II OSK 699/09

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Roman Hauser Sędziowie: Sędzia del. WSA Mieczysław Górkiewicz /spr./ Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Protokolant: Agnieszka Majewska po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 898/08 w sprawie ze skargi [...] Przedsiębiorstwa [...] "[...]" Sp. z o.o. w W. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego i udzielenia pozwolenia na wznowienia robót budowlanych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Uzasadnienie: Wyrokiem z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 898/08 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2008r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji a także decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Warszawy nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. Powyższy wyrok zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy decyzją nr [...] wydaną [...] stycznia 2008r. na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane zatwierdził projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego wielorodzinnego na działce nr [...] przy ul. [...] w Warszawie i zezwolił na wznowienie robót budowlanych przy budowie w/w budynku. W uzasadnieniu organ podał, że wobec tego, iż Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] marca 2007r. uchylił decyzję Prezydenta Warszawy z dnia 24 maja 2004r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę w/w budynku oraz umorzył postępowanie organu l instancji, organ nadzoru budowlanego postanowieniem z dnia 19 października 2007r. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych i nałożył na inwestora obowiązek przedstawienia inwentaryzacji wykonanych robót wraz z oceną techniczną określającą prawidłowość ich wykonania i zgodność z obowiązującymi przepisami i normami. Po wykonaniu obowiązku decyzją wydaną dnia [...] listopada 2007r. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Inwestor w dniu 29 listopada 2007r. złożył projekt zamienny. W związku z tym, że inwestor wykonał nałożony obowiązek i wystąpił z wnioskiem o wydanie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych zdaniem organu wydanie przedmiotowej decyzji było zasadne. Odwołanie od tej decyzji złożyła Spółka z o.o. [...] i M. M. - zarzucając organowi - naruszenie art. 28, art. 10 § 1, art. 9 i art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego, art. 35 i 49 Prawa budowlanego, § 13 i § 271 i 28 rozporządzenia Ministra infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz nie uwzględnienie oceny prawnej i wytycznych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wynikających z wyroków z dnia 20 lipca 2005r. i z dnia 19 października 2006r., a także nie odniesienie się do dowodów przedstawionych przez odwołującą się Spółkę. Po rozpatrzeniu odwołania Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] wydaną [...] kwietnia 2008r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa utrzymał w mocy decyzję organu l instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, iż w jego ocenie prawidłowo zastosowano tryb naprawczy określony w art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Przedstawiony przez inwestora w określonym terminie projekt budowlany zamienny zobligował organ zgodnie z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego do wydania decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła Spółka [...]. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła organowi naruszenie art. 51 ust. 4, art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, § 13 ust. 1 i 2 § 28 ust. 1, § 29, § 39, § 271 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, art. 8, 7, 77, 80 i 107 kpa i art. 153 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W odpowiedzi na skargę Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wnosząc o jej oddalenie podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny uwzględniając skargę wskazał, że kontrolowana decyzja, decyzja poprzedzająca oraz decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2007 r. zostały wydane z naruszeniem art. 51 ustawy Prawo budowlane. Regulacja z art. 51 ust. 1 ustawy dotyczy trzech alternatywnych przypadków prowadzenia postępowania naprawczego tj. • samowolnych robót budowlanych, których nie można zalegalizować, • samowolnych robót budowlanych podlegających legalizacji, • istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę. Żaden z tych przypadków nie wystąpił w rozpoznawanej sprawie. Ingerencja organów nadzoru budowlanego w proces inwestycyjny w przedmiotowym