II SA/Po 8/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elwira Brychcy (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Jolanta Szaniecka Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak Protokolant st. sekretarz sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2009 r. sprawy ze skargi E. K. i B. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę. /-/D. Rzyminiak-Owczarczak /-/ E. Brychcy /-/ J. Szaniecka Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. decyzją z dnia [...] października 2008r. ([...] )na podstawie art. 48 ust.1, w związku z art. 52, art. 83 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm., dalej prawo budowlane) nakazał inwestorom – J. i K.G., rozbiórkę obiektu gospodarczego o łącznej pow. zabudowy 49,61 m2, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, na położonej w Cz. działce nr [...], przy granicy z działkami nr [...],[...] i [...]. W motywach rozstrzygnięcia Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 8 lipca 2008r. kontroli ustalono, że na terenie działki nr [...], przy granicy z działkami nr [...], nr [...] i nr [...], wybudowano obiekt gospodarczy, posadowiony na planie litery "L": część południowa obiektu (o pow. zabudowy 5,45mx4,28m+0,7mx0,7m=23,57m²), przylegająca do granicy działki nr [...], jest budynkiem o ścianach murowanych z pustaków , w części ocieplonych wełną mineralną o wysokości maks. 3,15m oraz min. 2,60m; dach wykonany z blachy trapezowej ocynkowanej ze spadkiem w kierunku podwórza działki nr 154; okna z profili pvc; część północna obiektu (o pow. zabudowy 4,20mx6,20m=26,04m2), przylegająca do granicy działek nr [...] i nr [...], oraz narożnika działki nr [...], to zadaszenie wykonane z blachy trapezowej ocynkowanej, ze spadkiem w kierunku działki nr [...]; zadaszenie (stanowiące wiatę o wysokości maks. ok. 3,93m) wsparte jest na trzech słupach stalowych posadowionych przy granicy z działką nr [...], oraz na ścianie części murowanej (południowej); od strony granicy z działką nr [...] wykonano murowaną ściankę z pustaka Alfa o wysokości 1,5m, a od strony działki nr [...] ściankę z prefabrykatów betonowych o wysokości 1,5m. Zgodnie z art. 3 pkt.1 prawa budowlanego opisany wyżej obiekt gospodarczy (o łącznej powierzchni zabudowy 49,61m²) uznano za obiekt budowlany, zatem w świetle obowiązujących przepisów, jego budowa powinna być poprzedzona uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, o którą inwestorzy nie wystąpili. W toku postępowania administracyjnego Powiatowy Inspektor ustalił, że budynek gospodarczy, stanowiący południową część opisanego wyżej obiektu, był zrealizowany w latach 1991 - 1992 jako zaplecze budowy budynku mieszkalnego zlokalizowanego na tej samej działce. Inwestorzy nie posiadali decyzji o pozwoleniu na budowę tego budynku gospodarczego i nie dokonywali w tym zakresie zgłoszenia robót. Część północna obiektu była realizowana od czerwca 2008r., na podstawie dokonanego w marcu 2008r. do Starosty P. zgłoszenia budowy wiaty gospodarczej. Natomiast w oparciu o analizę dostępnych archiwalnych dokumentów geodezyjnych ustalono, że przedmiotowy obiekt - w obecnym jego kształcie zabudowy - istniał już co najmniej w 2005 roku (o czym świadczy kopia mapy zasadniczej sporządzona 15 maja 2005r.). Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie zgromadzonych dokumentów ustalił, że budowa budynku mieszkalnego, realizowana na podstawie pozwolenia na budowę Kierownika Urzędu Rejonowego w P. z dnia 29 kwietnia 1991r. została formalnie i faktycznie zakończona, a inwestorzy w styczniu 2001r. zawiadomili właściwy organ o przystąpieniu do użytkowania tego obiektu. Przepis art. 29 pkt. 24 prawa budowlanego stanowi, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa obiektów przeznaczonych do czasowego użytkowania w trakcie realizacji robót budowlanych, położonych na terenie budowy. Zakończenie budowy rodzi skutek między innymi w postaci konieczności doprowadzenia do należytego stanu i porządku terenu budowy. Ta sama chwila decyduje o utracie racji bytu obiektów użytkowanych tylko czasowo w trakcie budowy. Wobec powyższego uznano, że budynek gospodarczy wybudowany jako zaplecze budowy budynku mieszkalnego - po zakończeniu tej budowy t.j. w styczniu 2001r. powinien zostać rozebrany. Tymczasowy obiekt budowlany postawiony zgodnie z przepisami na czas budowy — nie rozebrany w terminie przestaje być obiektem budowlanym legalnym. Taki obiekt należy uznać za wzniesiony bez wymaganego pozwolenia na budowę, z naruszeniem przepisów art. 28 prawa budowlanego. Powyższe dotyczy części południowej przedmiotowego obiektu, o powierzchni zabudowy 23,57 m², zlokalizowanej przy granicy z działką nr [...]