II SA/Wr 432/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Halina Kremis, Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (sprawozdawca), Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski, Protokolant Izabela Krajewska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 grudnia 2008r. sprawy ze skargi G. D. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowa legalizacji i wydania pozwolenia na użytkowanie stawu zlokalizowanego przy nieruchomości nr [...] w P. I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Zaskarżoną decyzją NR [...] z dnia [...] Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, po rozpatrzeniu odwołania G. D., zam. P. [...] od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. G., nr PINB. [...] z dnia [...] odmawiającej legalizacji oraz wydania pozwolenia na użytkowanie stawu zlokalizowanego przy nieruchomości nr [...] w P. wraz z nakazaniem rozbiórki stawu (wały stawu, ujęcie i upust wody), uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej orzeczonego nakazu rozbiórki stawu zlokalizowanego przy nieruchomości nr [...] w P.(wały stawu, ujęcie i upust wody), w pozostałym zakresie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że w dniu [...] na wniosek W. K., zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie sprawdzenia legalności stawu zlokalizowanego przy nieruchomości nr [...] w P., stanowiącego własność G. D. W dniu [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. G. przeprowadził oględziny. Na podstawie oględzin ustalono, że na terenie działki nr [...] według ewidencji gruntów położonej w P. znajduje się zbiornik wodny (staw). Staw zasilany jest wodami opadowymi z ujęcia (odstojnika). W drugiej części stawu wykonany jest upust teleskopowy, poprzez który nadmiar wody jest odprowadzany do rowu stanowiącego własność G. D. Od strony budynku będącego własnością Państwa Z. i P. wykonany został wał ziemny (grobla). W toku postępowania G. D. przedłożył akt notarialny z dnia 4 listopada 1997 r., z którego wynika, że kupił działkę nr [...] o powierzchni 0,94 ha i zgodnie z zapisem w/w aktu na działce znajdują się ruiny starego domu. Brak jest jakichkolwiek adnotacji o istnieniu stawu. Skarżący oświadczył, że na wiosnę 1997 r. w ramach porządkowania, usunął wysypisko z bagna (obecny staw) i do powstałego dołu wpłynęły wody gruntowe. Oświadczył ponadto, że wał od strony budynku będącego własnością Państwa P. i Z. powstał w 1997 r., a poprawiony był około 2000 r., w trakcie robienia drogi przez Gminę do Z. S. G. D. wskazał, że nie występował do ówczesnego organu administracji architektoniczno-budowlanej o pozwolenie na budowę wału gdyż uznał, że nie jest to konieczne. Inicjatorka niniejszego postępowania W. K. wskazała, że staw byt kopany około 2000 r. przy użyciu sprzętu mechanicznego (koparki). Dodatkowo oświadczyła, że wody w stawie nie są tylko gruntowe, wody napływają z dodatkowego źródła. Nadto około 2005 r. gdy staw został pogłębiony i lustro wody podniesione, zaczęły się problemy z zalewaniem piwnicy jej budynku gospodarczego. Zdaniem wnioskodawczyni obniżenie lustra wody o około 50 cm nie będzie powodować podtapiania piwnicy. Organ I instancji sporządził w niniejszej sprawie także dokumentację fotograficzną. W związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym w sprawie sprawdzenia legalności przedmiotowego stawu, PINB w K. G., pismem nr PINB [...] z dnia [...] zwrócił się do Urzędu Gminy w K. G. z prośbą o informację, czy w obecnej chwili na terenie, na którym zlokalizowana jest działka nr [...] według ewidencji gruntów w P., istnieje obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego bądź wydana została decyzja o warunkach zabudowy. Pismem z dnia 24 maja 2007 r. Urząd Gminy w K. G. poinformował, iż na dzień [...] dla działki nr [...] w P. nie było opracowanego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz dla w/w nieruchomości nie było prowadzone postępowanie o wydanie decyzji o warunkach zabudowy. Pismem z dnia 29 maja 2007 r. PINB w K. G. zawiadomił strony stosownie do treści art.1O kpa i art.73 kpa, że zakończone zostało zbieranie materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie. W dniu 4 czerwca 2007 r. do organu I instancji wpłynęło pismo W. K. z prośbą o wycofanie wniosku o sprawdzenie legalności przedmiotowego stawu. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. G. w dniu 15 czerwca 2007 r. wydał decyzję nr PINB [...] w której nakazał G. D. rozbiórkę stawu zlokalizowanego przy nieruchomości nr [...] w P. (wały stawu, ujęcie i upust wody). Wskazana decyzja została następnie zaskarżona przez G. D.. W następstwie przeprowadzonego postępowania odwoławczego Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją Nr [...] z dnia [...]r., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W wydanym rozstrzygnięciu organ wyższego stopnia wskazał m. in. na konieczność ustalenia dokładnej daty zakończenia budowy omawianego stawu, wskazując jednocześnie na możliwość zastosowania w rozpatrywanej sprawie regulacji prawnej zawartej w art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw. Organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę zwrócił się do Urzędu Gminy K. G. o informację, czy w roku 1997, kiedy miał powstać przedmiotowy obiekt, na terenie, na którym zlokalizowana jest działka nr[...] , istniał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego umożliwiający legalizację stawu. W odpowiedzi na powyższe w dniu 5 listopada 2007 r. do organu I instancji wpłynęło pismo Urzędu Gminy K. G. z informacją, że w latach [...] dla przedmiotowej działki istniał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, który dla omawianej nieruchomości przewidywał w części tereny budownictwa mieszkaniowego, w części tereny upraw przydomowych z możliwością wprowadzenia budownictwa mieszkaniowego oraz tereny zieleni izolacyjnej. W dniu 13 listopada 2007 r. organ I instancji wystąpił do G. D. z pismem informującym o możliwości przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w oparciu o wskazaną wyżej ustawę szczególną, wskazując jednocześnie warunki jej przeprowadzenia. W dniu 16 listopada 2007 r. Pan G. D. złożył w organie nadzoru I instancji wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie stawu będącego jego własnością. W dniu 31 grudnia 2007 r. do PINB w K. G. wpłynęło pismo skarżącego zawierające wniosek o legalizację spornego stawu oraz udzielenie pozwolenia na użytkowanie. W załączeniu przedłożono ekspertyzę techniczną oraz dokumentacją w sprawie legalizacji i udzielenia pozwolenia na użytkowanie omawianej inwestycji. Na wezwanie organu, pismem z dnia [...] G. D. uzupełnił brakujące dokumenty. W dniu 11 lutego 2008 r. do Powiatowego Inspektoratu wpłynęło pismo W. K. wraz z zapisem na płycie DVD - materiału filmowego z uroczystości weselnej, która odbyła się dnia 26 września 1998 r. - na potwierdzenie okoliczności, że na dzień realizacji filmu przedmiotowy staw nie istniał. W toku przeprowadzonej rozprawy administracyjnej zapoznano uczestników z dokumentacją fotograficzną sporządzoną w trakcie oględzin w sprawie oraz z filmem dostarczonym przez stronę postępowania jako materiał dowodowy. Na kadrach filmu widoczny jest teren działki, na której w chwili obecnej zlokalizowany jest staw (dz. o nr ew.[...] ). Przedłożony materiał filmowy dowodzi, iż w chwili jego realizacji, tj. (w dniu 26 września 1998 r.) nie istniał przedmiot niniejszego postępowania. Na terenie działki brak jest również wału, nie widać również wody, a teren porośnięty jest wysoką trawą - częściowo suchą. Po zapoznaniu ze zgromadzonym materiałem dowodowym G. D. oświadczył, iż nie pamięta dokładnej daty powstania stawu. Jego zdaniem działka była podmokła, wskazując, że ziemię z której powstał wał, nawiozła za jego zgodą gmina w trakcie budowy drogi oraz wybierania rowu dolomitowego. Wskazał, że część stawu zasypał i rozebrał wał (częściowo). Natomiast W. K. zeznała, iż działka uwidoczniona na filmie jest działką, na której obecnie znajduje się staw, oświadczając jednocześnie, że w dniu 26 września 1998 r. na terenie działki nie było stawu ani jego wału. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. G. decyzją nr PINB. [...] z dnia [...] r., odmówił legalizacji oraz wydania pozwolenia na użytkowanie stawu zlokalizowanego przy nieruchomości nr [...] w P., nakazując jednocześnie G.D. zamieszkałemu w P. nr[...] , rozbiórkę stawu zlokalizowanego przy nieruchomości nr [...] w P. (wały stawu, ujęcie i upust wody). W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ wskazał, że wobec faktu nieposiadania przez skarżącego pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia stawu zlokalizowanego na terenie działki nr [...] w P., oraz w związku z ustaleniami, że przedmiotowy staw powstał po dniu 11 lipca 1998r. zatem nie było prawnej możliwości jego legalizacji bez opłaty legalizacyjnej, w oparciu o art. 3 ust. 2 i ust 5 ustawy z dnia 10 maja 2007r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.u. Nr 99, poz. 665) odmówiono możliwości legalizacji przedmiotowego stawu w odniesieniu do tej ustawy oraz nakazano skarżącemu rozbiórkę stawu wraz z pozostałościami wału. G. D. złożył w ustawowym terminie odwołanie od powyższej decyzji. Nie zgadzając się z zapadłym rozstrzygnięciem powtórnie wskazał, że staw powstał w 1997r. z bagna. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, w wyniku rozpatrzenia odwołania uchylił decyzję organu I instancji, jednakże nie z powodów wskazanych w odwołaniu. W głównych motywach rozstrzygnięcia wskazano, że zaskarżoną decyzję wydano w oparciu o przepis art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. Nr 99, poz. 665), W przypadku, o którym mowa w ust. 1 tego art., na właścicielu spoczywa obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. W razie nieuzyskania pozwolenia na użytkowanie, właściwy organ nadzoru budowlanego nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części". Podkreślono, że wskazane wyżej przepisy mogą mieć zastosowanie jedynie do robót budowlanych polegających na budowie obiektu budowlanego, zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), także jego odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej. Kolejnym warunkiem zastosowania nowej regulacji jest zakończenie budowy po dniu 31 grudnia 1994 r, a przed dniem 11 lipca 1998 r.. Dodatkowo przed dniem 11 lipca 2003 r. nie mogło być wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego. W konsekwencji przepisy te nie zmieniają sytuacji prawnych samowoli budowlanych w stosunku do których organ nadzoru dokonał wszczęcia postępowania przed dniem 11 lipca 2003 r.. Spełnienie powyższych przesłanek w konkretniej sprawie powoduje, że nie stosuje się art. 48-49b ustawy -Prawo budowlane, które określają tryb legalizacji samowoli budowlanej. Przepisy te przewidują, że organ ten będzie mógł zalegalizować samowolnie wzniesiony obiekt, przede wszystkim po uiszczeniu opłaty legalizacyjnej oraz spełnieniu łącznie dwóch podstawowych warunków. Budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, oraz ustalenia, że budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Omawiając szczegółowo regulacje wspomnianego art. 3 nowelizacji wskazano, że zastosowanie nowych regulacji oznacza, że inwestor nie musi uiszczać opłaty legalizacyjnej, a postępowanie legalizacyjne toczy się na podstawie przepisów ustawy nowelizacyjnej. W takim przypadku zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy, na właścicielu spoczywa obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. do wniosku o pozwolenie na użytkowanie, właściciel obiektu budowlanego jest obowiązany dołączyć: inwentaryzację powykonawczą obiektu budowlanego, sporządzoną przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane; ekspertyzę techniczną, potwierdzającą przydatność obiektu do użytkowania; oświadczenia braku sprzeciwu lub uwag ze strony Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy oraz Państwowej Straży Pożarnej. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowej sprawie, organ I instancji na podstawie pisma Urzędu Gminy w K. G. z dnia 29 października 2007 r. ustalił, że dla działki nr [...] w P. w latach 1993-2003 obowiązywał miejscowy plan ogólny zagospodarowania przestrzennego gminy K. G., zatwierdzony uchwałą Rady Gminy Nr [...] z dnia [...] r., który dla przedmiotowej nieruchomości przewidywał: w części tereny budownictwa mieszkaniowego; w części tereny upraw przydomowych z możliwością wprowadzenia budownictwa mieszkaniowego oraz tereny zieleni izolacyjnej. Z powyższych zapisów wynika zatem, iż w chwili realizacji (okres obowiązywania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działki nr [...]), wybudowany