postępowaniu była spowodowana uchyleniem decyzji wydanej w sprawie pozwolenia na budowę. Taką sytuację reguluje art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego i jego zapis winien być podstawą prawną działania organów. Zgodnie z w/w przepisem w razie uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić albo na podstawie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę wydanej na podstawie art. 28 ustawy Prawo budowlane, lub decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych o której mowa w art. 51 ust.4 ustawy. Przy czym, oczywistym jest, iż przed wydaniem decyzji o której mowa w art. 37 ust. 2, organ winien sprawdzić zgodność budowy z przepisami prawa i ewentualnie wydać rozstrzygnięcie w trybie art. 51 ust. 1 lub 2 (jeśli uzna, że zasadnym jest ingerencja w proces inwestycyjny) lub w trybie art. 37 ust. 2 w związku z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego (jeśli uzna, że inwestycja jest zgodna z prawem). Wobec powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1a, art. 135, art. 152 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r. Nr 153, póz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł inwestor [...] Sp. z o.o. w W. domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz wnosząc o zasądzenie kosztów postępowania. Wyrokowi temu zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 51 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że przepis ten nie odnosi się do sytuacji, w której znalazł się skarżący oraz niewłaściwe zastosowanie art. 37 ust. 2 i art. 28 ustawy Prawo budowlane. A ponadto naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 135 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że zaskarżone decyzje naruszają prawo w sytuacji, gdy materiał dowodowy nie wskazuje na to; art. 145 § 1 pkt 1 lit a poprzez uznanie skargi za zasadną w sytuacji, gdy skarżący wykazał, iż postępowanie organów administracji publicznej było zgodne z prawem oraz art. 61 § 3 p.p.s.a. poprzez uznanie, że zachodzą przesłanki do wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie został wydany w wyniku naruszenia prawa materialnego - art. 51, art. 37 ust. 2 i art. 28 ustawy Prawo budowlane poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy postanowieniem Nr [...] z dnia [...].10.2007r. w wyniku wcześniejszego uchylenia decyzji wydanej w sprawie pozwolenia na budowę postanowił wstrzymać Spółce z o.o. [...] w W. prowadzenie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w Warszawie, wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę oraz nałożył obowiązek przedłożenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych wraz z oceną techniczną określającą prawidłowość ich wykonania i ich zgodności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i normami. Organ I instancji postąpił prawidłowo, gdyż zgodnie o orzeczeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 kwietnia 1998r. sygn. akt: IV SAB 167/97 " Uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę winno spowodować podjęcie przez organ nadzoru budowlanego z urzędu postępowania w celu oceny zgodności z przepisami wykonanych robót. " Wbrew twierdzeniom Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie postępowanie w niniejszej sprawie toczyło się zatem w prawidłowo zastosowanym przez organy trybie legalizacji obiektu budowlanego wznoszonego bez wymaganego pozwolenia budowlanego i to właśnie brak pozwolenia (z uwagi na jego uchylenie) był przyczyną wszczęcia postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 51 ustawy Prawo budowlane. W powyższej sytuacji organ I i II instancji prawidłowo zastosował przepisy art. 50 i art. 51 prawa budowlanego. Wojewódzki Sąd Administracyjny błędnie wskazał, że w niniejszym przypadku zastosowanie powinny mieć przepisy art. 37 ust. 2 oraz art. 28 Prawa budowlanego. Należy zauważyć, że art. 28 Prawa budowlanego ma zastosowanie w przypadku, gdy budowa się jeszcze nie rozpoczęła. W przedmiotowym przypadku w chwili uchylenia decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę część robót została już wykonana, czyli powstał jeden z trzech alternatywnych przypadków wskazanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny uzasadniających prowadzenie postępowania naprawczego, a mianowicie część zakończonych w tym momencie robót budowlanych stała się samowolą budowlaną podlegającą legalizacji. Postępowanie legalizacyjne jest natomiast regulowane przez przepisy art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 15 grudnia 2005r., sygn. akt: VII SA/Wa 1349/05 orzekł, że " W związku z tym, iż