za zgodną z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zgodnie zaś z art. 28 ustawy - Prawo budowlane (j.t. z 2000 r. Dz.U. Nr 106, poz. 1126) obowiązującym w dacie rozpoczęcia prac przy budowie garażu, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30. Oznacza to, że ryzyko rozpoczęcia robót, pomimo braku ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, spada na inwestorów. W niniejszej sprawie ryzyko to oddalił wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego uchylający decyzję organu odwoławczego o uchyleniu decyzji pierwszoinstancyjnej o pozwoleniu na budowę. Ważne dla sprawy jest, że wyrok ten zapadł 29 maja 2003 r., a więc przed wejściem w życie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 80, poz. 718). Wejście w życie powołanej ustawy nastąpiło bowiem z dniem 11 lipca 2003 r. Tymczasem wszczęcie postępowania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nastąpiło we wrześniu 2003 r., kiedy to w obrocie prawnym pozostawała nieostateczna decyzja pozwoleniu na budowę przedmiotowego garażu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 przepisów przejściowych ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie a niezakończonych decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe, z zastrzeżeniem ust. 2. W ust. 2 ustawodawca stwierdził, że "do postępowań - dotyczących obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ - wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy art. 1 pkt 37-39 oraz - w części odnoszącej się do art. 48 ust. 2 ustawy, o której mowa w art. 1 - art. 1 pkt 41". Powyższych przepisów przejściowych nie uwzględniły organy nadzoru budowlanego orzekające w niniejszej sprawie. W szczególności organy orzekające, rozstrzygając w oparciu o przepisy art. 48 ust. 2 i 3 zmienionego Prawa budowlanego, mylnie przyjęły, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy dotychczasowe. Zgodnie zaś ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmowana początkowo na gruncie Prawa budowlanego z 1994r. restrykcyjna linia orzecznicza, według której inwestor rozpoczynający budowę na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę dopuszcza się samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego, została złagodzona (wyrok NSA O.Z. w Szczecinie z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt SA/Sz 2652/00, OSP z. 12, poz. 155). W wyrokach z dnia 21 marca 2001 r. (sygn. akt IV SA 241/00) oraz z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt SA/Sz 2652/00, OSP z. 12, poz. 155) Sąd jednoznacznie wskazał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy inwestorem, który posiada decyzję o pozwoleniu na budowę, chociaż nieostateczną, a inwestorem, który w ogóle nie wystąpił do organu o wydanie mu pozwolenia na budowę. Podobne stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny wyraził w orzeczeniach z 30 września 2005 r. (sygn. akt OSK 1490/04, Lex nr 207931) oraz z dnia 30 listopada 2005 r. (sygn. akt OSK 144/05, Lex nr 210223). W sytuacji bowiem, gdy inwestor uzyskał pozwolenie na budowę i następnie rozpoczął budowę z naruszeniem art. 28 Prawa budowlanego, organ nie może wydać decyzji, o której mowa w art. 48 tejże ustawy, bez wyeliminowania z obrotu prawnego tegoż pozwolenia na budowę. Tymczasem w niniejszej sprawie nakaz rozbiórki orzeczono pomimo, iż decyzja z [..] o pozwoleniu na budowę wydana J. i P. E. istnieje w obrocie prawnym. Ubiegając się o jej wydanie inwestorzy spełnili wszelkie przesłanki warunkujące uzyskanie pozwolenie na budowę, a określone w art. 35 prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym na datę wydania decyzji (Dz.U. z 1997 r. Nr 12, poz. 24). Zarzut zaś niezgodności inwestycji z decyzją o warunkach zabudowy został oddalony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 maja 2003r. (sygn. akt II SA/Po 1516/01). Dlatego, mając na względzie wiążącą wykładnię prawa dokonaną przez Sąd II instancji w niniejszej sprawie, stwierdzić należy, że skoro rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji stanowi naruszenie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego to organy nadzoru budowlanego ponownie rozpoznając sprawę winny podjąć czynności zmierzające do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem na podstawie art. 51 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją dokonaną w/w ustawą z dnia 27.03.2003 r.) i wydania pozwolenia na użytkowanie po wykonaniu nałożonych obowiązków. Zważywszy na wykazane naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 48 ust. 1 w związku z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku. O wykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono w oparciu o przepis art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach postępowania – na podstawie art. 200 powołanej ustawy. /-/ E.Podrazik /-/ B.Kamieńska /-/ B.Drzazga MK