II OSK 1019/09

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Maria Czapska-Górnikiewicz Sędziowie sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) sędzia del. WSA Bogusław Cieśla Protokolant Agnieszka Kuberska po rozpoznaniu w dniu 22 września 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 9 kwietnia 2009 r. sygn. akt II SA/Ol 88/09 w sprawie ze skargi A. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 9 kwietnia 2009r., sygn. akt II SA/Ol 88/09, oddalił skargę A. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] października 2008 r., nr [...], w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy. Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] października 2008r. nr [...] Wojewoda Warmińsko-Mazurski stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Nidzicy A. B.. W uzasadnieniu wskazano, iż radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem należącego do gminy mienia, czego zabrania przepis art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Podano, iż A. B. prowadzi działalność gospodarczą od 1 stycznia 1994r. Jednym z miejsc wykonywania tej działalności jest lokal położony w budynku znajdującym się w Nidzicy przy ulicy [...]. Nieruchomość, na której usytuowany jest budynek, stanowi własność Gminy Nidzica i jest dzierżawiony od Gminy przez P. P.. Z oświadczenia radnego wynika, iż wynajmuje on we wskazanym budynku lokal na podstawie umowy najmu zawartej z P. P. w dniu [...] maja 1997r. na czas nieokreślony. Podkreślono, że zawarcie umowy dzierżawy nie powoduje przejścia prawa własności na dzierżawcę. Tym samym gmina nadal pozostaje właścicielem przedmiotowego gruntu i jest to mienie komunalne. Okoliczność, iż stosunek najmu lokalu nie łączy radnego bezpośrednio z gminą nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego. Wyjaśniono ponadto, iż sformułowanie "z wykorzystaniem" zawarte w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym nie warunkuje formy prawnej, okresu, czy też odpłatności wykorzystania mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności, a zatem chodzi o każdy rodzaj wykorzystywania mienia gminy. Podniesiono, iż skoro radny rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej przed rozpoczęciem wykonywania mandatu czyli przed złożeniem ślubowania w dniu 27 listopada 2006r., to zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów oraz sejmików wojewódzkich wygaśnięcie mandatu następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności z mocy prawa z upływem 3 miesięcy od złożenia ślubowania, tj. z dniem 27 lutego 2007r. W tej sytuacji Rada Miejska stosownie do art. 190 ust.2 w zw. z art. 190 ust.1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików wojewódzkich winna stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego w drodze uchwały najpóźniej w 3 miesiące od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, tj. od dnia objęcia mandatu radnego. W przedmiotowej sprawie Rada Miejska w Nidzicy nie podjęła takiej uchwały, w związku z czym pismem z dnia 24 lipca 2008r. została wezwana przez Wojewodę Warmińsko - Mazurskiego do dokonania powyższej czynności. Uchwałą z dnia 26 sierpnia 2008r. Rada Miejska w Nidzicy odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego A. B. W związku z tym Wojewoda Warmińsko-Mazurski wydał przedmiotowe zarządzenie zastępcze, po uprzednim zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o takim zamiarze. Na powyższe zarządzenie zastępcze skargę złożył A. B., wnosząc o jego uchylenie w całości zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez wydanie zarządzenia zastępczego mimo braku podstaw faktycznych, a także niedoręczenie skarżącemu wydanego zarządzenia zastępczego i tym samym nie pouczenie go o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Ponadto zarzucono błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego poprzez przyjęcie, że wynajmowanie lokalu usługowego od osoby, która z kolei dzierżawi od gminy grunt pod tym lokalem, jest prowadzeniem działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż w przedmiotowej sprawie nie występuje powiązanie prawne, ani też faktyczne prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej z mieniem gminnym, a takich dotyczyły orzeczenia przywołane w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia. A. B. wynajmuje bowiem w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie handlu detalicznego i naprawy artykułów użytku osobistego i domowego, m.in. lokal użytkowy położony w Nidzicy przy ulicy [...], który został wybudowany przez S. F. Budynek ten, w postaci pawilonu usługowego w dniu [...] listopada 1979r. został nabyty przez R. B., a następnie w dniu [...] sierpnia 