omawiana inwestycja została już częściowo zrealizowana, to postępowanie w sprawie zezwolenia na realizację przedmiotowej inwestycji przez organ l instancji (w trybie art. 28 Prawa budowlanego ) w zaistniałej sytuacji stało się bezprzedmiotowe - decyzja o pozwoleniu na wykonanie robót budowlanych może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych i realizacja robót budowlanych przez inwestora przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, nawet jeśli nie została wykonana całość tych robót, powoduje bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego wszczętego wnioskiem o pozwolenie na budowę" (wyrok NSA w Warszawie z dnia 15 listopada 2000 r., IV SA 1164/98,Lex nr 53387). " Cytowany przez WSA wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 listopada 2000r., sygn. akt: IV SA 1164/98 stwierdzał ponadto, że " Ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, iż decyzja, o pozwoleniu na wykonanie robót budowlanych może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych i realizacja robót budowlanych przez inwestora przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę nawet jeśli nie została wykonana całość tych robót, powoduje bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego wszczętego wnioskiem o pozwolenie na budowę". Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego prawidłowo wszczął postępowanie decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2007r., w której nałożył obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, związanych z budową budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w Warszawie. Inwestor w wyznaczonym terminie złożył kompletny projekt budowlany zamienny, który w ocenie organu nadzoru budowlanego spełniał wymogi określone w przepisach, co uzasadniało jego zatwierdzenie i udzielenie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. Także zaskarżona decyzja Wojewódzkiego Mazowieckiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2008r. respektuje przepisy ustawy Prawo budowlane i jej uchylenie jest całkowicie niezasadne, wynika jedynie z błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania prawa materialnego. Ponadto podniesiono, że Wojewódzki Sąd Administracyjny wstrzymując wykonanie zaskarżonej decyzji nie uzasadnił, dlaczego zastosował ten przepis w niniejszej sprawie. Art. 61 §3 p.p.s.a. zawiera wyczerpujący katalog przesłanej wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Możliwość udzielenia skarżącemu ochrony tymczasowej jest uzależniona od niebezpieczeństwa wystąpienia wskazanych w przepisie skutków wykonania decyzji. W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. W pierwszym rzędzie skarżący zwrócił uwagę na bezprzedmiotowość zarzutu naruszenia art. 63 §3 p.p.s.a., który nie był stosowany, gdyż podstawą zawartego w wyroku stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu był art. 152 p.p.s.a. Bezzasadne były zarzuty naruszenia art. 37 ust. 2 i art. 28 ustawy Prawo budowlane, zaś powołane dla ich uzasadnienia orzecznictwo zapadło w odmiennych stanach faktycznych. W zaskarżonym wyroku wskazano jedynie na możliwość stosowania art. 28, przewidzianą w art. 37 ust.2 tej ustawy. Działania organów nadzoru budowlanego zostały słusznie ocenione jako nieprawidłowe, gdyż inwestor nie dysponował decyzją o warunkach zabudowy, zaś decyzją z dnia 22 czerwca 2007r.Prezydent m. st. Warszawy stwierdził wygaśnięcie decyzji z dnia 11 września 2006r. przenoszącej na inwestora pozwolenie na budowę. Organy nie sprawdziły zgodności budowy z przepisami prawa (art. 51 ust. 1 lub 2 Prawa budowlanego), przy czym skarżący w skardze szeroko umotywował zarzut braku tej zgodności. Nie nastąpiło również naruszenie art. 135 i art. 145 §1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a. W ocenie skarżącego uchylone decyzje wydane zostały z rażącym naruszeniem prawa, o czym przekonuje zasadność wszystkich 13 zarzutów skargi. Pomimo ich nierozpoznania, zaskarżony wyrok odpowiada prawu. Skarżący zwrócił uwagę na pewne uchybienia formalne skargi kasacyjnej oraz poinformował, że inwestor uzyskał już pozwolenie na użytkowanie spornej inwestycji, co stało się przedmiotem śledztwa. W toku postępowania kasacyjnego inwestor złożył kilka pism procesowych. W piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2010r. inwestor przedstawił odmienną wykładnię art. 51 oraz art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, od zawartej w zaskarżonym wyroku, bowiem w nin. sprawie niewątpliwie powinien być stosowany art. 51, w szczególności zaś art. 51 ust. 4 w przypadku wskazanym