. Odnośnie dokonanego przez inwestorów w marcu 2008r. zgłoszenia do Starosty P. budowy "wiaty gospodarczej o powierzchni zabudowy do 25m2" stwierdzono, że wykonane roboty budowlane nie były prowadzone zgodnie z dokonanym zgłoszeniem. Pomimo załączonego do zgłoszenia oświadczenia, że "wolno stojąca wiata w żaden sposób nie będzie powiązana z istniejącym budynkiem gospodarczym" - inwestorzy nie wybudowali wiaty wolnostojącej. Wykonano natomiast zadaszenie przy istniejącym wyżej opisanym (nielegalnym) budynku; elementy nośne zadaszenia wsparte są z jednej strony na słupach stalowych (posadowionych przy granicy działki nr [...]), a z przeciwległej - na murowanej ścianie budynku gospodarczego. Taką konstrukcję należy potraktować, jako część budynku powstałą w wyniku jego rozbudowy; nie jest to obiekt wyodrębniony konstrukcyjnie. Wskazano, że powierzchnia zabudowy tej części wynosi 4,20m x 6,20m = 26,04m2, a wiec przekracza 25m2. Zgodnie z dokonanym zgłoszeniem i przepisami art. 29 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego inwestorzy mogli wybudować wolnostojącą wiatę o powierzchni zabudowy do 25 m2. Skoro realizują inny obiekt - nie wymieniony w art. 29 ust. 1 prawa budowlanego, a więc wymagający pozwolenia na budowę - należy w takiej sytuacji uznać, że obiekt (w tym przypadku - rozbudowa wcześniej wniesionego obiektu) realizowany jest samowolnie, także z naruszeniem art. 28 ust. 1 prawa budowlanego. Dodatkowe wątpliwości budzi fakt, że na kopii mapy zasadniczej sporządzonej w 2005r. przedmiotowy obiekt jest zinwentaryzowany w aktualnym jego stanie, co może świadczyć, że rozbudowana część obiektu (wiata) była już wykonana przed dokonaniem zgłoszenia. Nieścisłości te nie zmieniają jednak istoty stwierdzonej samowoli budowlanej. Na podstawie dokonanej analizy materiałów dowodowych i przepisów prawa materialnego – Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że obiekt gospodarczy o powierzchni zabudowy 23,57m2 został wybudowany w 2001 roku bez wymaganego pozwolenia na budowę, a następnie w okresie 2001r. - 2008r. obiekt ten rozbudowano o zadaszenie wsparte na słupach - o powierzchni zabudowy 26,04m2. Roboty budowlane prowadzące do powstania aktualnie istniejącego obiektu gospodarczego były wykonywane etapami i stanowią jedno zamierzenie budowlane, które powinno być oceniane z punktu widzenia przepisów aktualnie obowiązującej ustawy prawo budowlane. Naruszenie przepisu art. 28 prawa budowlanego, stanowiącego, że "roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budową" skutkuje w tym przypadku zastosowaniem przepisów art. 48 prawa budowlanego, zatem na podstawie art. 48 ust. 1 prawa budowlanego orzec należało o rozbiórce obiektu. Postępowanie legalizacyjne może być przeprowadzone o ile zachodzą wszystkie przesłanki określone w art. 48 ust. 2 tej ustawy, tzn. jeżeli budowa: 0. jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, 1. nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zważył, że dla terenu wsi Cz. brak jest aktualnie obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, a inwestorzy nie legitymują się decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji. Wobec powyższego nie można stwierdzić, że budowa przedmiotowego obiektu gospodarczego jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zatem nie zachodzi przesłanka do legalizacji obiektu, wymieniona w art. 48 ust. 2 pkt 1 prawa budowlanego. Nadto stwierdzono, że przedmiotowa budowa narusza przepisy w tym techniczno-budowlane, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Obiekt zlokalizowany jest na działce nr [...] w taki sposób, że przylega do granicy sąsiadujących działek nr [...] i nr [...] oraz narożnika działki nr [...]