staw był niezgodny z tym planem. Ponadto jak ustalił organ I instancji w wyniku przeprowadzonej w dniu 5 marca 2008 r. rozprawy administracyjnej, a w szczególności w oparciu o przedstawiony materiał filmowy, zostało dowiedzione, iż przedmiotowy staw został wykonany po dniu 11 lipca 1998 r, a więc nie zachodzą przesłanki do zastosowania szczególnej regulacji legalizacyjnej omówionej wyżej -bez poniesienia opłaty legalizacyjnej. Niezgodność istniejącego obiektu z zapisami obowiązującego w okresie jego realizacji - planu zagospodarowania przestrzennego, winna zatem, zdaniem organu, skutkować odmową pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego stawu, a w konsekwencji również odmową przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w oparciu o przedstawioną powyżej regulację. Za powyższym wnioskiem przemawia fakt ustalenia przez organ I instancji możliwej daty realizacji omawianej inwestycji, a także to, iż w chwili realizacji -omawiany obiekt był niezgodny z ustaleniami obowiązującego aktu prawa miejscowego, natomiast w chwili orzekania dla nieruchomości obejmującej działkę nr [...] , brak obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Wskazano również, że jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w rozpatrywanej sprawie, Pani W.K., na której wniosek niniejsze postępowanie zostało wszczęte, pismem z dnia 4 czerwca 2007 r. wystąpiła do organu I instancji z prośbą o wycofanie złożonych wniosków, co nastąpiło jeszcze przed wydaniem pierwszego rozstrzygnięcia przez PINB w K. G.. W takiej sytuacji organ nadzoru stopnia powiatowego przed wydaniem kolejnego rozstrzygnięcia w sprawie, winien zatem zwrócić się do wnioskodawcy o wypowiedzenie się w zakresie skuteczności wycofanego wniosku oraz w przypadku potwierdzenia wskazanej kwestii, rozważyć możliwość umorzenia postępowania i jego wszczęcia z urzędu. Reasumując organ odwoławczy wskazał, że jakkolwiek wobec przedstawionego stanu faktycznego sprawy, nie zachodzą przesłanki do przeprowadzenia legalizacji w oparciu o przepis art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 r., to w ocenie organu odwoławczego, organ nadzoru stopnia powiatowego powinien rozważyć możliwość zalegalizowania popełnionej samowoli budowlanej w oparciu o art. 48 ustawy Prawo budowlane w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt P 37/06, w którym Trybunał Konstytucyjny uznał przepisy art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -Prawo budowlane, w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", za niezgodne z art. 2 oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Zakwestionowane przepisy utraciły moc z chwilą ogłoszenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w Dzienniku Ustaw, tj. z dniem 29 grudnia 2007 r. (Dz.U. Nr 247, póz. 1844). Konsekwencją powołanego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego dla rozpatrywanej sprawy jest więc fakt, iż z chwilą rozpoczęcia jego obowiązywania (dzień ogłoszenia) otwiera ono dla inwestora, przy spełnieniu innych jeszcze przesłanek, możliwość legalizacji popełnionej samowoli budowlanej, a więc odstąpienia przez organ od nakazu rozbiórki, poprzez dostarczenie właściwemu organowi nadzoru budowlanego także w trakcie - a nie tylko w dniu wszczęcia postępowania rozbiórkowego - ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i tym samym wykazania, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa - w tym również regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Do legalizacji samowoli w przypadku braku planu, konieczne jest bowiem przedłożenie przez inwestora ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy wydanej dla nieruchomości obejmującej działkę o nr ew. [...]