w art. 37 ust. 2, czyli po rozpoczęciu budowy. Sam przepis art. 37 ustawy zawiera w swej treści normę o charakterze blankietowym i nie stanowi samodzielnej podstawy rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności podstawy materialnej do rozpoczęcia lub wznowienia robót budowlanych. W ocenie skarżącego tryb zastosowany przez organy był w rzeczywistości zgodny ze schematem prawidłowego działania, opisanym w zaskarżonym wyroku. Inwestor zwrócił uwagę na związek pomiędzy stosowaniem art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 51 ust. 4 ustawy. W piśmie procesowym z dnia 15 marca 2010r. inwestor poinformował, że od stycznia 2009r. budynek został oddany do użytku. W piśmie z dnia 24 marca 2010r. inwestor podtrzymał dotychczasowe zarzuty i ich uzasadnienie, dotyczące prawidłowości przeprowadzonej przez organy procedury naprawczej. Wskazał ponadto na bezprzedmiotowość badania legalności budowy w sytuacji, gdy budynek został legalnie oddany do użytkowania decyzją z dnia 18 grudnia 2008r. Nieuwzględnienie skargi kasacyjnej może naruszać interesy właścicieli lokali wyodrębnionych w tym budynku. W załączniku do protokołu rozprawy inwestor zgłosił nowy zarzut naruszenia art. 141 §4 p.p.s.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nienależyte wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wniósł ponadto o rozważenie przez Sąd z urzędu, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania z art. 183 §2 pkt 4 p.p.s.a. w związku z art. 18 §1 pkt. 6 a p.p.s.a., z powodu udziału członka składu orzekającego w wydaniu wyroku w sprawie sygn. akt VII SA/Wa 716/06 z dnia 19 października 2006r. dotyczącej tej samej inwestycji. Inwestor dołączył powołany wyrok (znajdujący się również w aktach sprawy administracyjnej) orzekający o uchyleniu decyzji Wojewody Mazowieckiego z dnia 9 lutego 2006r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia Robertowi Kanonowiczowi pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku ( jak wiadomo z akt sprawy i przytoczeń stron w instancji kasacyjnej pozwolenie to, wydane decyzją z dnia 24 maja 2004r., zostało decyzją z dnia 11 września 2006r. na podstawie art. 40 ustawy Prawo budowlane przeniesione na inwestora HM Inwest Sp. z o.o. w Warszawie). W omawianym piśmie procesowym inwestor uzupełnił ponadto uzasadnienie dotychczasowego zarzutu naruszenia art. 135 p.p.s.a. przez wskazanie, że jedynie stwierdzenie naruszenia prawa mającego wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (art. 145 §1 pkt 1a p.p.s.a.) pozwala na stosowanie art. 135 p.p.s.a. Tymczasem zaskarżona decyzja wydana na podstawie art. 51 ust. 4 prawa budowlanego była jedynie konsekwencją decyzji wydanej przez PINB na podstawie art. 51 ust.1 pkt 3 tej ustawy. Inwestor zgłosił ponadto dodatkowy wniosek kasacyjny o zastosowanie art. 188 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonego wyroku oraz oddalenie skargi, z powołaniem się na pogląd prawny NSA wyrażony w wyroku z 25 marca 2004r. OSK 81/04 OSP 2004 nr 11, poz. 135, odpowiadający stanowi nin. sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna zawierała usprawiedliwione podstawy, chociaż nie wszystkie zawarte w niej argumenty były trafne. Rozpoznając skargę kasacyjną w granicach wyznaczonych jej zarzutami i wnioskami (art. 183 §1 w związku z art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 176 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz 1270 ze zm. dalej p.p.s.a.), za usprawiedliwiony i oparty na uzasadnionych podstawach należało uznać zawarty w niej zarzut naruszenia art. 135 p.p.s.a. Najpierw jednak należy się odnieść do zarzutów zgłoszonych dodatkowo. Oczywiście spóźniony i dlatego bezskuteczny był, nie przytoczony w skardze kasacyjnej oraz powołany po upływie termin do jej wniesienia, dodatkowy zarzut naruszenia art. 141 §4 p.p.s.a. Sąd bowiem nie jest wiązany granicami skargi kasacyjnej (art. 183 §1 p.p.s.a.) jedynie w przypadku nieważności postępowania, a także, gdy po upływie terminu do wniesienia skargi kasacyjnej Trybunał Konstytucyjny stwierdził niekonstytucyjność przepisu stosowanego w zaskarżonym wyroku, którego naruszenia kasator nie zarzucił(uchwała NSA z 7 grudnia 2009r. I OPS 9/09 ZNSA 2010/1/108). W pozostałym zakresie NSA jest związany podstawami i wnioskami skargi kasacyjnej, które wyznaczają jej granice. Jeżeli więc strona wskaże konkretny przepis prawa materialnego lub procesowego, jako jej zdaniem naruszony, to Sąd nie jest władny badać, czy w sprawie nie naruszono innego przepisu, niepowołanego w sposób wyraźny w skardze kasacyjnej. Sądowi