. Taka lokalizacja narusza przepisy techniczno-budowlane, w szczególności przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktur z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002r. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Przepis § 12 ust. 1 tego Rozporządzenia stanowi, że budynki na działce budowlanej sytuuje się w odległości do granicy z sąsiednią działką nie mniejszej niż 4,0 m w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy lub w odległości nie mniejszej niż 3,0 m - w przypadku budynku zwróconego w stronę granicy ścianą bez otworów. Ponieważ przedmiotowy obiekt ma szerokość (prostopadłą do granicy działki [...]) 4,28m - ewentualne rozebranie części budynku w celu jego "odsunięcia: na wymaganą odległość 3,0 m byłoby nielogiczne i technicznie niemożliwe. Takie naruszenie przepisów techno-budowlanych uniemożliwia doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami; zatem nie zachodzi i ta przesłanka konieczna do legalizacji obiektu, wymieniona w art. 48 ust. 2 pkt 1 prawa budowlanego. Nadmieniono, że również poprzednio obowiązujące przepisy techniczno-budowlane ograniczały możliwość usytuowania obiektu bezpośrednio przy granicy działki. Przepis § 12 Rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. (Dz.U. Nr 17 poz. 62 ze zm.) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki - obowiązującego w latach 1991-1992r. w okresie wydania pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i rozpoczęcia budowy oraz wzniesienia zaplecza budowy - ograniczał usytuowanie budynku ścianą bez otworów do odległości co najmniej 3m od granicy z sąsiednią działką. Przepis § 13 tego Rozporządzenie dopuszczał co prawda - przy określonych warunkach technicznych i prawnych - sytuowanie budynku bezpośrednio przy granicy działki, jednakże wymagana była na to uprzednia zgoda terenowego organu administracji państwowej, właściwego w sprawach pozwoleń na budowę. W tym miejscu należy nadmienić, że w zatwierdzonym 25 kwietnia 1991r. planie realizacyjnym na budowę budynku mieszkalnego - przewidziana była w dalszym etapie lokalizacja budynku gospodarczego, ale w odległości 4,0m od granicy sąsiadujących działek. Również - obowiązujący na okres 2001 roku - przepis § 12 Rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994r. (j.t. Dz.U. 1999 Nr 15 poz 140) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ustalał odległość zabudowy od granicy z sąsiednimi działkami dla budynków zwróconych w stronę granicy ścianą bez otworów na co najmniej 3,0 m. Przepisy tego Rozporządzenia dopuszczały co prawda - przy określonych warunkach technicznych i prawnych - sytuowanie budynku bezpośrednio przy granicy działki, jednakże wymagana była na to uprzednia pisemna zgoda właściciela działki sąsiedniej, a lokalizacja taka musiała być stosownie uzasadniona i przedstawiona w projekcie zabudowy i zagospodarowania działki. Skoro nie zachodzi okoliczność spełnienia obu przesłanek - wymienionych w art. 48 ust. 2 pkt 1 oraz w art. 48 ust. 2 pkt 2 prawa budowlanego – Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przyjął ,że jest zobligowany do nakazania rozbiórki przedmiotowego obiektu w trybie przepisów art. 48 ust. 1 tej ustawy. Na podstawie art. 10 § 1 kpa pismem z dnia 26 września 2008r. zawiadomiono strony o możliwości zapoznania się i wypowiedzenia co do zebranego materiału dowodowego, oraz poinformowano o ustaleniach i zamiarze wydania niniejszej decyzji. W podanym terminie strony nie wniosły dodatkowych uwag i zastrzeżeń w sprawie. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli właściciele działki nr [...], którzy zakwestionowali wymiary budynku wzniesionego w 1991-1992r. jako zaplecze budowy budynku mieszkalnego podając, że jest to 5,93m x 4,14m + 6m x 7m = 24,97m2. Nadto wskazali, że Starosta P. w dniu 8 kwietnia 2008r. wydał zaświadczenie dotyczące wiaty. Starosta nie zgłosił także sprzeciwu od planowanej inwestycji. Wobec tego inwestorzy w dniu 16 czerwca 2008r. przystąpili do realizacji wiaty systemem gospodarczym. Nadto inwestorzy wskazali, że nie kwestionują decyzji o rozbiórce w części dotyczącej obiektu budowlanego powstałego na czas budowy budynku mieszkalnego, który powstał bez wymaganego zgłoszenia. Wyrazili natomiast sprzeciw wobec rozbiórki wiaty, gdyż jej budowę rozpoczęli w oparciu o zaświadczenie z dnia 8 kwietnia 2008r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu decyzją z dnia [...] listopada 2008r. na podstawie art. 138§2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W pierwszym rzędzie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zważył, iż art. 29 i 30 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006r., nr 156, poz. 1118 ze zm., dalej: prawo budowlane), zawiera katalog budów i robót budowlanych, dla rozpoczęcia i wykonywania których, nie jest wymagane uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę lub zgłoszenie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego pozwolenia na budową nie wymaga budowa wolno stojących parterowych budynków gospodarczych, wiat i altan oraz przydomowych oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 25 m2, przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działki. Jak wynika natomiast z zebranych w sprawie materiałów i dowodów powierzchnia zabudowy przedmiotowego obiektu budowlanego (wiaty) wynosi 26,04m2. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 i ust 2 prawa budowlanego budowa wiaty o powierzchni do 25 m² wymagała zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej zamiaru jej wzniesienia. Z takim zgłoszeniem inwestorzy wystąpili w dniu 12 marca 2008r. W tym miejscu organ odwoławczy zauważył, że pomimo, iż inwestor pobudował przedmiotową wiatę niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem, to jednak nie można całkowicie pominąć faktu, iż organ administracji architektoniczno-budowlanej takie zgłoszenie przyjął. Zatem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego ponownie rozpatrując sprawę winien do przedmiotowego obiektu (wiaty) rozważyć możliwość zastosowania trybu przewidzianego w art. 51 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego i poprowadzić postępowanie w trybie art. 51 prawa budowlanego. Podobne stanowisko zajął także WSA w Warszawie w wyroku z dnia 11 maja 2006r. (sygn. VII SA/Wa 905/05), w którym stwierdził, iż dobudowanie zadaszenia (...) stanowiące rozbudową istniejącego pawilonu handlowego, nie mieści się w katalogu robót budowlanych objętych art. 29 i 30 prawa budowlanego, jako podlegających wyłączeniu spod obowiązku uzyskania pozwolenia na budową. Podobne stanowisko zajął także NSA w Warszawie z dnia 21 marca 2007r. (syg. II OSK 486/06), zgodnie z którym niezależnie od tego, czy dobudowaną część budynku mieszkalnego, połączoną z tym budynkiem, posiadającą własny dach i ściany, nazwiemy "wiatrołapem-werandą", (...) nie zmieni to faktu, iż nie ma ona w żadnym razie charakteru urządzenia nie wymagającego pozwolenia na budową w myśl art. 29 ust. 2 pkt 9 Prawa budowlanego, lecz niewątpliwie jest to dobudowa, i to stanowiąca samowolą budowlaną. Jednocześnie bezspornym w niniejszej sprawie pozostaje fakt, iż na przedmiotowej działce oprócz spornej wiaty znajduje się jeszcze obiekt budowlany (budynek gospodarczy), który zgodnie z oświadczeniem strony stanowił zaplecze budowy budynku mieszkalnego. W toku prowadzonego postępowania Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego ustalił również, iż dla terenu wsi Cz. brak jest aktualnie obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, inwestorzy nie legitymują się ostateczną decyzją pozwolenia na budowę oraz przedmiotowy obiekt narusza przepisy techniczno-budowlane zarówno poprzednio jak i obecnie obowiązujące tj. Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (Dz.U. Nr 75, poz. 690). Przepis § 12 rozporządzenia stanowi, iż budynki na działce budowlanej sytuuje się w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż: 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy, 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy. Ponieważ sporny obiekt budowlany ma szerokość 4,28 m, to jak słusznie zauważył organ I instancji ewentualne rozebranie części budynku, w celu jego legalizacji byłoby niemożliwe (z uwagi na przepisy techniczno-budowlane § 12 powyższego Rozporządzenia), ponieważ pozostałby jedynie 1 m obiektu, z czego większą część stanowiłyby ściany. Owszem w zatwierdzonym w dniu 25 kwietnia 1991r. planie realizacyjnym pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego-przewidziana była na dalszym etapie możliwość realizacji obiektu budowlanego, jednak w odległości 4m, od granicy sąsiadujących działek. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 24 prawa budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga budowa obiektów przeznaczonych do czasowego użytkowania w trakcie realizacji robót budowlanych, położonych na terenie budowy. Wykładnia powyższego przepisu mówi, iż obiekt będący zapleczem budowy ma zatem charakter tymczasowy - na czas prowadzenia robót budowlanych. Zakończenie tych robót rodzi skutek między innymi w postaci konieczności doprowadzenia do należytego stanu i porządku terenu budowy. Ta sama chwila decyduje o utracie racji bytu obiektów użytkowanych tylko czasowo w trakcie budowy. Z istoty obiektów budowlanych o charakterze tymczasowym wynika, że po upływie określonego okresu powinny zostać one rozebrane. Tymczasowy obiekt budowlany postawiony zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami, jednakże nie rozebrany w ustalonym terminie, przestaje być obiektem wybudowanym legalnym. Taki obiekt budowlany należy uznać za postawiony bez wymaganego pozwolenia na budowę, ewentualnie zgłoszenia. Z tych względów budowa obiektów, które służą realizacji innych celów, bez pozwolenia na budowę stanowi samowolę budowlaną. Zatem z chwilą upływu ustalonego terminu obiekt budowlany tymczasowy staje się obiektem istniejącym w warunkach samowoli budowlanej. Skoro inwestor w styczniu 2001r. zawiadomił organ o przystąpieniu do użytkowania budynku mieszkalnego, to po tej dacie "tymczasowy obiekt budowlany" winien zostać rozebrany. Skargę na powyższą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wnieśli E. i B.K. – właściciele sąsiedniej działki nr [...], którzy domagali się jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Skarżący zarzucili naruszenie art. 138 §2 kpa poprzez jego zastosowanie, art. 138 §1 pkt 1 poprzez jego niezastosowanie, art. 6-10 kpa poprzez ich niezastosowanie, art. 12 kpa przez jego niezastosowanie, art. 28 poprzez jego niezastosowanie w stosunku do E. K., art. 40 §1 kpa poprzez jego niezastosowanie w stosunku do E. K. oraz naruszenie art. 80 kpa poprzez jego niezastosowanie. Skarżący podnosili, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wziął pod uwagę dokonanie zgłoszenia zamiaru budowy wiaty. Podkreślili, że inwestor zgłaszając zamiar budowy wiaty nie ujawnił faktu wykonania fundamentów jeszcze przed 2005r., zatem inwestorzy zmierzali do obejścia prawa, tj. przepisu art. 30 ust. 5 prawa budowlanego i dlatego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie zastosował art. 30 ust. 6 pkt 1 lub 2 prawa budowlanego. Nieprawidłowo zatem Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego sugerując poprowadzenie postępowania w trybie art. 51 prawa budowlanego nie wziął pod uwagę wymogu zawartego w treści art. 30 ust. 5 prawa budowlanego, w myśl którego zgłoszenia należy dokonać przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych. Nadto skarżący wskazali, że decyzja kasacyjna z art. 138 §2 kpa jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym i niedopuszczalna jest jego wykładnia rozszerzająca. Tymczasem w sprawie brak jest informacji o tym, że w aktach sprawy nie ma istotnych ustaleń stanu faktycznego i że istnieje potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zdaniem skarżących w postępowaniu odwoławczym nie było wątpliwości co stanu faktycznego, a Wojewódzki Inspektor wskazał jedynie na konieczność oceny materiału dowodowego. Dysponując zebranym w sprawie materiałem dowodowym należało merytorycznie rozstrzygnąć sprawę, wydając decyzję kasacyjną Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nadużył prawa i dopuścił się obrazy art. 12 §1 kpa, nakazującego działać wnikliwie i szybko. Nadto skarżący podnieśli, że E. K. jest stroną postępowania, a nie brała udziału w postępowaniu odwoławczym i nie otrzymała zaskarżonej decyzji, czym naruszono art. 40 §1 kpa. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, powołując się argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie. Pismem z dnia 4 sierpnia 2009r. skarżący przedłożyli do akt sprawy sądowoadministracyjnej dokumentację zdjęciową, z której wynika, że inwestorzy wznieśli dodatkowe dwa słupy i oparli o nie dach wiaty od strony budynku południowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 §1 i §2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ocenie sądu podlega, zatem zgodność z prawem aktów, w tym wypadku decyzji, zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego (art. 3 §1 i §2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.). Analiza sprawy we wskazanych aspektach prowadzi do wniosku, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią przepisu art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. W przeciwieństwie, zatem do decyzji określonej w art. 138 § 1 k.p.a., decyzję kasacyjną, o której mowa w art. 138 § 2 kpa, można wydać tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki wymienione w zdaniu pierwszym in fine tego ostatniego przepisu, tj. wówczas, gdy w toku postępowania w pierwszej instancji albo w ogóle nie przeprowadzono postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym przepisu art. 136 k.p.a., odnoszącego się do przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego. Inaczej mówiąc, właściwy sens przepisu art. 138 § 2 k.p.a. można wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a. Oznacza to, że wady postępowania dowodowego w pierwszej instancji mogą być tego rodzaju, że w postępowaniu odwoławczym usuwa się je przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo poprzez przekazanie sprawy do pierwszej instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części (por. wyr. NSA z dnia z dnia 5 lutego 2008 r., sygn. akt II OSK 860/07). W przedmiotowej sprawie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego słusznie zauważa, że w dniu 12 marca 2008r. inwestorzy dokonali zgłoszenia zamiaru wzniesienia wiaty (k. 21 akt adm. I instancji). Ze zgłoszenia tego wynika jasno, że wolą inwestorów było wzniesienie wiaty gospodarczej o powierzchni zabudowy do 25 m² w oparciu o przepis art. 29 ust. 1 pkt 2 i art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Bezspornie w zabranych aktach sprawy brak sprzeciwu ze strony Starosty co do wzniesienia planowanej inwestycji. Z drugiej strony nie ulega wątpliwości, że przedmiotowa wiata została wzniesiona z naruszeniem warunków zgłoszenia, skoro jej powierzchnia przekracza 25 m². Słusznie podnosi się w postępowaniu odwoławczym, że w takiej sytuacji należało rozważyć możliwość doprowadzenia przedmiotowej wiaty do stanu zgodnego z prawem w oparciu o przepis art. 51 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego. Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego jest najdalej idącą i najbardziej dolegliwą sankcją za naruszenie przepisów prawa budowlanego. Dlatego też stosując przepis art. 48 ust. 1 w zw. z art. 52 i art. 82 ust. 1 prawa budowlanego należy wcześniej rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez prawo, aby nakaz rozbiórki był ostatecznością i to tylko w takim zakresie, jak to jest niezbędne w celu przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Celem pierwszym i nadrzędnym nakazu rozbiórki obiektu budowlanego jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem, a nie karanie inwestora za to, że naruszył przepisy prawa, bowiem temu służą przepisy karne np. art. 90 Prawa budowlanego. Rozważenie możliwości doprowadzenia przedmiotowej wiaty do stanu zgodnego z prawem w ocenie Sądu wymaga natomiast uzupełnienia materiału dowodowego w takim zakresie, iż wyklucza to norma art. 136 kpa. pozwalająca na jego uzupełnienie w toku postępowania odwoławczego. W ocenie Sądu nie można także wykluczyć okoliczności przewidzianych przez treść art. 51 prawa budowlanego, których zaistnienie uniemożliwi doprowadzenie wiaty do stanu zgodnego z prawem. Ustaleń w tym zakresie dokonać powinien jednak Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, a nie organ odwoławczy