1990r. przez P. P., który od tego momentu zawiera z gminą Nidzica kolejne umowy dzierżawy gruntu. Na podstawie umowy zawartej w dniu [...] maja 1997r. A. B. wynajmuje od P. P. lokal, w którym prowadzi działalność gospodarczą. Tym samym z działki, należącej bezsprzecznie do gminy, korzysta P. P., a na niej znajduje się kupiona przez niego nieruchomość, którą wynajmuje skarżący i inne osoby jako lokale użytkowe. Zatem skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej korzysta z praw majątkowych P. P., a nie z mienia gminnego. Jednocześnie podkreślono, iż gmina dzierżawi wymienionemu tylko grunty, bez pawilonów usługowych. W świetle przedstawionych okoliczności wskazano, iż Wojewoda Warmińsko - Mazurski niewłaściwie zastosował art. 24f ust.1 i ust.1a ustawy o samorządzie gminnym, gdyż A. B. nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego i nie był zobowiązany do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Nie było podstaw faktycznych do wydania zarządzenia zastępczego przez Wojewodę Warmińsko-Mazurskiego. Skarżący zaznaczył, iż ze względu na nietypowy przypadek najmu nakładów na cudzy grunt w postaci pawilonów handlowych, dokonując wykładni art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, należy uwzględnić przede wszystkim reguły wykładni funkcjonalnej i celowościowej. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia gminy należy oceniać przez pryzmat zasad i celów jakim mają służyć, tzw. regulacje antykorupcyjne. W przedmiotowym przypadku nie ma możliwości naruszenia interesu publicznego, czyli wykorzystywania pozycji skarżącego jako radnego dla osiągnięcia własnych korzyści z naruszeniem praw innych członków wspólnoty gminnej. Zapewnia to także fakt, iż skarżący prowadzi działalność gospodarczą, wynajmując przedmiotowy lokal użytkowy od ponad 10 lat, a zatem na długi czas przed zostaniem radnym. Pełnomocnik skarżącego podniósł także, iż Wojewoda Warmińsko - Mazurski naruszył przepisy art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nie doręczenie wydanego zarządzenia zastępczego skarżącemu. Obowiązek taki wynika z orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007r. Wskazując na jedno z orzeczeń sądu administracyjnego podniesiono, iż w zarządzeniach zastępczych wojewodów dotyczących wygaśnięcia mandatów radnych powinny być zamieszczane pouczenia o przysługującej skardze do sądu administracyjnego oraz o sposobie i terminie jej wniesienia. W ocenie strony skarżącej zarządzenie zastępcze ma charakter decyzji administracyjnej, gdyż zostało wydane przez organ władczy, w konkretnej sprawie i wobec określonej osoby. Zatem do uchybienia Wojewody Warmińsko - Mazurskiego przy wydaniu zaskarżonego zarządzenia w zakresie braku jego doręczenia, a w związku z tym i pouczenia o środku zaskarżenia, należy posiłkowo stosować art. 107 § 1 k.p.a. Wskazano, iż ostatecznie doręczenie A. B. zaskarżonego zarządzenia zastępczego nastąpiło po złożeniu stosownego wniosku w dniu 20 stycznia 2009r. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Warmińsko-Mazurski wniósł o jej odrzucenie ze względu na niedopuszczalność wniesienia skargi przez skarżącego, zaś w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie skargi - o jej oddalenie. W pierwszej kolejności wskazano, iż skarżący nie ma zdolności sądowej w przedmiotowej sprawie, bowiem zgodnie z przywołanym przez pełnomocnika skarżącego art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym do złożenia skargi uprawniona jest gmina. Z kolei art. 6 ustawy z dnia 5 września 2008r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw stanowi, iż uprawnienie do złożenia skargi przysługuje osobie, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze od kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa zmieniająca weszła w życie, a zatem dotyczy zdarzeń powstałych w przyszłej kadencji. Zmiany te zostały wprowadzone na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007r., na który powołuje się pełnomocnik skarżącego. Natomiast wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 19 grudnia 2008r., przywołany w uzasadnieniu przez pełnomocnika skarżącego, nie może stanowić precedensu dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie organu zarządzenie zastępcze nie ma charakteru decyzji administracyjnej, a przedstawione wyżej okoliczności przemawiają za odrzuceniem skargi. Odnosząc się do pozostałych zarzutów, wskazano, iż fakt zabudowy przedmiotowej nieruchomości przez poprzedniego dzierżawcę oraz odpłatnego przekazywania nakładów na wybudowanie tego budynku między kolejnymi dzierżawcami nieruchomości nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie ulega wątpliwości, że budynek stanowi