nie wolno samodzielnie konkretyzować zarzutów podstaw kasacyjnych, nie może ich uściślać, ani w inny sposób korygować. Dopuszczalność przytoczenia nowego uzasadnienia powołanych podstaw kasacyjnych, nie może być wykorzystana do próby ich uzupełnienia przez zgłoszenie zarzutu naruszenia innych przepisów ( wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2004r. ONSA i WSA 2004 r. z.1, poz. 14). Sąd może natomiast uwzględnić skargę kasacyjną w ramach powołanej podstawy, lecz z odmiennym uzasadnieniem. Zgodnie z art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. nieważność postępowania zachodzi, jeżeli skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy. Natomiast zgodnie z art. 18 § 1 pkt 6 a p.p.s.a. sędzia jest wyłączony z mocy samej ustawy w sprawach dotyczących skargi na decyzję albo postanowienie, jeżeli w prowadzonym wcześniej postępowaniu w sprawie brał udział w wydaniu wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie. Pretekstem do wydania tego ostatniego przepisu był wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 października 2008r. SK 6/07 (Dz.U. z 2008 r. Nr 190, poz 1171, uzasadnienie w OTK- A 2008/8/137, glosa aprobująca W. Kręcisz i W. Taras w ZNSA 2009/3/205) dotyczący istnienia podstawy do wyłączenia sędziego, który uprzednio dokonał kontroli legalności decyzji wydanej w postępowaniu zwykłym, a obecnie miałby orzekać w sprawie ze skargi na decyzję wydaną w postępowaniu nadzwyczajnym dotyczącym decyzji już poddanej kontroli sądowej. Jak łatwo dostrzec, dodana podstawa wyłączenia sędziego nie ma nic wspólnego z przypadkiem rozstrzygniętym przez Trybunał Konstytucyjny. Nowy przepis jest całkowicie nieracjonalny, bowiem powinno być oczywiste, że sędzia biorący uprzednio udział w wydaniu wyroku , czyli sędzia znający materiał procesowy sprawy oraz jej problematykę prawną i najlepiej przygotowany do kontroli wykonania przez organ ocen prawnych i wskazań (art.153 p.p.s.a.), nie tylko nie powinien podlegać wyłączeniu, ale przeciwnie, wręcz powinien zostać wyznaczony do jej ponownego rozpoznania. Można dodać, że w przypadku kilkakrotnego uwzględnienia skarg w tej samej sprawie na kolejno wydawane decyzje odwoławcze, może dojść do wyłączenia wszystkich sędziów danego wydziału orzeczniczego, a teoretycznie całego sądu od orzekania, co może jedynie komplikować tok rozpoznania sprawy. Wobec wyraźnego brzmienia omawianego unormowania pozostaje jedynie, oczekując na jego uchylenie bądź stosowną zmianę, przy jego stosowaniu opierać się na wykładni ścisłej. Pojęcie "granic sprawy" ma utrwalone znaczenie, otóż przyjmuje się, że chodzi o sprawę administracyjną w ujęciu materialnym, na który składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe. Przy badaniu tożsamości sprawy istotne jest zatem, czy wydane decyzje dotyczyły tych samych podmiotów oraz identycznego przedmiotu, stanu faktycznego i podstawy prawnej (por. uzasadnienie uchwały NSA z 27 czerwca 2000 r. FPS 12/99 ONSA 2001/1/7). W przypadku badania podstawy do wyłączenia sędziego istotne mogą być ponadto odpowiedzi na pytania sformułowane przez Trybunał Konstytucyjny (patrz pkt 3.2. uzasadnienia cytowanego wyroku), a więc czy sytuacja orzekania przez tego samego sędziego w obu postępowaniach (w nin. sprawie dotyczących kontroli decyzji wydanych w postępowaniu naprawczym organu nadzoru budowlanego oraz pozwolenia na budowę wydanego przez organ architektoniczno – budowlany) może być odczytywane jako zagrożenie dla jego bezstronności oraz powinno stanowić przesłankę bezwzględnego wyłączenia sędziego od orzekania , gdyby poglądy czy opinie w pierwszej ze spraw mogły sugerować sędziemu jego ocenę w drugiej. W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że w przytoczonych przez kasatora okolicznościach sprawy, nie zachodziła twierdzona przez niego podstawa wyłączenia sędziego. Nie zachodzi bowiem tożsamość sprawy pozwolenia na budowę oraz sprawy stosowania środków naprawczych wobec sprawcy samowoli budowlanej, gdy stan tej samowoli powstał w wyniku uchylenia pozwolenia na budowę przez organ, po uprzednim uchyleniu przez sąd decyzji utrzymującej w mocy udzielone pozwolenie na budowę. Postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę, uregulowane w Rozdziale 4 ustawy – Prawo budowlane "Postępowanie poprzedzające rozpoczęcie robót budowlanych", zmierza do wyjaśnienia przesłanek zasadności wniosku inwestora w toku stosowania art. 32-35 tej ustawy. Postępowanie naprawcze uregulowane w art. 50- 51, zawarte w kolejnym Rozdziale 5 ustawy, obejmuje w szczególności przypadki prowadzenia robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę lub z naruszeniem jego ustaleń i warunków (art. 50 ust. 1), a jego celem jest wyjaśnienie możliwości doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (art.51 ust.1 ustawy). Jednym ze środków naprawczych jest nałożenie obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust.1pkt 3), a następnie zatwierdzenie tego projektu (art. 51 ust. 4). W postępowaniu tym stosuje się przepisy dotyczące projektu budowlanego, odpowiednio do zakresu tych zmian. Nie oznacza to jednak tożsamości obu spraw nawet w tym zakresie. Istotne są ponadto różnice podmiotowe, bowiem w pierwszej sprawie krąg stron zakreśla art. 28 ust.2 prawa budowlanego w związku z art. 28 k.p.a., zaś w postępowaniu naprawczym nie stosuje się art. 28 ust.2 ustawy. Ponadto w postępowaniu naprawczym istotne są wyłącznie okoliczności związane z doprowadzeniem robót budowlanych (danego obiektu budowlanego) do stanu zgodności z przepisami techniczno- budowlanymi, zaś ustawa wyraźnie rozgranicza postępowania w sprawie pozwolenia na budowę i w sprawie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych (art. 37 ust.2, art. 82 i art. 83 ustawy). Podobieństwo pewnych elementów spraw związanych z legalizacją samowoli budowlanych (art. 49, art. 49b ust.2, art. 51 ust.4 ) oraz spraw dotyczących wyrażenia zgody na budowę (art. 28 ust. 1, art. 30 ustawy), w żadnym razie nie oznacza ich tożsamości. Z tych względów, rozważając z urzędu wskazana podstawę nieważności postępowania Sąd doszedł do przekonania, że w nin. sprawie podstawa ta nie zachodzi. Zgodnie z art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Przy wykładni tego przepisu zwraca się uwagę, że poza zmianami redakcyjnymi, wyraża on taką samą normę co przepis art. 29 ustawy z dnia 11 maja 1995r. o NSA (Dz.U. Nr 74, poz. 368 ze zm. ). Pozwala to na wykorzystanie dotychczasowego dorobku orzeczniczego w tej kwestii. W pełni zatem dla objaśnienia znaczenia "granic sprawy, której dotyczy skarga" przydatne są wywody powołanej już uchwały NSA FPS 12/99 (ONSA 2001/1/7). W nin. sprawie istotny był jednak inny problem. O ile nie ulegało wątpliwości, że decyzja ostateczna wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego wydana została w granicach sprawy obecnie rozpatrywanej, ze skargi na decyzję wydaną na podstawie art. 51 ust.4 tej ustawy, to wymagały rozważenia przesłanki ustawowe uchylenia tej pierwszej decyzji w toku rozstrzygania nin. sprawy. Otóż powszechnie się przyjmuje, że przepis art. 135 p.p.s.a. ma zastosowanie w razie uwzględnienia skargi, czyli mówiąc wyraźniej, w przypadku stwierdzenia niezgodności z prawem aktu zaskarżonego (teza 6 w Komentarzu Lex 2009 wyd. II A. Kabata, T. Kiełkowski "Sprawa administracyjna" s.182, W. Chróścielewski glosa do postanowienia NSA z dnia 7 lipca 2004r. Gz 25/04 GSP-Prz. Orz 2005/3/11, wyroki NSA z 11 października 2006 r. I GSK 3177/05 Lex nr 276695, z 11 stycznia 2007 r. I OSK 275/06 Lex nr 293171). Kolejność ocen jest więc następująca. Najpierw sąd administracyjny stwierdza podstawy do uwzględnienia skargi, czyli określone istotne wady decyzji zaskarżonej (art. 145 p.p.s.a.). Wówczas dopiero uzyskuje możność wymaganego w art. 135 p.p.s.a. sprawdzenia z urzędu, czy dla końcowego załatwienia sprawy jest niezbędne zastosowanie przewidzianych ustawą środków w stosunku do innych aktów wydanych w granicach sprawy. Niezbędność ta zachodzi, gdy istnieje związek przyczynowy pomiędzy wcześniejszą decyzją, która wchodziła w skład szeroko rozumianej podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, a treścią tej ostatniej, gdy również ta podstawowa decyzja obarczona jest istotną wadą prawną (glosa E. Łętowskiej w OSP 2003/7-8/93 pkt 5). Tymczasem w zaskarżonym wyroku zastosowano operację odwrotną. Najpierw Sąd I instancji dokonał kontroli legalności decyzji podstawowej z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym, a po jej wyeliminowaniu z obrotu prawnego, zastosował wobec wszystkich uchylonych decyzji podstawę uwzględnienia skargi z art. 145 §1 pkt 1 a p.p.s.a. w związku z istotnym naruszeniem art. 51 ustawy Prawo budowlane. Jednocześnie Sąd ten uchylił się od rozpoznania któregokolwiek z licznych zarzutów skargi. Postępując w ten sposób, nie mógł stwierdzić zasadności tej skargi, co stanowiło przesłankę stosowania art. 135 p.p.s.a. Nastąpiło więc naruszenie art. 135 p.p.s.a. mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Uzasadniony był częściowo zarzut naruszenia art. 51 ustawy Prawo budowlane. Kasator sformułował ten zarzut w sposób co do zasady wadliwy, bowiem