w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w takiej sytuacji nie miał możliwości podporządkowania się instytucji reformacji i brak było podstaw do orzeczenia co do istoty sprawy zgodnie z art. 138 §1 kpa. Wobec tego na podstawie art. 138 §2 kpa należało uchylić decyzję pierwszoinstancyjną i przekazać sprawę Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanemu do ponownego rozpatrzenia (por. wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 880). Nie można postępowania dowodowego, którego przedmiotem jest ustalenie istnienia kluczowych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych (np. inwentaryzacji technicznej, odpowiednich ocen technicznych bądź dodatkowych oględzin) warunkujących przedmiot i zakres dalszego postępowania wyjaśniającego w sprawie określić mianem "dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie" w rozumieniu art. 136 k.p.a. Przyjęcie odmiennego stanowiska naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania opisaną w treści przepisu art. 15 k.p.a. (por. wyr. NSA w wyroku z dnia 7 stycznia 2009 r., sygn. akt I OSK 678/08). W ocenie Sądu przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym i orzeczenie co do istoty przedmiotowej sprawy naruszałoby zasadę dwuinstancyjności, pozbawiając strony postępowania prawa do dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, nie zaś tylko kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia pierwszoinstancyjnego (por. wyr. NSA z dnia 22 marca 1996 r., SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, nr 1, poz. 35). Z drugiej strony, ewentualnie dokonanie w postępowaniu odwoławczym zmiany podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej i orzekanie przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w oparciu o inny przepis niż art. 48 ust. 1 w zw. z art. 52 prawa budowlanego, gdyby takie przesłanki zaistniały, prowadziłyby do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. W przeciwieństwie do tego co podnosili skarżący Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie miał, więc podstaw prawnych do tego by rozstrzygać przedmiotową sprawę w oparciu o przepis art. 138 §1 pkt 1 kpa. Rozstrzygnięcie merytoryczne, co do istoty przedmiotowej sprawy, oznaczałoby naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, co stanowi rażące naruszenie prawa o jakim mowa w treści przepisu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (por. wyr. NSA z dnia 23 listopada 2006 r., I OSK 451/06, Lex nr 290649). W tym miejscu należy podkreślić, że w postępowaniu administracyjnym jednoznacznie nie ustalono, czy E. K. posiada przymiot strony postępowania oraz w oparciu o jaki przepis, czy w świetle dyspozycji art. 28 ust. 2 prawa budowlanego, czy art. 28 kpa, jak tego domagają się skarżący. Z uwagi na fakt wydania decyzji kasacyjnej w toku ponownego rozpoznania sprawy przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego należy rozważyć i to zagadnienie oraz dać mu wyraz poprzez ponowne prawidłowe ustalenie wszystkich stron postępowania, stosowane zawiadomienia ich oraz doręczenie wydanych w trakcie postępowania orzeczeń. Poza sporem była natomiast kwestia dotycząca budynku południowego, który wzniesiono na czas budowy budynku mieszkalnego. Słusznie zauważa się w postępowaniu odwoławczym, że obecnie przestał on być budynkiem legalnym i nie ma podstaw do doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. W okolicznościach niniejszej sprawy przedmiotem badania był jednak obiekt budowlany wzniesiony na planie litery "L" obejmujący dwie części południową i północną. Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 134 ust. 1 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie będąc związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną nie dopatrzył się również innych naruszeń przepisów postępowania, które skutkowałoby uchyleniem zaskarżonej decyzji. W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z 30.08.2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę. /-/ D. Rzyminiak-Owczarczak /-/ E. Brychcy /-/ J. Szaniecka Za nieobecnego sędziego korzystającego z urlopu uzasadnienie wyroku podpisał sędzia /-/ E.Brychcy BR