własność gminy, gdyż jest częścią składową gruntu. Powołując się na treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2005r., organ podniósł, iż zakazem objęte są wszelkie przypadki wykorzystywania mienia samorządowego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, także gdy mają związek pośredni, np. umowa dzierżawy została zawarta nie bezpośrednio z gminą, ale z samorządową jednostką organizacyjną, czy też stosunek najmu nie łączy radnego bezpośrednio, lecz z innym podmiotem. W związku z powyższym, organ uznał, iż skarżący prowadząc działalność gospodarczą na własny rachunek wykorzystywał do tego celu mienie gminy i złożona skarga nie ma uzasadnionych podstaw. W toku rozprawy w dniu 9 kwietnia 2009r. skarżący A. B. podał, iż w lokalu dzierżawionym od P. P. prowadzi działalność polegającą na naprawie oraz sprzedaży sprzętu AGD. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie po rozpoznaniu skargi uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie i na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił. W uzasadnieniu wyroku Sąd w pierwszej kolejności wyjaśnił, iż nie podziela stanowiska Wojewody Warmińsko-Mazurskiego co do niedopuszczalności skargi wniesionej przez radnego na zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu. Podkreślono, iż w wyroku z dnia 17 lipca 2007r. (sygn. akt P 19/04) Trybunał Konstytucyjny jednoznacznie stwierdził, iż art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. W orzeczeniu tym jednocześnie Trybunał stwierdził, iż ustawodawca winien pilnie dostosować przepisy ustawy do wydanego werdyktu. W związku z tym ustawą z dnia 5 września 2008r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 180 poz. 1111) znowelizowano między innymi art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym wprowadzając zapis, iż uprawnioną do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze. Jednocześnie w art. 6 powołanej ustawy zmieniającej wprowadzono zapis, iż ma ona zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie. W ocenie Sądu ten ostatni przepis nie może się jednak odnosić do przyznanego radnemu uprawnienia do zaskarżenia zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu. Gdyby bowiem podzielić pogląd pełnomocnika Wojewody, iż także ten przepis ma zastosowanie dopiero od następnej kadencji, to należałoby uznać iż ustawodawca zamiast wyeliminować stan niekonstytucyjności, de facto na określony czas by stan ten przywrócił, pogarszając sytuację prawną radnych w tym zakresie w stosunku do stanu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Ponadto przyjęcie takiej wykładni uniemożliwiałoby radnym zaskarżenie tylko tych zarządzeń zastępczych, które zostały wydane po wejściu w życie zmienionych przepisów, co z kolei narusza zasadę równości wobec prawa. Biorąc zatem pod uwagę wykładnię celowościową i zasadę racjonalności ustawodawcy Sąd uznał, iż wprowadzona nowela miała na celu dostosowanie przepisów do werdyktu Trybunału, a nie ponowne wprowadzenie stanu niekonstytucyjności. W związku z tym przyjęto interpretację, iż przepis uprawniający do złożenia przez radnego skargi na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu ma zastosowanie od daty jego wejścia w życie i dlatego skarga w niniejszej sprawie uznał za dopuszczalną. Jednakże Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, iż brak było podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r. Nr 142 poz. 1591 ze zm.) wyraźnie stanowi, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przede wszystkim wskazano, iż ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego w prowadzonej działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Wprowadzając taki zakaz ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystywaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Definicja zawarta w powołanym przepisie art. 24f ust. 1 nie nawiązuje do pojęcia przedsiębiorcy, nie definiuje również działalności gospodarczej na użytek ustawy samorządowej. Użyte przez ustawodawcę pojęcia prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek, szersze od pojęcia przedsiębiorcy, świadczy iż zamiarem było objęcie zakazem wszelkich form działalności gospodarczej radnego, prowadzonej na własny rachunek (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2005r., OSK 1149/04). W tej sprawie jak wykazano, skarżący prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej od 1 stycznia 1994r. Jednym z miejsc prowadzenia tej działalności jest lokal znajdujący się w budynku położonym w Nidzicy przy ul. [...] (z wyjaśnień złożonych na rozprawie przez skarżącego wynika, iż w lokalu tym prowadzi działalność polegającą na naprawie i sprzedaży sprzętu AGD). Przedmiotowy