zazwyczaj wymaga się precyzyjnego określenia naruszonej jednostki redakcyjnej przepisu, jednak uczynił tak świadomie, w nawiązaniu do sformułowań zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Sąd I instancji stwierdził bowiem naruszenie art. 51 ustawy Prawo budowlane, co wyjaśnił w ten sposób, że w nin. sprawie nie wystąpił żaden z przypadków uzasadniających stosowanie tego przepisu. W kolejnym fragmencie uzasadnienia powiedziano jednak, że organ powinien stosować art. 51 ust.1 lub 2 (jeżeli uzna, że zasadnym jest ingerencja w proces inwestycyjny) lub w trybie art. 37 ust. 2 w związku z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego (jeśli uzna, że inwestycja jest zgodna z prawem). W ocenie tego Sądu podstawą prawną działania organu powinien być art. 37 ust. 2 tej ustawy. W skardze kasacyjnej trafnie zwrócono uwagę na niespójność i nieprawidłowość tej wykładni. Jak wynika z art. 37 ust.2, rozpoczęcie albo wznowienie budowy w przypadku 1. wygaśnięcia pozwolenia na budowę, 2. uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę w wyniku wydania decyzji związanej ze stwierdzeniem istotnego odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę (art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego), albo 3. w razie stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28, albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4. W nin. sprawie wymagało zatem rozważenia, czy podstawą uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę było wydanie decyzji na podstawie art. 36 a ust. 2, czy też uchylenie to nastąpiło na innej podstawie prawnej. Dopuszczalność prowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 51 jest następstwem ustalenia przesłanek ustanowionych w art. 50 ust.1 ustawy. Wymagało zbadania, czy w nin. sprawie organ wydał postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych i jaką podał przyczynę wstrzymania robót, której wskazanie wytycza ramy dalszego postępowania naprawczego. Bez wskazania oraz zaistnienia przyczyny określonej w art. 50 ust. 1 pkt 4 nie można stosować środka naprawczego przewidzianego w art. 51 ust.1 pkt 3, podobnie jak w odniesieniu do robót wykonanych ( zakończonych), o czym stanowi art. 51 ust.7 ustawy. Decyzja z art. 51 ust. 4 prawa budowlanego jest typową decyzją zależną, której wydanie uzależnione jest od istnienia ostatecznej decyzji wydanej zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3. Wymagało rozważenia, jakie skutki prawne powinien wywołać brak podstaw do wydania decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3 (por. wywody zawarte w wyroku NSA z 31 lipca 2001r. V SA 2702/00 OSP 2002/2/15 oraz glosie W. Tarasa do tego wyroku, tamże, dotyczące znaczenia zasady ex iniuria ius non oritur, nieistotne że na tle odmiennego stanu faktycznego i prawnego), gdyby został ustalony. Podobnie można byłoby rozważać, czy naruszenie wymogu uzyskania nowego pozwolenia na budowę (art.37 ust. 2 ustawy), gdyby uchylenie dotychczasowego pozwolenia na budowę nie nastąpiło na podstawie art. 36a ust.2 ustawy, powinno uzasadniać ocenę decyzji wydanych zgodnie z art. 51 ust.1 pkt 3 i art. 51 ust. 4 prawa budowlanego, jako wydanych z istotnym naruszeniem prawa, gdy w obu przypadkach celem ustawy jest osiągnięcie szeroko rozumianej legalizacji samowoli budowlanej, związanej z odpadnięciem formalnej podstawy do prowadzenia robót budowlanych. W tym kontekście istotnego znaczenia tym bardziej nabiera wymóg wnikliwego rozpoznania zarzutów skarżącego zawartych w skardze na przedmiotową decyzję naprawczą. Oczywiście nietrafna była ocena prawna, zawarta w zaskarżonym wyroku, jakoby w rozpoznawanej sprawie nie wystąpił żaden z alternatywnych przypadków prowadzenia postępowania naprawczego. Z treści podstawowego dla stosowania art. 51 ustawy przepisu art. 50 ust.1 wyraźnie wynika, że postępowanie naprawcze prowadzi się w przypadku prowadzenia robót budowlanych bez pozwolenia na budowę (art. 50 ust. 1 pkt 1) bądź w sposób istotnie odbiegający od tego pozwolenia (art. 50 ust.1 pkt 4). W przypadku więc uchylenia pozwolenia na budowę, powstaje stan samowoli budowlanej uzasadniający stosowanie art. 51 prawa budowlanego. W omawianej sytuacji pierwszeństwo ma postępowanie naprawcze, bowiem dopuszczalność kontynuowania robót zależy od treści wydanych w nim decyzji, w szczególności zaś po wydaniu decyzji na podstawie art. 51 ust.1 pkt 2 bądź po stwierdzeniu bezprzedmiotowości postępowania naprawczego, w celu dokończenia budowy inwestor powinien wystąpić o pozwolenie na budowę (art. 37 ust. 2 i art. 28 ustawy), zaś w przypadku