. Pominięcie przez organ tej kwestii stanowi naruszenie zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 7, 75 § 1 i art. 77 § 1 Kpa. Formułując wytyczne dla organu niższej instancji, co do dalszego rozstrzygnięcia sprawy, organ odwoławczy podkreślił, że organ I instancji, wobec braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego winien zatem rozważyć możliwość uzyskania przez inwestora - decyzji o warunkach zabudowy wydanej dla przedmiotowej działki - jako niezbędnego elementu procedury legalizacyjnej prowadzonej na podstawie art. 48 Prawa budowlanego, a ponadto może zawiesić prowadzone postępowanie do czasu uzyskania przez inwestora w/w decyzji traktując powstałą sytuację jako "zagadnienie wstępne", mające rozstrzygające znaczenie dla prowadzonego postępowania w sprawie popełnionej samowoli budowlanej. W skardze na powyższe rozstrzygnięcie G. D. odnosząc się do przyjętych przez organy w oparciu o dowód w postaci nagrania uroczystości weselnej z dnia 26 września 1998r., okoliczności faktycznych sprawy a dotyczących daty powstania stawu , podkreślił że również "w chwili obecnej z drogi filmowania, choć nie ma dużej trawy i wału, stawu również nie widać". Skarżący podtrzymuje, że staw powstał na wiosnę w 1997r. za zgodą, umową i częściową opłatą na rzecz poprzedniego właściciela działki. Ponadto wskazuje, że w chwili obecnej z uwagi na trudną sytuację materialną rodziny skarżącego, nie jest możliwe uiszczenie przez niego opłaty legalizacyjnej, która według informacji uzyskanych w inspektoracie wyniesie sto tys. złotych. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji. W piśmie procesowym z dnia [...] skarżący wskazał, że skoro organy orzekające w sprawie przyjęły na podstawie nagrania weselnego, że stawu nie było w dacie tworzenia tego nagrania, to w załączeniu przedstawia aktualne nagranie z tej samej drogi do budynku weselnego, (innej drogi nie ma), na którym również nie widać stawu, który jest niewidoczny z uwagi na ukształtowanie terenu w tym miejscu, w "dolinie do której spływa woda w czasie ulewy". Skarżący nie złożył wniosku o przyznanie mu zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Jak ustalono powyżej, organy nadzoru budowlanego prowadziły postępowanie "w sprawie sprawdzenia legalności stawu" urządzonego na nieruchomości skarżącego. Pomijając kwestię, czy czynności sprawdzające tych organów tworzą sprawę administracyjną i upatrując w tym określeniu jedynie brak precyzji, należało stwierdzić, że sprawa dotyczyła stosowania norm prawnych regulujących skutki samowoli budowlanej, zatem w szczególności art. 48 albo art. 49b albo art. 51 ust. 7 (art. 50 ust. 1 pkt 1) prawa budowlanego (Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zmianami). Dla rozstrzygnięcia tej sprawy nie miały żadnego zastosowania przepisy ustawy nowelizującej z dnia10 maja 2007r. (Dz. U. Nr 99, poz. 665), chciażby dlatego, że zawarty w niej art. 3 ust. 1 wyraźnie o tym stanowi, jak też dlatego, że postępowanie w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego prowadzone jest w innej sprawie. Organy twierdziły również, jakoby prowadziły postępowanie na wniosek osoby fizycznej poddanej, jak twierdziła, niekorzystnym oddziaływaniom pochodzącym z nienależycie utworzonego bądź eksploatowanego stawu. Doniesienie stanowiące impuls dla podjęcia działania przez organ nadzoru budowlanego z urzędu, nie powinien być traktowany jako żądanie wszczęcia postępowania. O ile tak zostało potraktowane, powinno stanowić przedmiot wyjaśnienia, czy pochodzi od strony (brzmienie art. 61 k.p.a.). Przystępując w trakcie rozpoznania omawianej sprawy do rozpatrywania wniosku skarżącego o pozwolenie na użytkowanie, organy jak gdyby nie zauważyły, że nastąpiło połączenie dwóch spraw w jednym postępowaniu. Tymczasem istotą postępowania administracyjnego jest, że toczy się ono w jednej sprawie administracyjnej (art. 1 pkt 1, art. 61, art. 66§1, art. 104 k.p.a.).Obowiązuje tutaj zasada " jedna sprawa – jedna decyzja". Z niejasnego przepisu art. 62 k.p.a. wynika w każdym razie , że odstępstwa od tej zasady wymagają istnienia łącznika między różnymi sprawami, w postaci wspólnego stanu faktycznego i tożsamej podstawy prawnej. Jak już wskazano, w obu sprawach prowadzonych przez organy istniały całkowicie rozbieżne stany faktyczne i prawne, gdyż legalizacja poprzez wydanie pozwolenia na użytkowanie stanowi przeciwieństwo nakazu rozbiórki. Z wyraźnego brzmienia art. 48 ust. 5 i art. 49 prawa budowlanego również wynika odmienność spraw samowoli budowlanej i jej legalizacji. Warto ponadto przypomnieć, że "stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie inwestor" (brzmienie art. 59 ust. 7 prawa budowlanego) zatem pomysł łącznego rozpoznania i jeszcze rozstrzygnięcia jedną decyzją obu omawianych spraw był tym bardziej chybiony i naruszający rażąco wskazane przepisy. Podstawowym zadaniem organu będzie więc rozdzielenie obu postępowań oraz wyjaśnienie, czy wniosek W. K. wszczął (był zdolny wszcząć) postępowanie organ nadzoru budowlanego, przez wnikliwe rozważenie wskazanych w art. 28 k.p.a. cech tego podmiotu, od czego zależały będą dalsze czynności procesowe (zawieszenie postępowania do czasu załatwienia sprawy legalizacji bądź umorzenie postępowania wszczętego przez niestronę). Jak wiadomo, w sprawie samowoli budowlanej wydana została uprzednio decyzja odwoławcza z dnia 13.08.2007r., w której uzasadnieniu organ w zasadzie prawidłowo nakreślił dalszy wymagany tok postępowania i poczynił należyte oceny prawne, jednak bez szerszego naświetlenia skutków prawnych wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16.10.2006 r. P 27/05 (Dz. U. Nr 193, poz. 1430 i OTK – A 2006/9/124), a skoro orzekał wcześniej, to nie mógł należycie naświetlić skutków prawnych wyroku TK z 20.12.2007r. P 37/06 (Dz. U. Nr 247, poz. 1844) eliminujących z art. 48 ust. 2 pkt 1b i art. 48 ust. 3 pkt 1 prawa budowlanego sformułowanie " w dniu wszczęcia postępowania". Należało jednak uwzględnić, że już w wyroku TK P 27/05 wynikałaby niekonstytucyjność wykładni, próbującej zakreślić ramy czasowe stosowania art. 3 ustawy nowelizującej do dnia 1.01.2008r. o ile wcześniej inwestor (właściciel) obiektu budowlanego złożył wniosek o pozwolenie na użytkowanie (czyli wskazana data nie jest terminem końcowym możności wydania decyzji legalizacyjnej). Powstaje problem, na ile w ogóle Sąd powinien szerzej się wypowiedzieć na temat ocen prawnych przydatnych do rozpatrzenia "obcej" w nin. postępowaniu sprawy legalizacji, czy to na podstawie art. 3 ustawy nowelizującej, czy to ustawy – Prawo budowlane. Można poprzestać na elementarnych wskazaniach, aby organ nadzoru budowlanego ściśle określił w ustaleniach rodzaj obiektu budowlanego (czy wymagał pozwolenia na budowę czy zgłoszenia) oraz datę (daty) prowadzonych przy nim robót budowlanych (jak wiadomo sam skarżący podał trzy okresy wykonywania robót, pierwszy przed nabyciem własności nieruchomości, drugi "w kilka lat później" i kolejny po wydaniu nieostatecznego nakazu rozbiórki), co być może wykluczy sprawę stosowania art. 3 ustawy nowelizującej. Jak zaznaczono, skarżący w toku postępowania sądowego przedstawił tezy dowodowe mogące przekonywać o podstawie do odmiennych ustaleń organu. Sąd dowodów tych nie mógł przeprowadzić i ocenić (art. 106 §3 p.p.s.a.). Tym niemniej jak wynika z akt sprawy, organ na etapie dotychczasowego postępowania administracyjnego już dopuścił się istotnych uchybień procesowych (art. 7, art. 75§1, art. 77§1, art. 80 k.p.a.) rezygnując z przeprowadzenia dowodów bezpośrednich oraz należytego udokumentowania w aktach sprawy powoływanych środków dowodowych. Nie ulegało wątpliwości, że zaskarżona decyzja w sposób skarżący naruszała art. 138§1 pkt 2 i §2 k.p.a Organ orzekł o uchyleniu decyzji w określonej części, bez dalszego rozstrzygnięcia odnośnie tej części ( z uzasadnienia decyzji należało domniemywać, że zamierzał w tym zakresie sprawę przekazać do ponownego rozpatrzenia) oraz o utrzymaniu decyzji i instancji w mocy w pozostałej części. W przypadku uchylenia decyzji w określonej części i wydania następnie orzeczenia odnośnie tej części (art. 138§1pkt 2 k.p.a.), orzeczenie o utrzymaniu pozostałej części w mocy byłoby zbędne, lecz trudno byłoby to uznać za istotne naruszenie prawa. Jednakże samo jedynie uchylenie decyzji w części, bez dalszego orzeczenia odnośnie tej części bądź o przekazaniu w tej części sprawy do ponownego rozpatrzenia, oznaczało rażące naruszenie powołanego przepisu (patrz orzecznictwo do art. 138 k.p.a. w systemie Lex I OSK 700/06, II SA/Wr 606/06, I OSK 1385/05, I OSK 822/07). Należy ponadto przypomnieć , że w ocenie Sądu już decyzja I instancji rażąco naruszyła prawo, zatem i każde inne rozstrzygnięcie organu odwoławczego poza realizującym art. 138§2k.p.a. również rażąco naruszało prawo (art. 156§1 pkt 2 k.p.a.). Dlatego i zgodnie z art. 145§1 pkt 2 oraz art. 152 p.p.s.a. oraz mające na uwadze art. 210§1 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. J.T. 27.01.09r.