budynek posadowiony jest na gruncie należącym do gminy Nidzica. Grunt ten dzierżawi od gminy P.P., który z kolei wynajmuje lokal w przedmiotowym budynku skarżącemu A. B. Skarżący twierdzi, iż w tym stanie rzeczy nie korzysta z mienia komunalnego, a jedynie z praw majątkowych P. P. Przedmiotowy budynek został bowiem wbudowany przez osobę fizyczną, a na podstawie umowy sprzedaży stanowi obecnie własność P. P. Zatem skarżący twierdzi, iż nie korzysta z mienia gminy, lecz z najmu nakładów na cudzy grunt w postaci pawilonu handlowego. Zdaniem Sądu taka interpretacja nie znajduje uzasadnienia. Wskazano, iż poza sporem jest fakt, że przedmiotowy budynek znajduje się na gruncie stanowiącym własność gminy. Zgodnie z zasadą superficies solo cedit budynek nie może stanowić odrębny od gruntu przedmiot własności. Zatem fakt, iż został on wybudowany przez osobę fizyczną nie ma żadnego znaczenia, gdyż okoliczność ta nie spowodowała nabycia prawa własności przedmiotowego budynku przez tę osobę - co najwyżej powstało roszczenie osoby, która wybudowała budynek oraz jej następców prawnych o zwrot nakładów na cudzy grunt, co ma jednak znaczenie wyłącznie w stosunkach miedzy tymi stronami. Tego stanu rzeczy nie zmieniły także kolejne umowy kupna-sprzedaży, gdyż nie można przenieść na inną osobę praw, których się nie posiada. W tej sytuacji Sąd uznał, iż zarówno budynek, jak i lokale w nim się znajdujące stanowią własność gminy, a korzystanie z tego budynku umożliwia wyłącznie umowa dzierżawy gruntu zawarta z gminą. Zatem skarżący zawierając umowę najmu lokalu w budynku posadowionym na gruncie gminy korzysta de facto z mienia komunalnego. Nie ma przy tym znaczenia fakt, iż skarżący zawarł umowę najmu lokalu nie z gminą, lecz z dzierżawcą gruntu pod budynkiem. Jak bowiem stwierdzono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2005r. (sygn. akt OSK 1854/05) fakt, iż stosunek najmu lokalu (będącego własnością gminy) nie łączy skarżącego bezpośrednio z gminą nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego. W tym stanie rzeczy w ocenie Sądu skarżący prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, a w związku z tym zaistniały przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego A. B. i zaskarżając go w całości zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego: 1)art. 32 ust 1 i art. 45 ust 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 98a ust.3 o samorządzie gminnym poprzez błędne zastosowanie art. 6 ustawy z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw i nie doręczenie A. B. zarządzenia zastępczego Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia 29 października 2008r. , a tym samym nie pouczenie go o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego, 2) art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie w sytuacji gdy A. B. prowadząc działalność gospodarczą korzysta z najmu nakładów na cudzy grunt polegających na wybudowaniu pawilonu handlowego na gruncie gminy. Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i zarządzenia zastępczego Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] października 2008 r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że Wojewoda Warmińsko-Mazurski nie doręczył zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu, radnemu A. B. Uczynił to dopiero na jego wniosek w dniu 9 stycznia 2009 r. w oparciu o art.6 ust. 1 pkt 4 lit. A i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznych ( Dz. U. Nr 112, poz.1198), lecz bez pouczenia o możliwości zaskarżenia. W świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007 r. sygn. Akt P 19/04, stanowi to ewidentne naruszenie art. 32 ust 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz znowelizowanego art. 98 a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym. Zatem oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny utrzymał w mocy zarządzenie zastępcze wydane niezgodnie z prawem. Z tego też względu wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie oraz zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko-Mazurskiego powinny być uchylone. Niezależnie od pierwszego zarzutu skargi, w ocenie skarżącego, został też naruszony art.24 f ust. l ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym ponieważ Sąd niesłusznie przyjął, że prowadził on działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, a nie korzystał z praw majątkowych P. P. w postaci nakładów poniesionych na cudzy grunt. Zdaniem pełnomocnika skarżącego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie dokonał błędnej interpretacji wspomnianego przepisu, stosując go literalnie, bez dokonania wykładni funkcjonalnej i celowościowej. Wyjaśniono w kasacji, że