stosowania art. 51 ust.1 pkt 3 i art.51 ust. 4 dokończenie to umożliwiają decyzje naprawcze. Nie było więc trafne dokonane przez inwestora rozróżnienie przypadków, w których dla dokończenia budowy wymagane są określone decyzje, czy to wydane przez organ architektoniczno- budowlany, czy organ nadzoru budowlanego. W ciągu działań prawnych prowadzących do wydania decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót muszą znaleźć się takie orzeczenia, jak postanowienie wydane na podstawie art. 50 ust.1 pkt 4,decyzja wydana na podstawie art. 51 ust.1 pkt 3, decyzja wydana na podstawie art. 36 a ust. 2, a dopiero wówczas może legalnie zapaść decyzja z art. 51 ust.4 ustawy Prawo budowlane. Można wzmiankować, że ustanowiony w art. 32 ust.4a zakaz wydania pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem art. 28 ust.1 ustawy, nie dotyczy omawianego stanu faktycznego, w którym inwestor rozpoczął, a być może i wykonał roboty, dysponując ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Trudno wprawdzie zrozumieć powody ustawowego zróżnicowania przesłanek i sposobów uzyskania aktu umożliwiającego legalne przeprowadzenie robót budowlanych (por. zróżnicowanie między przypadkami unormowanymi w art. 35 ust.1, art. 49 i art. 51 ust. 1 pkt 3, art. 51 ust. 4 ustawy, bądź między przesłankami legalizacji z art. 48 ust. 2 pkt 2 a art. 49b ustawy w zakresie wymogu zgodności z przepisami techniczno- budowlanymi), jednak odmienności te wymagają jedynie uważnego ustalenia danego stanu faktycznego sprawy, co przecież powinno mieć miejsce w toku każdego postępowania administracyjnego. Poruszana tutaj problematyka materialnoprawna jest jedynie sygnalizowana, przez wskazanie zagadnień wymagających rozważenia i rozstrzygnięcia w toku ponownego rozpoznania sprawy, bowiem podstawowe uchybienie procesowe Sądu I instancji polegało na bezpodstawnym zaniechaniu rozpatrzenia zarzutów skargi wobec zaskarżonej decyzji. Odnośnie argumentacji stron, dotyczącej znaczenia nowych okoliczności powstałych po wydaniu zaskarżonej decyzji, wymaga jedynie przypomnienia, że co do zasady sąd administracyjny kontroluje legalność decyzji według stanu faktycznego i prawnego z daty jej wydania. Dlatego okoliczności zakończenia robót budowlanych oraz legalnego zakończenia procesu inwestycyjno- budowlanego w odniesieniu do przedmiotowego obiektu, mogące mieć znaczenie w przypadku kontynuowania postępowania administracyjnego w nin. sprawie, nie mogły obecnie mieć znaczenia w toku sądowej kontroli decyzji zapadłych w odmiennym stanie sprawy. Należy jeszcze wzmiankować, że oczywiście bezzasadny był zawarty w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 63 §3 p.p.s.a., gdyż Sąd I instancji w ogóle nie stosował tego przepisu, opierając swoje rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności decyzji na art. 152 p.p.s.a. Jak to już wcześniej szeroko uzasadniono, dostrzeżone naruszenie podstawy materialnoprawnej działania organów nadzoru budowlanego miałoby znaczenie, w przypadku kontroli legalności decyzji zależnej, dopiero w razie zaistnienia przesłanek stosowania art. 135 p.p.s.a., do których w pierwszym rzędzie należy istotna wadliwość prawna tej decyzji, oceniana bez badania legalności decyzji podstawowej stanowiącej jej podstawę prawną i nie będącej decyzją zaskarżoną. W tym znaczeniu uzasadniony był również zawarty w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 §1 pkt 1a p.p.s.a. jako stosowanego przedwcześnie, gdyż w oderwaniu od wymogu dokonania w pierwszym rzędzie kontroli legalności decyzji zaskarżonej. Wymagało w końcu zaznaczenia, że nie mogło odnieść skutku w instancji kasacyjnej powoływanie się przez strony na elementy materiału sprawy, nie przytoczone w ustaleniach faktycznych zaskarżonego wyroku, a tym bardziej na dowody z dokumentów, gdyż sąd odwoławczy orzeka na podstawie niekwestionowanego w skardze kasacyjnej stanu faktycznego sprawy zawartego w zaskarżonym wyroku oraz nie prowadzi postępowania dowodowego w ogóle, a tym bardziej na okoliczności mogące mieć znaczenie przy rozstrzyganiu sprawy administracyjnej przez organ. W omówionych szeroko okolicznościach sprawy bezzasadny był również dodatkowy wniosek inwestora o wydanie wyroku reformatoryjnego (art.188 p.p.s.a.), skoro podstawą uwzględnienia skargi kasacyjnej były przede wszystkim naruszenia przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów oraz na podstawie art. 185 §1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 207 §2 p.p.s.a. mając na uwadze niezależne od skarżącego, a przy tym wadliwe przyczyny uwzględnienia skargi.