stan faktyczny sprawy nie budzi żadnych wątpliwości. Zgodnie z zasadą superficies solo cedit, zarówno grunt jak i postawiony na nim budynek stanowią własność Gminy Nidzica. Jednak nie podlega też dyskusji, że pawilon ten został zbudowany przez S. F., który następnie sprzedał go R. B., a ten z kolei ma umowę z A. B.. Gmina Nidzica czynsz dzierżawny pobiera tylko za grunt od kolejnego właściciela nakładów na ten grunt w postaci wybudowanego budynku. Nie kwestionuje przy tym jego praw do budynku, w tym nieograniczonej możliwości dysponowania nim. Skarżący od kilkunastu lat wynajmuje ten budynek w ramach prowadzonej działalności gospodarczej czyli dużo wcześniej zanim został radnym i poprzez pryzmat takiego stanu faktycznego należy oceniać czy zostały naruszone zasady i cele tzw. regulacji antykorupcyjnych, do których zalicza się art.24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten, ograniczający swobodę działalności gospodarczej radnych ma za zadanie stworzenia gwarancji prawnych prawidłowego i rzetelnego wykonywania zadań przez organ stanowiący gminy, bowiem wyłączają one możliwość wykorzystywania mienia gminy przez osoby wchodzące w skład tego organu. Również celem tych regulacji jest ochrona interesu publicznego, polegająca na zapobieżeniu angażowania się radnych - jako osób piastujących stanowiska publiczne - w sytuacje mogące wywoływać wątpliwości co do ich bezstronności czy tez uczciwości. W przypadku A. B., korzystającego w prowadzonej działalności gospodarczej z lokalu wynajmowanego w budynku wybudowanym przez osobę fizyczną nie ma możliwości naruszenia interesu publicznego poprzez wykorzystywanie pozycji radnego dla osiągnięcia własnych korzyści z naruszeniem praw innych członków wspólnoty gminnej. Stąd też wygaszenie mandatu radnego A. B. przez Wojewodę w ocenie skarżącego było nieuzasadnione i sprzeczne z prawem. Wojewoda Warmińsko-Mazurski w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. Natomiast skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Przystępując do wyjaśnienia przesłanek tego stanowiska podnieść należy, iż ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) wprowadza instytucje prawne, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego i rzetelnego wykonywania zadań przez gminy. Powierzając im do samodzielnego gospodarowania mienie komunalne ustawodawca wprowadza instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania tego mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody wykonywania działalności gospodarczej przez wprowadzenie ograniczeń. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej), które w działaniach administracji publicznej rzetelności wykonywania władzy publicznej przypisują szczególną wagę i znaczenie. Jest to szczególna wartość władzy publicznej, przyjęta też w prawie wspólnotowym. Przyjęte restrykcyjne instytucje prawne zapewniają jednostce pełen zakres swobody, pozostawiają bowiem wybór co do podjęcia funkcji publicznej, a w przypadku podjęcia funkcji publicznej, pozostawiając jednostce prawo jej wykonywania, ale nie z wykorzystaniem mienia komunalnego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego całkowicie niezasadny jest zgłoszony zarzut naruszenia, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej podobnie jak nieusprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art. 45 ust. 1 ustawy zasadniczej. Naruszenie tych norm konstytucyjnych strona upatruje w wadliwym zastosowaniu art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym i art. 6 ustawy z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw, polegającym na niedoręczenie skarżącemu przedmiotowego zarządzenia zastępczego a tym samym nie pouczenie go o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Nie można w okolicznościach rozpoznawanej sprawy mówić o naruszeniu wskazanych przepisów w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bowiem już z treści skargi kasacyjnej wynika, że skarżącemu doręczono przedmiotowe zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko-Mazurskiego a, że nastąpiło to w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej a nie ustawy o samorządzie gminnym nie może stanowić przesłanki uznania, iż w sprawie nie dokonano skutecznego doręczenia tego akt , uniemożliwiając skarżącemu skorzystanie z prawa do Sądu. Nawet mimo braku pouczenia o prawie do zaskarżenia strona skutecznie wniósł skargę na takie rozstrzygniecie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie a ten rozpoznał wszystkie zarzuty podniesione w tym środku zaskarżenia. Nie każde naruszenie prawa materialnego obliguje Sąd do uchylenia kwestionowanego rozstrzygnięcia lecz jedynie naruszenie prawa, które miało wpływ na wynik sprawy. Jednakże z takim naruszeniem art. 98a ust. 3 i art. 6 cytowanej wyżej ustawy z dnia 5 września 2008 r. w tej sprawie nie mamy do czynienia. Tym samym nie naruszono prawo skarżącego do sprawiedliwego jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny ,bezstronny i niezawisły sąd o czym stanowi art. 45 ust. 1 ustawy zasadniczej. Skarżący miał również możliwość wniesienia kasacji od tego wyroku, która jest rozpoznawana przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie naruszono również w tym zakresie zasady równości wobec prawa ustanowionej w art. 32 ust. 1 Konstytucji Rz.P. Ponadto skoro ustanowiony w art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym zakaz prowadzenia działalności gospodarczej jest gwarancją realizacji rzetelności władzy publicznej, której sprawowanie nie może dawać możliwości do wykorzystywania mienia publicznego do prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami to nie stanowi to ani ograniczenia swobody działalności gospodarczej ani nie narusza zasady równości wobec prawa. Brak takiego zakazu stanowiłby naruszenie zasady równości wobec prawa, stanowiąc przywilej dla sprawujących władzę publiczną, tym samym podważając wartości przyjęte w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Nie można zatem również w tym kontekście mówić o naruszeniu art. 32 ust. 1 Konstytucji. Ponadto w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Według art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Wprowadzony zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek: - po pierwsze, prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, - po drugie, wykorzystaniu mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Pierwsza przesłanka wystąpi w czasie, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą. W dniu podjęcia zaskarżonego zarządzenia zastępczego prowadzenie działalności gospodarczej regulowała ustawa z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), która w art. 2 stanowi "Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły". W sprawie nie ulega wątpliwości, że skarżący prowadzi działalność gospodarczą - handel detaliczny i naprawa artykułów użytku osobistego i domowego ( naprawa i sprzedaż sprzętu AGD). Druga przesłanka, której wystąpienie warunkuje podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, to wykorzystywanie mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Według art. 43 powołanej ustawy o samorządzie gminnym "Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw". Wykorzystanie mienia komunalnego to korzystanie z rzeczy będących własnością gminy, jak i gdy gmina ma inne prawa majątkowe (użytkowanie wieczyste, prawa rzeczowe ograniczone). Natomiast z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie wynika by korzystanie z mienia miało mieć charakter bezpośredni, może mieć charakter pośredni. "Korzystanie " to odnoszenie, osiąganie korzyści, pożytek, zysk z czegoś, korzystanie z czyjejś własności ( Słownik Języka Polskiego, Tom I, PWN, Warszawa 1978, s.1020). W sprawie jest bezsporne, że w ramach nieruchomość, w której skarżący prowadzi działalność gospodarczą jest lokal położony w budynku przy ul. [...] w Nidzicy a należący do P. P. zaś nieruchomość, na której usytuowany jest budynek stanowi własność gminy. Fakt, że gmina wydzierżawiła tę nieruchomość w/w osobie fizycznej "[...]" nie ma żadnego znaczenia prawnego z punktu widzenia własności tej nieruchomości. Jej właścicielem jest nadal Gmina zaś Umowa dzierżawy nie prowadzi do pozbawienia prawa własności ani jego ograniczenia. To, że skarżąca nie zawarła umowy dzierżawy z gminą, a jedynie umowę najmu na czas nieokreślony lokalu w tym budynku z dzierżawcą nieruchomości gruntowej, a więc nie łączy skarżącego bezpośredni z gminą stosunek dzierżawy nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego ( podobnie w wyroku NSA z dnia 19 czerwca 2008 r. sygn. akt II OSK 399/08 publikowany zbiór Lex Nr 490089 ). Zatem zasadnie uznał Sąd pierwszej instancji, iż skarżący wykorzystuje mienie komunalne przy prowadzonej działalności gospodarczej. Dlatego też wobec łącznego spełnienia przesłanek z art. 24f ust 1 ustawy z dni 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zasadnie przyjęto w tej sprawie, że zachodzą przesłanki do wygaszenia skarżącemu mandatu radnego, a Sąd pierwszej instancji wbrew kasacji nie przedstawił błędnej wykładni wskazanego wyżej przepisu prawa materialnego niewątpliwie prawidłowo stosując go w okolicznościach rozpoznawanej sprawy. W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie został oparta na usprawiedliwionych podstawach, na mocy art. 184 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.